臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上易字第17號上 訴 人即 被 告 曾源淵選任辯護人 呂緯武律師上列上訴人因公務員服務法案件，不服臺灣臺中地方法院104年度易字第1072號，中華民國105年11月1日第一審判決(起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第19672號)，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
乙○○緩刑貳年。
犯罪事實
一、乙○○自民國97年7月16日起，任職於聯勤兵工整備發展中心(嗣於101年間更名為陸軍兵工整備發展中心，下稱兵整中心)，擔任上校副主任，職掌包含負責協助督導中心全般業務(政戰、研發、生產、修製及庫儲補給)之計畫、執行及考核、協助執行上級既定政策方針與計畫、協助命令通報暨有關指示之研擬與發布、協助指揮所屬各行政單位及工廠、儲備庫、支援連及醫務所、負責單位保密工作之推行，其嗣於100年7月16日退伍而離職。乙○○明知己為公務員服務法第24條所定之公務員，於離職後3年內，不得擔任與其離職前5年內之職務直接相關之營利事業顧問，且明知啓宇企業有限公司(設於臺中市○○區○○路○○○號，下稱啓宇公司)、堂丞股份有限公司(設於臺中市○○區○○路○○○號，下稱堂丞公司)有生產製造軍用車輛零件，並參與過兵整中心變速箱、堆高機、拖車頭等維修保養或軍用零配件供應等採購案，與其任兵整中心副主任之職務直接相關，竟自101年4月16日起，至102年4月上旬至中旬間某日止，以每月新臺幣(下同)56000元之薪資，受啓宇公司、堂丞公司負責人許日旭之聘任，至啓宇公司、堂丞公司擔任顧問之職務，負責提供啓宇公司、堂丞公司經營及專業技術之業務上諮詢、維修作業之管理及作業標準等相關文件整理，並協助啓宇公司、堂丞公司彙整兵整中心採購案執行所需之文件供兵整中心審核，使啓宇公司、堂丞公司得以順利履行執行相關事務，所得共計58萬8000元。
二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。本案以下由檢察官所提出而採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，上訴人即被告乙○○(下稱被告)於本院準備程序及審判時均表示同意作為本案證據使用，辯護人則表示沒有意見等語(見本院卷第25頁、第68頁背面)，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，得逕依同法第159條之5規定作為證據。又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審判時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
二、訊據被告固坦承其自97年7月16日起，擔任兵整中心上校副主任，協助督導兵整中心全般業務，嗣於100年7月16日退伍而離職後，於101年4月間至102年3月間，至堂丞公司、啓宇公司協助許日旭工作，每月支領現金56000元之事實，惟否認有何違反公務員服務法之犯行，辯稱：其認為其並非任職上開公司，只是從旁協助許日旭工作，針對許日旭詢問其之事項進行，其在啓宇公司和堂丞公司均無職稱，非該2公司編制人員，因其係副主任退休，大家均稱其副座等語。經查：
(一)被告原任國防部聯勤司令部後整處上校組長，自97年7月16日起調任兵整中心，擔任上校副主任乙職，職掌包含負責協助督導中心全般業務(政戰、研發、生產、修製及庫儲補給)之計畫、執行及考核、協助執行上級既定政策方針與計畫、協助命令通報暨有關指示之研擬與發布、協助指揮所屬各行政單位及工廠、儲備庫、支援連及醫務所、負責單位保密工作之推行，嗣於100年7月16日退伍生效而離職等情，為被告所不爭執，並有兵整中心103年5月23日陸兵行政字第1030002742號函1紙在卷可稽(見偵卷一第49頁)，此部分事實堪先認定。
