臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上易字第1545號上 訴 人即 被 告 洪珮寧
詹博鈞上 一 人選任辯護人 陳詠琪律師上列上訴人即被告等因妨害家庭案件，不服臺灣臺中地方法院10
6 年度易字第2178號中華民國106 年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105 年度偵字第28031 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○與丙○○係夫妻，乙○○與丁○○於民國105 年8 月初認識，並於同年月月底開始交往，乙○○一星期約有二、三次住在丁○○位於臺中市○○區○○路○○○ ○○ 號8 樓J室租屋處，丁○○前已知悉乙○○為有配偶之人。詎丁○○竟基於與有配偶之人相姦之犯意，乙○○亦基於通姦之犯意，於民國105 年9 月5 日某時，在丁○○上址租屋處，通、相姦而為性交行為1 次。嗣因丙○○發現乙○○在臉書上有性愛之對話，察覺有異，乃於105 年10月11日晚上6 時30分許，偕同黃昱凱至丁○○租屋處，發現乙○○與丁○○共處一室，乃報警處理，始悉上情。
二、案經丙○○訴由臺中市政府警察局第五分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、關於證據能力部分：
一、刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。偵查機關「違法」偵查蒐證適用「證據排除原則」之主要目的，在於抑制違法偵查、嚇阻警察機關之不法，其理論基礎，來自於憲法上正當法律程序之實踐，鑒於一切民事、刑事、行政、懲戒之手段，尚無法有效遏止違法偵查、嚇阻警察機關之不法，唯有不得已透過證據之排除，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權，具有其憲法上之意義。此與私人不法取證係基於私人之地位，侵害私權利有別，蓋私人非法取證之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接之證據，冀求證明刑事被告之犯行之故，而私人不法取證並無普遍性，且對方私人得請求民事損害賠償或訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制，無須藉助證據排除法則之極端救濟方式將證據加以排除，即能達到嚇阻私人不法行為之效果，如將私人不法取得之證據一律予以排除，不僅使犯行足以構成法律上非難之被告逍遙法外，而私人尚需面臨民、刑之訟累，在結果上反而顯得失衡，且縱證據排除法則，亦難抑制私人不法取證之效果。是偵查機關「違法」偵查蒐證與私人「不法」取證，乃兩種完全不同之取證態樣，兩者所取得之證據排除與否，理論基礎及思維方向應非可等量齊觀，私人不法取證，難以證據排除法則作為其排除之依據及基準，應認私人所取得之證據，原則上無證據排除原則之適用。惟如私人故意對被告使用暴力、刑求等方式，而取得被告之自白（性質上屬被告審判外之自白）或證人之證述，因違背任意性，且有虛偽高度可能性，基於避免間接鼓勵私人以暴力方式取證，應例外排除該證據之證據能力（最高法院98年度台上字第578 號判決要旨參照）。