臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度侵上訴字第95號上 訴 人即 被 告 陳立偉選任辯護人 黃國政律師上列上訴人因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院105年度侵訴字第225號中華民國106年2月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第13433號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於妨害性自主罪部分撤銷。
丙○○犯如附表編號 1、2 所示之罪，分別處如附表編號 1、2「罪名及宣告刑、沒收」欄所示之宣告刑及沒收。主刑應執行有期徒刑參年參月。
事 實
一、丙○○以持用HTC廠牌、銀色行動電話（IMEI：000000000000000，搭配門號0000000000之SIM卡1張）1支，於LINE通訊軟體使用帳號fjk11234（起訴書誤載為jk11234），暱稱為Chen，該帳號透過自動搜尋功能，加入0000-000000（姓名年籍詳卷，下稱甲○）為好友，丙○○明知其非女性算命師，卻另行在LINE註冊帳號lovlov520520，並刊登女性照片，暱稱為Joyce，先後於：
㈠、民國104年9月23日傳送LINE訊息向甲○佯稱：其為算命師，可以免費算命云云，甲○因而誤信Joyce為算命師，且確有其人，而提供生日、血型、手掌照片等個人資訊以供算命，丙○○乃基於強制性交之犯意，以化解小人運及爛桃花運為由，壓制甲○正確決定之意志，以帳號lovlov520520向甲○傳送LINE訊息佯稱：養臘腸狗、戴綠色佛珠、79年次出生、星座為為射手座之男子為甲○之貴人，甲○如要化解的話，方案有三：⑴包6666（順順平安）＋8888（發發發發）給貴人，再跟貴人接吻10分鐘。⑵包8888（發發發發）幫貴人攝護腺保養。⑶跟貴人發生兩次關係...紅包要算云云，甲○因上開金額對其而言已算多，且其不想給陌生人金錢，遂選擇第⑶方案，並翻拍其LINE朋友資料供假冒Joyce之丙○○挑選，丙○○即當然挑選自己為所稱之貴人並回覆甲○，且稱要與貴人發生性行為才能改運等語，甲○隨即傳送LINE訊息向丙○○之帳號fjk11234確認：是否符合前述養狗、戴綠色佛珠、79年次出生、射手座等特徵，經丙○○以帳號fjk11234回應其符合上開條件，甲○陷於錯誤並畏懼運勢不好，而傳送LINE訊息邀請帳號fjk11234之人到其住處（地址詳卷），丙○○遂於同日14時許，至上址，違反甲○之意願，以生殖器插入甲○陰道抽動之方式，與甲○為性交行為得逞。
㈡、丙○○另基於強制性交之犯意，以前述壓制甲○正確決定性自主意志之方式，使甲○陷於錯誤並畏懼運勢不好，於104年10月24日傳送LINE訊息邀請帳號fjk11234之人到其住處（地址詳卷），丙○○於同日10時許，至上址，違反甲○之意願，以生殖器插入甲○陰道抽動之方式，與甲○為性交行為得逞。
二、案經甲○訴由臺中市政府警察局第二分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文，而該條規定之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決認定事實所引用之供述證據（含文書證據），檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序時，不爭執其證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告丙○○固坦承有於前開時地與被害人甲○發生性交行為等情，惟矢口否認有何強制性交之犯行，辯稱：其沒有違反甲○之意願云云。然查：
㈠、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中及原審審理時坦承不諱，核與被害人甲○於警詢、偵查中及本院審理時證述之情節相符，並有原審法院105年聲搜字第1021號搜索票、臺中市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表暨清單、甲○手繪之位置圖、蒐證照片、被告以暱稱Joyce與甲○之LINE對話紀錄、被告以暱稱Chen與甲○之LINE對話紀錄在卷可稽（警卷第38-41頁、第51-53頁、第56-57頁、第59-61頁、第64-84頁；偵卷第12頁；原審卷第18頁），復有扣案之HTC廠牌、銀1色行動電話1支（IMEI：000000000000000，含門號0000000000S IM卡1張）可資佐證。