(二)被告於離職後之101年4月16日至102年4月上旬至中旬間某日，經證人甲○○介紹至許日旭所經營之啓宇公司、堂丞公司擔任顧問之職，每月薪資56000元，由啓宇公司會計邱紫涵以現金方式交付被告等情，業據：
①證人許日旭於檢察官偵訊時證稱：我是啓宇公司及堂丞公司
負責人，於100年10月間經梁先生介紹認識被告，被告以前是兵整中心副主任，因為啓宇公司有做軍方的變速箱、引擎維修，主要是維修，也有採購，我們有很多技術資料是美軍原文的，這部分專業涉及SOP、SIP (標準作業程序、標準檢驗程序)，梁先生表示被告有外語能力及這部分的專業，所以我請被告協助我們整理技術資料，我1個月付他56000元，是固定月薪，把他當成類似助理的角色，我有給他很多自由空間，沒有規定他幾點上下班，他有1個辦公桌。啟宇公司有參與兵整中心ㄧ些軍方零配件供應的標案。我請被告在技術、人事管理及制度上幫我擬一些資料、作業規定。在經營管理、專業技術問題我會請教被告，他會幫我整理，協助專業所需文件之整理。被告任職時，我們標到兵整中心一個變速箱標案，標到後所有有關技術資料都是被告整理，做一個執行計畫書，我們經理看完後送給兵整中心。實際上被告是以啟宇公司顧問的身分寫專案管制制繳工作內容書，還有其他型號引擎與變速箱的維修，都是幫兵整中心維修，另外還有辦理陸軍後勤司令部的汽車基地處9項維修的認證，還有維修作業的技術、資料與規範，是維修汽車基地處之前辦理合格證。我們經理或公司遇到技術問題或文件處理的相關問題，會詢問被告，他比較專業。公司大部分的文件、規範、維修的程序、技術都是他在規範等語(見偵卷一第69頁背面至第71頁、第96頁背面、第169頁)；於原審審判時證稱：因為我從事裝甲車翻修，需要相當經驗，被告過去實務是在這方面，我知道被告最後是在兵整中心當副主任。我請被告任職主要是在啓宇公司，我對被告的瞭解是他的技術能力及經驗，大部分由被告主動要怎樣，被告提出的意見比較多，我配合、支持，因為主要工廠要發展維修。當初講是希望他來當顧問，發揮他的專業，後來其實那個廠大部分我給他在處理，包括人員很多事情都是它處理。被告沒有出面去投標，但投標前有哪些需注意的細節，我都會請教被告，有些事情我比較不瞭解，會徵詢被告意見，經理主要負責業務，若有技術與軍方維修不同的，就請教被告。關於維修技術、經驗還有設備、流程，甚至文件、技術各方面都以被告為主等語(見原審卷第156至158頁)。
②證人即堂丞公司、啓宇公司經理洪德修於檢察官偵訊時證稱
：被告係老闆請來啓宇公司擔任顧問，他到公司做一些計畫性的資料，他的業務性質是老闆跟他談的，我比較不懂或不瞭解的會請教被告等語(見偵卷二第97頁背面)；於原審審判時證稱：我是負責軍方購案的執行，兵整中心的業務都是我負責的。被告是老闆請來我們公司，我如果有技術上問題會請教被告，如果規格有原文不懂的，或比較規格有看不懂的會問被告，有些軍方規格是專業的製造專有名詞，有些與字典所查字義不同。那些英文只要有相同理工背景的人(像有的大學專科、念機械科的)，未必是軍方的人也能解讀。得到案子後的發包、執行、交貨驗收都是我在執行，這段被告不參與，老闆跟我說有不懂的可以請教被告等語(見原審卷第76至79頁)。
③證人即啓宇公司會計邱紫涵於檢察官偵訊時證稱：被告於
101年4、5月到102年4月中，到啓宇公司上班，我每個月固定10日左右會給他5萬6000元的薪水，是老闆叫我付的，被告有自己的桌子，被告負責啓宇公司文書處理，只是比較有技術性的文件，技術性文件是指做兵整中心的引擎、變速箱翻修，翻修所需之技術及文件，堂丞公司部分有負責外貿部分，我於啓宇公司轉帳傳票上寫的副座就是被告等語(見偵卷一第70頁背面至第71頁)，於原審審判時證稱：101年4月16日至102年4月初至中旬，被告是在啓宇公司上班，也有在堂丞公司幫忙，被告自101年4月16日起薪，有半個月是28000元，我們都是隔月10日左右發前1個月的薪月，被告交代我說要領現金，因為老闆沒有硬性規定被告的錢一定要到銀行，所以直接現金給他，但被告沒有領102年3月的薪水，被告上班的時間比較彈性，不一定要8點上班，星期六只有半天，我們都叫他副座，因為以前在軍職時他們就叫他副座，我們也是一直叫他副座，我們有很簡易的一張桌子給他。被告在公司負責一些文書及技術指導，如我們軍品採購的引擎翻修及變速箱翻修的文書資料，他會幫忙做。因為被告是軍職退休來任職第一個位階比較高的，被告表示不能掛名任職在公司，有考量是否違反旋轉門條款等語(見原審卷第93至97頁)，④證人甲○○於本院審判時證稱：我退伍之前在兵整中心翻修