經查，證人即告訴人丙○○於偵訊證稱：乙○○曾用過我的手機，她的FB沒有退出，所以我發現她們在9 月6 日有性愛的對話（如警詢提出之FB對話）等語（見105 年度偵字第28031 號卷〈下稱偵卷〉第16頁反面），是以證人丙○○並非以暴力之方式取得該臉書對話內容，而係因被告乙○○曾使用證人丙○○之手機，而未將臉書退出，致證人丙○○所持用之手機會出現被告乙○○與他人之臉書對話所致，且無國家機關行為之參與，揆諸上開說明，自不生是否經由法定程序所取得證據之適法性問題，自無證據排除原則之適用。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項定有明文。本件檢察官、被告丁○○、乙○○2 人、選任辯護人於本院審判程序時，就本判決所引用其他審判外之言詞或書面陳述，經本院當庭提示，檢察官、被告、選任辯護人於本院言詞辯論終結前，均未對於上開證據之證據能力聲明異議，而視為同意該等證據具有證據能力，本院審酌該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認俱得為證據。
三、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案之刑案現場照片係透過攝影設備對現場人物、景象及行為拍攝所形成之機械性紀錄，再還原於照相紙上，因其拍攝之情形與相片所呈現之內容，是藉由攝影設備之正確性來加以保障其內容之一致性，並非人對現場情形之言詞描述本身，故非屬供述證據，自無刑事訴訟法第159 條第
1 項規定傳聞法則之適用，以上證物與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○、丁○○2 人均矢口否認有何通姦、相姦之犯行，被告丁○○辯稱：伊並沒有與乙○○於105 年9 月5日發生性器接合之性交行為，僅有手淫，乙○○係以手摩擦伊陰莖，伊於警詢係受到丙○○及賴金龍之威脅，始認罪，乙○○當時居住在友人住處，剛好來伊租屋處，向伊借地方洗內衣褲云云；被告乙○○則辯稱：同丁○○所述，伊於
105 年9 月5 日只幫丁○○手淫，伊於警詢會認罪，係因伊怕出事情云云。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告乙○○與告訴人丙○○於97年4 月8 日結婚，並於同年
月21日完成結婚登記，嗣於本案發生後即105 年10月18日完成兩願離婚登記乙節，有被告乙○○個人戶籍資料查詢結果
1 紙在卷可稽（見原審卷第7 頁），是被告乙○○於105 年
9 月5 日與告訴人丙○○之婚姻關係仍存續，係有配偶之人。而被告丁○○亦自承其於105 年9 月5 日當時，對於被告乙○○具已婚身分乙事確屬知情（見臺中市政府警察局第五分局刑案中市警五分偵字第1050051788號卷〈下稱警卷〉第
6 頁、第7 頁反面；原審卷第23頁），顯見被告丁○○於斯時已知悉被告乙○○為有配偶之人，此部分事實自堪認定。㈡按訴訟法之證明及認定之事實，乃歷史之證明及推論，與自
然科學上之實驗證明不同，後者得以實驗求證完全一致或符合，然訴訟法上之證明及事實認定，以推論高度之蓋然性，其推論所得之概括認定，通常之人皆可確信為真實而無庸置疑即足；而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許（最高法院84年度台上字第5129號判決、44年台上字第702 號判例意旨參照）。又所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘該項證據得以佐證證人證言或共犯自白，非屬虛構，並保障所陳事實之真實性，即已充足。況男女床第原屬隱密私諱之事，自難期有直接證據為佐，故判斷男女是否有通、相姦之姦淫行為，尚非不得綜合各種間接證據，佐以一般社會生活之經驗法則及論理法則據以認定之。