㈡、刑法第221條第1項之強制性交罪，係為保護性自主權法益而設，性交必須絕對尊重他方之意願，無論出於法文所列舉強暴、脅迫、恐嚇之非和平方法，抑或催眠術之和平手段，尚包含其他方式，祇要違背他人之意願，罪即成立，是倘利用藥劑或以怪力亂神為藉詞，致使他人任令或聽從而性交，無異壓抑或剝奪他人之性自主權，違反他人原始意願，該當於「違反其意願之方法」之構成要件（最高法院98年度臺上字第6301號、101年度臺上字第1087號判決意旨參照）。又所稱其他「違反其意願之方法」，指所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言。是行為人假借神靈之說及陰陽調和之術，使被害人相信而同意發生性交行為，是否成立強制性交罪，端視行為人是否利用被害人之錯誤或無知，致令被害人心生畏懼，或因而對被害人形成心理強制狀態，足以影響甚至壓抑或妨害被害人之性自主決定權而定（最高法院105年度台上字第1549號判決意旨參照）。凡足以造成被害人性自主決定意願受妨害之任何手段，如施以詐術或出之宗教迷信等方法均與之相當。是祇須行為人施用上開手段而違反被害人之性意願，於被害人失其性自主之情況下為之，即具構成要件該當性（最高法院101年度臺上字第3973號判決意旨參照）。本案被告以算命改運之名義，向被害人甲○訛稱：要化解小人運與爛桃花運等不好運勢，有三方案可行，即⑴包6666（順順平安）＋8888（發發發發）給貴人，再跟貴人接吻10分鐘。⑵包8888（發發發發）幫貴人攝護腺保養。⑶跟貴人發生兩次關係...紅包要算等三方案，有Line對話紀錄可按，甲○因上開金額對其已算多，且不想給陌生人金錢，遂選擇第⑶方案，亦據被害人甲○於本院審理時證述屬實（本院卷第 93 頁反面），則被害人甲○雖選擇與貴人發生性關係之方案，惟仍係因遭被告詐騙，且因被告說詞而畏懼運勢不好，為求改運而陷於錯誤之選擇，尚難憑此即認被害人甲○係出於自由意願與被告發生性交行為。況被害人甲○於警詢、偵查中及本院審理時均證稱：被告以暱稱Joyce佯以算命結果需與貴人發生性行為，才可以改運、化解厄運，否則運勢會愈來愈差等語，難認證人甲○遭被告侵犯前已充分瞭解或出於性自主同意。又被害人甲○於警詢時證稱：其受被告的詐術欺騙而與之發生性行為，如果一開始知道被告是騙其的，其就不願意跟被告發生性行為，因為Joyce的詐術讓其相信如果不與被告發生性行為，其運勢會變差等語；於偵查中證稱：因為其害怕如果不跟被告發生性行為會有厄運，因為其相信Joyce的話，其也怕Joyce咀咒其，其是出於這樣的害怕才跟被告發生性行為；第2次發生性行為是因為Joyce一直叫其還要再跟被告發生性行為，其因為害怕厄運，才再跟被告發生性行為等語。且被告於偵查中亦供稱：第一次是騙甲○要改運，說甲○有壞運，要跟其發生性行為才能改運，甲○是出於怕壞運的心理壓力才跟其發生性行為；之後其知道甲○不願意跟其發生性行為，其讓甲○認為如果不跟其發生性行為就會不幸，就沒辦法跟他喜歡的人交往，其知道甲○是出於這種害怕才跟其發生性行為等語，可見被告係佯以改運解厄之方式，對甲○施用詐術，致甲○陷於錯誤並心生畏懼而與被告為前揭性交行為，已足以壓制被害人甲○之性自主決定權，按諸前揭說明，被告顯已侵害甲○之性自主權，而違反甲○之意願甚明。
㈢、綜上所述，被告確係違反甲○之意願而對甲○強制性交，其所辯無非卸飾之詞，不足採信，事證明確，其犯行洵堪認定。
二、論罪科刑
㈠、被告以化解厄運之說相惑，使甲○容任被告與之為性交行為，惟此之放任尚難認係經甲○之同意，實則甲○係因被告以前開算命解厄為由之心理上強制手段，使甲○之性自主決定權及身體控制權受到相當程度之壓抑，則被告2次對甲○為性交行為自屬違反甲○意願之方式而與之為性交行為。是核被告先後2次所為，均係犯刑法第221條第1項之強制性交罪。
㈡、被告2次強制性交犯行，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
㈢、本案無刑法第59條適用之說明：刑法第59條酌量減輕其刑之規定，係以行為人犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，認為縱予宣告法定最低度刑，仍嫌過重，始有其適用。如別有其他法定減輕之事由者，則應以適用該規定減輕其刑後，處以減輕後之最低法定刑度，猶嫌過重時，方有再以此規定酌減其刑之餘地。此為量刑之一部分，自屬事實審法院自由裁量之事項，倘與比例原則無悖，即不能任意指為違法（最高法院104年度台上字第742號判決意旨參照）。經查，被告雖已與被害人甲○達成調解，有臺灣臺中地方法院調解程序筆錄附於本院卷（第153頁正反面）可按，惟被害人甲○僅係單純就民事賠償案件與被告成立和解而已，就刑事案件部分，並無同意原諒被告或給予被告緩刑等情，亦有告訴代理人提出之刑事陳報狀附於本院卷（第154、155頁）可參。而被告對甲○所為妨害性自主犯行，對被害人甲○造成身心上無可抹滅之傷痛，並嚴重破壞社會善良風氣，惡性重大，難認在客觀上足以引起一般同情，是被告並無何情堪憫恕之處，自不得依刑法第59條規定予以減輕其刑。