㈢被告丁○○於警詢供稱：「（問：臺中市○○區○○路○○○
○○ 號8 樓J 室，上述該址是否為你所承租之現住地址？）是我所承租的。」、「（問：你是否與乙○○有交往行為？什麼時候開始？）有交往行為。大約105 年8 月底許。」、「（問：交往期間你是否與乙○○發生過性行為關係？）有發生過關係。」、「（問：今12日因丙○○對你通姦、和誘罪至本所製作第二筆錄有無意見？）我承認我有通姦罪，但沒有和誘罪。」等語明確（見警卷第5 至8 頁），核與被告乙○○於警詢供稱：「（問：你從何時開始住在那邊？住的頻率有多少？你們是什麼關係？你們交往時間有多久？這段時間內，你有無與丁○○發生性關係？頻率多少？）約8 月底開始，我一個禮拜大約有兩三次住在他住處。朋友關係。從8 月底開始交往。有發生性關係，頻率大約一個禮拜兩三次。」、「（問：今12日因告訴人丙○○對你提出通姦、殺人未遂、傷害罪告訴至本所製作筆錄，你有無意見？）我只承認有通姦情事，並無殺人未遂及傷害罪之情事。」等語（見警卷第9 至13頁）互核相符，即被告乙○○、丁○○2 人於警詢均坦認有發生通姦、相姦行為明確。
㈣依被告丁○○、乙○○2 人於105 年9 月6 日，在FACEBOOK
（下稱臉書）社群網站所設即時通之對話紀錄，被告乙○○稱：「沒怎樣啦！就感覺你是不喜歡跟我做嗎」、「所以昨晚才會覺得不舒服，你解決了！那你有想到我嗎？」等語，被告丁○○表示：「記得我說等等還要一次嗎？」等語，此有臉書即時通對話紀錄列印資料1 紙在卷可稽（見偵卷第37頁），觀之上開對話之內容用語、前後連貫語意所示，顯係被告乙○○曾就對話前一日曾與被告丁○○發生性行為，並表示被告丁○○解決性需求後，即未再理會被告乙○○是否亦同獲性滿足之意，而被告丁○○即稱其有說「等等還要一次」，足認被告丁○○、乙○○2 人確有為性器接合之性行為，核與被告丁○○、乙○○2 人上開於警詢時所述曾發生通、相姦行為之內容相符。
㈤被告乙○○、丁○○2 人雖均辯稱上開警詢係遭告訴人與賴金龍脅迫，始承認通、相姦犯行云云。惟查：
⒈告訴人丙○○與賴金龍均堅詞否認有以言詞或其他動作脅迫
被告乙○○、丁○○2 人之情，並經證人丙○○、賴金龍於原審審理時證述甚詳（丙○○部分：見原審卷第42頁反面至第44頁；賴金龍部分：見原審卷第82頁反面至第84頁反面），又經原審勘驗被告乙○○、丁○○2 人當日警詢光碟，勘驗結果為：筆錄記載與詢答之內容相符，筆錄內容記載時，警察發問後，均有打字聲音，之後被告乙○○、丁○○2 人再回答，且被告乙○○、丁○○2 人全程均係以坐姿方式接受詢問，態度從容，並無驚嚇或不安之表現，語氣自然，身體或四肢並無特殊之異狀等情，有原審勘驗筆錄1 份在卷可稽（見原審卷第27至30頁），足認被告乙○○、丁○○2 人於警詢之供述，係出於其等自由意志而為供述甚明。
⒉再證人即當時到場之警員劉祥懿於原審審理時證稱：我到場
並沒有看到任何人對乙○○、丁○○2 人有何恐嚇之情形，在現場我們一直陪同在乙○○、丁○○2 人身邊，後來請雙方當事人一起下樓，在該大樓一樓時，也都沒有看到任何人對乙○○、丁○○2 人為言詞恐嚇，當時我們有詢問乙○○、丁○○2 人有無通、相姦，但乙○○、丁○○2 人都不說話等語（見原審卷第58頁反面至第59頁）；又證人即當時在場之警員邱椿凱於原審審理時證稱：當時我與同事接獲電話報案一同前往，因為報案人指述地址在轄區上尚無法釐清，所以告知確認地址後再打110 報案，到場後並沒有看到任何人對乙○○、丁○○2 人施以言語恐嚇，但是有一些情緒上言詞，就是不高興，譬如說不可以跟他怎樣、不可以與配偶以外的人在一起之類的話，過程中我都是在乙○○、丁○○
2 人身旁，印象中沒有人對乙○○、丁○○2 人表示要求其等認罪等語（見原審卷第59頁反面至第60頁）。依證人即警員劉祥懿、邱椿凱上開證述，足認證人即警員劉祥懿、邱椿凱2 人到場後均在被告乙○○、丁○○2 人身旁，證人劉祥懿、邱椿凱2 人並沒有看到任何人對被告乙○○、丁○○2人施以言語恐嚇，要被告乙○○、丁○○2 人認罪。
⒊又證人即當時在場之黃昱凱亦於原審審理時證稱：當時我跟
著丙○○上樓，就發現丁○○站在門外，丙○○衝過去請丁○○開門，進去時就發現乙○○躲在廁所，丙○○講話蠻大聲，同時賴金龍有報警，後來警察就上樓，將全部的人都往下帶到樓下，後來乙○○、丁○○2 人就搭警車去警局，丙○○與賴金龍並沒有對乙○○、丁○○2 人為言詞恐嚇，賴金龍事後有跟我說，不曉得是乙○○或丁○○有請賴金龍幫忙，賴金龍有向乙○○、丁○○2 人告稱如果有做就認，沒有做就不要認等語（見原審卷第44頁反面至第46頁）。依證人黃昱凱上開證述，足認告訴人與賴金龍並沒有對乙○○、丁○○2 人為言詞恐嚇。
⒋參以告訴人另對被告乙○○、丁○○2 人分別提出和誘、殺
人未遂與傷害之告訴，被告乙○○、丁○○2 人為避免自己涉犯其他刑章，於警察詢問時，自會誠實交代兩人之關係、往來詳細情形，可認其等於警詢時所供述之情節具有高度之真實性；再經原審勘驗查獲當日之警用密錄器錄影畫面結果略以：攝影畫面係自警員前往被告丁○○前開租屋處開始攝影，經告訴人表示被告乙○○、丁○○2 人涉犯通、相姦後，警員詢問遭扣案水果刀劃割受傷之被告乙○○有無就醫需求後，復抄錄當事人姓名年籍資料，並就報案告稱通姦乙事與在場之告訴人互為對話等情，有原審勘驗筆錄1 份在卷可稽（見原審卷第85至87頁），經細繹上開光碟內容所攝影關於查獲當日發生過程，並未見及被告乙○○、丁○○2 人所辯稱遭告訴人及賴金龍脅迫之情節存在。
⒌互核前開在場見聞本案查獲經過之證人證詞，均證述並未見
聞有任何人要求被告乙○○、丁○○2 人須就本案通、相姦犯行認罪之對話，核與前揭警用密錄器錄影畫面相吻合，足認上揭證人證述內容之憑信性甚高，應堪採信，是以被告乙○○、丁○○2 人此部分所辯，委無足採。
㈥被告丁○○雖辯稱：乙○○當時住友人住處，剛好來伊租屋
處，向伊借地方洗內衣褲云云。然查，員警據報後，於105年10月11日前往臺中市○○區○○路○○○ ○○ 號8 樓J 室被告丁○○租屋處，確發現被告乙○○所有之內衣褲曬在該處陽臺及放置衣櫃內乙情，此有職務報告1 紙及現場照片1 幀在卷可稽（見警卷第4 、34頁）；又被告丁○○於警詢供稱：（問：丙○○表示於你所承租住處有發現他太太乙○○內衣褲在陽台與櫃子中？）有的。（問：你與乙○○交往後，乙○○就住在你家中？）交往一陣子後乙○○就經常住在我這裡等語（見警卷第6 頁），且被告乙○○於警詢亦供稱：