三、原審認被告妨害性自主犯行罪證明確，因而予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告業於本院審理期間之106年12月15日與被害人達成調解，被告應給付被害人100萬元（含被害人依犯罪被害人保護法所受領補償金25萬元），另應於107年1月10日前給付10萬元，餘款65萬元則分期給付，此有臺灣臺中地方法院調解程序筆錄附於本院卷可稽。而被告於本院辯論終結前確有於107年1月10日前給付10萬元及有給付107年1月份之分期款項8千元等情，業據告訴代理人於本院審理時陳述明確，足見被告在民事責任上已履行部分賠償，其犯罪後之態度已有改善，則本院對被告量刑所應審酌之犯罪後態度與原審所審酌之基礎已有不同，且應諭知較輕於原審判決所量處之刑度。原審未及審酌被告於本院審理時已與被害人達成調解及履行部分賠償等情，尚有未合。被告上訴意旨猶執前詞否認妨害性自主犯行固無理由，惟其請求從輕量刑而指摘原判決量刑不當，則為有理由，自應由本院將原判決關於妨害性自主罪部分予以撤銷改判。爰審酌被告前無任何犯罪科刑紀錄，素行尚佳，惟其竟為滿足個人私慾，1人分飾2角，向甲○佯稱消災解厄為藉口，違背甲○意願而為性交行為，導致甲○缺乏安全感、情緒低落、注意力無法集中、對異性有恐懼感、失眠，造成甲○身心受有難以抹滅之傷害，且經診斷有創傷後壓力疾患，並因而接受心理諮商輔導，有展新診所診斷證明書影本1份、財團法人犯罪被害人保護協會臺灣臺中分會輔導服務摘要表影本1份在卷可按（原審卷第54頁密封袋內），顯見被告對被害人甲○所造成之傷害重大，且嚴重破壞社會善良風俗；被告為高職畢業之智識程度，職業為貨車司機，家庭經濟況勉持之生活狀況；被告於本院審理期間已與被害人甲○達成調解，並已履行部分賠償，業如前述，其犯罪後態度已見改善，惟被害人甲○委由告訴代理人具狀陳明：成立上開調解僅是「單純」就民事賠償案件成立和解而已，被害人於調解程序中「從未同意」就被告之刑事案件有原諒被告或是給予被告緩刑等語，有刑事陳報狀附於本院卷可參，足見被害人甲○並無原諒被告之意等一切情狀，就其2次犯行各量處有期徒刑3年1月；並定其應執行刑為有期徒刑3年3月。又被告行為後，刑法及刑法施行法關於沒收之規定，已於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並自105年7月1日施行。依修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。扣案之HTC廠牌、銀色行動電話（IMEI：000000000000000）1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告所有供其登入LINE帳號傳送訊息欺騙被害人甲○，進而得以2次對甲○強制性交所用之物，業據被告於原審審理時供述明確，應依刑法第38條第2項前段宣告沒收。至扣案之HTC廠牌、咖啡色行動電話1支，被告供稱係自己因公事使用的手機，本案犯行未使用等語，難認此與本案相關，復查無證據證明為被告持以為本件犯行所用之物，自不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第221條第1項、第51條第5款、第38條第2項，判決如主文。
本案由檢察官陳僑舫提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 2 月 7 日
刑事第一庭 審判長法 官 江 德 千
法 官 紀 文 勝法 官 簡 源 希以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉 恒 宏中 華 民 國 107 年 2 月 7 日附錄論罪科刑法條：
刑法第221條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬──────┬───────┬───────────────┐│編│犯罪事實 │犯罪時間 │罪名及宣告刑、沒收 ││號│ │ │ │├─┼──────┼───────┼───────────────┤│1 │事實欄一㈠ │104年9月23日 │丙○○犯強制性交性罪，處有期徒││ │ │ │刑參年壹月。扣案之 HTC 廠牌、 ││ │ │ │銀色行動電話（ IMEI：000000000││ │ │ │533312）壹支（含門號0000000000││ │ │ │號SIM卡壹張），沒收。 ││ │ │ │ │├─┼──────┼───────┼───────────────┤│2 │事實欄一㈡ │104年10月24日 │丙○○犯強制性交性罪，處有期徒││ │ │ │刑參年壹月。扣案之 HTC 廠牌、 ││ │ │ │銀色行動電話（ IMEI：000000000││ │ │ │533312）壹支（含門號0000000000││ │ │ │號SIM卡壹張），沒收。 ││ │ │ │ │└─┴──────┴───────┴───────────────┘