（問：你從何時開始住在那邊？住的頻率有多少？你們是什麼關係？你交往時間有多久？這段時間內，你有無與丁○○發生性關係，頻率多少？）約8 月底開始，我一個禮拜大約有兩、三次住在他住處。朋友關係。從8 月底開始交往。有發生性關係，頻率大約一個禮拜兩、三次。（問：丙○○稱他在陽台、抽屜都有看到你的內衣褲，你為何會置放在該處？）因為我有時候會住那邊等語（見警卷第10頁）；又被告丁○○之辯護人於為被告辯護時亦稱被告乙○○、丁○○2人於該時間點確有同居在一起等情（見本院卷第45頁），且衡諸常情，被告丁○○、乙○○2 人若非關係親密，被告乙○○實無將其個人至為私密之貼身內衣褲曬在被告丁○○租屋處陽臺及放置在被告丁○○租屋處衣櫃內之理，且依被告丁○○、乙○○2 人於105 年9 月2 日至同年月31日間，在臉書社群網站所設即時通對話紀錄所示，被告乙○○曾向被告丁○○表示「結果宗聖還是躺在我們床上看電視嗎」、「以後你養我啊」、「不會啦！互相而已嘛！以後我們還要買房子耶！」、「跟我在一起你覺得開心那才是對話最重要的」、「很愛你，真的」、「這是我們要住的地方當然要一起整理啊！」、「好可憐喔我，只能拿你的衣服想你」等語，此有臉書即時通對話紀錄列印資料6 紙在卷足參（見105 年度偵字第28031 號卷〈下稱偵卷〉第24至29頁），足認被告乙○○已將被告丁○○前開租屋處視為自己住處，方有此動作，是以被告丁○○、乙○○2 人關係非比尋常，已逾一般尋常友人之情誼，確有男女私情存在，足認被告丁○○此部分所辯，實與常情相悖，難認與事實相符，自無足採。
㈦被告丁○○、乙○○2 人雖於本院審理時翻異前詞，被告丁
○○辯稱：我於警詢所述係意思表示上錯誤，我當時只有手淫，並沒有發生性行為，我們不知道通姦、相姦的意思，以為手淫就是發生性行為云云；被告乙○○辯稱：我們不知道通姦、相姦的意思，以為手淫就是性交云云。惟查，被告丁○○於原審準備程序辯稱：我沒有與乙○○發生性交行為，我們沒有通姦，只有手淫及口交，沒有性器官結合，我所指的手淫是指乙○○以手摩擦我的陰莖直到我射精；我所指的口交是指乙○○有用口含住我的陰莖等語；被告乙○○辯稱：同上開丁○○講的一樣，我是有幫丁○○手淫及口交等語（見原審卷第23頁），惟與被告丁○○、乙○○2 人於本院審理所辯其等當時只有手淫等情已有不符，是以被告丁○○、乙○○2 人所辯之真實性已有可疑。又依前開被告丁○○、乙○○2 人於105 年9 月6 日臉書即時通對話紀錄，被告乙○○稱：「沒怎樣啦！就感覺你是不喜歡跟我做嗎」、「所以昨晚才會覺得不舒服，你解決了！那你有想到我嗎？」等語，被告丁○○表示：「記得我說等等還要一次嗎？」等語觀之，完全不像被告丁○○、乙○○2 人所辯其等僅係手淫而已，且若被告丁○○、乙○○2 人間之親密關係確僅有手淫，則被告丁○○、乙○○2 人於警詢當不致於均自承其等2 人有發生過性行為，甚且被告乙○○於警詢供稱：（問：你從何時開始住在那邊？住的頻率有多少？你們是什麼關係？你交往時間有多久？這段時間內，你有無與丁○○發生性關係，頻率多少？）約8 月底開始，我一個禮拜大約有兩、三次住在他住處。朋友關係。從8 月底開始交往。有發生性關係，頻率大約一個禮拜兩、三次等語（見警卷第10頁），而被告丁○○、乙○○2 人均33歲以下，可謂年紀甚輕，且手淫本可自行為之，實不需冒著告訴人前來捉姦之危險，單以手淫滿足雙方之性需求，是以被告丁○○、乙○○2 人於本院辯稱：我們只有手淫，並沒有發生性行為，我們不知道通姦、相姦的意思，以為手淫就是發生性行為云云，顯係事後知悉手淫不構成刑法第239 條之通姦、相姦罪，始為此辯解，而非誤認手淫即係發生性行為所致，是被告丁○○、乙○○2 人此部分所辯，實難採信。
㈧綜上所述，被告乙○○、丁○○2 人確有於前揭時、地為通
、相姦行為之犯罪事實，應堪認定。被告丁○○、乙○○2人前開所辯，顯均係事後卸責之詞，不足採信。本案事證已臻明確，被告乙○○、丁○○2 人通姦、相姦犯行均堪認定，應依法予以論罪科刑。
三、核被告乙○○所為，係犯刑法第239 條前段通姦罪；核被告丁○○所為，則係犯刑法第239 條後段相姦罪。
四、原審以被告乙○○上開通姦犯行及被告丁○○上開相姦犯行事證均已明確，適用刑法第239 條、第41條第1 項前段等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告丁○○並無前科，素行良好；被告乙○○前曾有施用毒品、毀損之前科，素行非佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可稽（見原審卷第4 、5 頁，此部分前科未構成累犯），被告丁○○、乙○○2 人應知婚姻制度對配偶之保障，竟仍無視法令規定，未能謹守男女分際，而為本案通、相姦犯行，造成告訴人身心均受有相當之痛苦，所為自屬不該，衡以被告丁○○、乙○○2 人雖於警詢時坦認犯行，惟於偵訊及原審審理時翻異前詞，竟飾詞否認犯行，且未與告訴人達成和解，被告乙○○已於105 年10月18日與告訴人離婚，兼衡被告丁○○具二專肄業學歷、職業為保險業及家境勉持；被告乙○○具專科畢業之智識程度、職業為服務業及家境小康之生活狀況（詳警詢筆錄內受詢問人基本資料欄內教育程度欄、職業欄及家庭經濟狀況欄等之記載，且有個人戶籍資料查詢結果內個人記事欄之記載，見警卷第5 、7 、9 頁；原審卷第7 頁）等一切情狀，分別量處被告乙○○有期徒刑4 月，被告丁○○有期徒刑3 月，並均諭知易科罰金之折算標準。並敘明扣案之水果刀1 把，係被告丁○○所有之物，業為被告丁○○陳述明確（見原審卷第88頁反面），既非違禁物，且非供本案犯罪所用或預備之用，爰不予宣告沒收。經核原審判決認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適。
五、關於上訴理由之審酌：㈠被告乙○○、丁○○2 人上訴意旨略以：
⒈被告丁○○、乙○○2 人之臉書對話紀錄內容，係出自臉書
私密訊息系統，並非公開之訊息，應僅存在於被告乙○○、丁○○2 人之訊息系統間，應係告訴人丙○○未經被告乙○○同意逕自不法取得之證物，顯已侵害被告丁○○、乙○○
2 人之隱私權甚鉅，又承前述，南韓憲法法院甫宣告韓國刑法第241 條通姦罪違憲，目前世界各國當中，僅我國及中東等少數國家為維護生活秩序必要下仍設有通姦罪，然依照國際趨勢之解釋，保護家庭和諧之生活秩序實不應凌駕於隱私權人性尊嚴之保障，是以告訴人未經被告乙○○、丁○○2人同意所取得之臉書對話記錄，自應依證據排除原則，排除該等證據之使用。
⒉被告乙○○於臉書即時通之對話，詢問被告丁○○：「就感
覺你是不是喜歡跟我做嗎？所以昨晚才會覺得不舒服，你解決了! 那你有想到我嗎」等語。實則係被告乙○○幫被告丁○○以手淫之方式解決其生理需求，待被告丁○○解決其生理需求後並無進一步之性行為發生，致被告乙○○心理上產生不舒服之感受，進而在臉書以私密訊息「感覺你是不是不喜歡跟我做」、「你解決了! 那你有想到我嗎」等語向被告丁○○詢問。由此可見，105 年9 月5 日當晚被告乙○○以手淫方式幫被告丁○○解決生理需求後，並無其他性器接合之性行為，今客觀上並無其他補強證據證明被告乙○○、丁○○2 人有為性器接合之性交行為，原審竟以前開對話，逕認被告乙○○、丁○○2 人僅有口交或手淫，而無性器官接合之行為，實與常情不符云云，顯然未探求被告乙○○、丁○○2 人間之真意與實情，僅以一己之社會經驗拘泥於臉書訊息所使用之文字，更有未盡調查之情及認事用法之違誤。⒊被告乙○○、丁○○2 人於警詢稱其等發生過性關係，且承
認通姦，除該自白係遭告訴人丙○○等人言語逼迫所為之陳述，而不具自白任意性外，被告乙○○、丁○○2 人對於員警針對刑法通姦、相姦罪所詢問之「性關係」誤以為包含手淫、口交行為，然而被告乙○○、丁○○2 人並非承認有性器接合之性交行為，原判決當不足以此遽指被告乙○○、丁○○2 人有何通姦、相姦犯行。
⒋原審僅憑被告乙○○、丁○○2 人非任意性之自白，及被告
乙○○、丁○○2 人間之臉書對話紀錄、被告乙○○貼身衣物等資料，未審酌本件並無其他得以證明被告乙○○、丁○○2 人間之通姦、相姦行為存在之補強證據，如兩人體液檢體DNA 、保險套，甚至是同床共枕之毛髮等積極證據足認定被告乙○○、丁○○2 人有通、相姦行為，顯有認定事實違背論理法則、證據法則及證據調查未盡之違法。
㈡本院查：
⒈告訴人所取得被告乙○○、丁○○2 人之臉書對話記錄，並
無應依證據排除原則，排除該等證據之使用，詳理由欄壹、一所述，至於通姦是否應除罪化，此為立法論之問題，我國刑法既未予除罪，本院自應依法予以認定事實，適用法律。是以被告乙○○、丁○○2 人認告訴人未經被告乙○○、丁○○2 人同意所取得之臉書對話記錄，自應依證據排除原則，排除該等證據之使用，即無可採。
⒉被告丁○○、乙○○2 人雖辯稱其等於當時只有手淫，並沒
有發生性器官接合之性行為，且不知通姦、相姦的意思，以為手淫即係發生性行為等語，並無可採（詳理由欄貳、二、㈦所述），是以被告乙○○、丁○○2 人此部分上訴所陳亦無足採。
⒊至於被告乙○○、丁○○2 人於警詢稱其等發生過性關係，
且承認通姦、相姦犯行，是否係遭告訴人丙○○等人言語逼迫所為之陳述，已如前述（詳理由欄貳、二、㈤所述），又被告乙○○、丁○○2 人對於員警針對刑法通姦、相姦罪所詢問之「性關係」是否誤以為手淫行為即係通姦、相姦行為，亦已如前述（詳理由欄貳、二、㈦所述），是以被告乙○○、丁○○2 人此部分上訴所陳亦無可採。
⒋被告丁○○之辯護人於為被告辯護時亦稱被告乙○○、丁○
○2 人於該時間點確有同居在一起等情（見本院卷第45頁），核與被告丁○○、乙○○於警詢供述相符（詳理由欄貳、
二、㈥所述）。而本案雖未扣得被告乙○○、丁○○2 人之體液或保險套，以檢驗其等發生性交行為之DNA ，惟本案尚有上開證據可佐（詳理由欄貳、二所述），故原判決認定被告乙○○、丁○○2 人有通、相姦行為，並無違背論理法則、證據法則及證據調查未盡之違法。是以被告乙○○、丁○○2 人此部分上訴所陳亦無足採。
⒌被告乙○○、丁○○2 人上訴意旨以其等僅有手淫，並無通
姦、相姦犯行，指摘原判決認事用法顯有違誤，難認有據，且被告乙○○、丁○○2 人及辯護人於本院審理時並未提出其他有利之證據或辯解，是以被告乙○○、丁○○2 人上訴均為無理由，應予駁回其等之上訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官楊凱婷提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 2 月 6 日
刑事第二庭 審判長法 官 何 志 通
法 官 王 增 瑜法 官 石 馨 文以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 巫 佩 珊中 華 民 國 107 年 2 月 6 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第239條有配偶而與人通姦者，處 1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。