廠動力所工作，負責引擎、變速箱的維修與修理，被告曾擔任戰基處引擎所的所長，被告就是我的所長，主要工作就是行政上監督，後來戰基處移至兵整中心後，被告曾離開過2次，後來又回來任職我們所長，引擎所改成翻修廠動力所，屬於廠庫單位。我退伍後到許日旭所經營的啟宇公司工作，會標一些軍方的引擎變速箱的維修工作，被告是經過我介紹到許日旭的公司工作，因為我當初跟許老闆說被告對這塊領域有專業能力，可以請他來幫我們提昇修復的能量，或是ㄧ些維修廠上的建立，因為他本身也是理工科畢業的，對這方面滿專業的，許日旭說OK，就請我載被告去跟他見面，後來被告就去許日旭的公司去工作。被告是跟我一起做，維修是我負責，被告當我跑一些外面的廠商，建議能量之類的，跟我的軍品維修實際工作是相關的等語(見本院卷第74頁背面至第77頁)。
⑤復有啓宇公司轉帳傳票17紙、啓宇公司與堂丞公司之公司及
分公司基本資料查詢(明細)2份、堂丞公司公司登記資料11紙在卷可稽(見偵卷一第13至27頁、原審卷第101至102頁、偵卷二第101、102、139至149頁)。
綜合上開證人證述及啓宇公司轉帳傳票可知，啓宇公司、堂丞公司之負責人許日旭乃因被告原任兵整中心副主任，熟悉軍品之維修技術及採購事宜，乃聘用被告在啓宇公司、堂丞公司擔任顧問，負責為公司負責人及經理提供經營管理及軍品、維修相關專業技術之諮詢，並協助整理軍品採購案執行之技術資料，主要係任職於啓宇公司，由啓宇公司出帳支付薪資，另協助堂丞公司部分事務，並不受啓宇公司、堂丞公司經理洪德修之指揮，並可直接對啓宇公司及堂丞公司之負責人許日旭表示意見。又觀諸啓宇公司101年5月及102年4月之轉帳傳票分別載明：「薪資費用…彰啓領出支乙○○4月(4/16起薪)…28000)」、「薪資費用…副座3月(56000未支)」，至期間其餘轉帳傳票則均記載「副座」各月薪資56000元，可見被告確係自101年4月16日起任職於啓宇公司、堂丞公司，每月薪資56000元，惟於102年3月起未支領薪資，則其所得共計應為588000元(計算式：28000元+56000元×10月＝588000元)，此部分事實亦堪認定。
(三)啓宇公司、堂丞公司與兵整中心均有採購業務關係之事實，業據證人許日旭於檢察官偵訊時證稱：啓宇公司有參與兵整中心的標案，作一些軍方的零配件供應等語(見偵卷一第70頁)；證人洪德修於檢察官偵訊時證稱：我們公司有投標兵整中心的軍品契約等語(見偵卷二第97頁背面)，於原審審判時證稱：我在啓宇公司、堂丞公司負責軍方購案的執行，如聯勤205廠、中科院、兵整中心，兵整中心的業務在啓宇公司、堂丞公司都是我負責，關於兵整中心的案件我很熟悉等語(見原審卷第76頁背面至第77頁)；證人邱紫涵於原審審判時證稱：97年3月27日堂丞公司與兵整中心簽定軍品契約，是因堂丞公司在兵整中心有拿合格證，我們以堂丞公司投標，但實際製作、發包都是啓宇公司在負責等語(見原審卷第96頁)。且堂丞公司曾於97年間得標兵整中心之「GI97086P074PE陰端子等3項」軍品採購案，而於97年8月間完成結算驗收付款；啓宇公司則曾於99年1月間得標兵整中心之「GI99073P063PE變速箱測試台維護保養」軍品採購案、於99年8月間得標兵整中心之「GI99334P206PE堆高機維修保養」軍品採購案、於100年9月間得標兵整中心之「GI00361P238PE堆高機維修保養」軍品採購案；嗣於101年11月間、102年1月間，啓宇公司亦曾分別得標兵整中心之「GI02232P111PE拖車頭維護等3項」、「GI02163P018PE變速箱測試台等8項保養維護」等軍品採購案等情，亦有上開採購案之兵整中心訂購軍品契約各1份、兵整中心104年6月26日陸兵採購字第1040003056號函檢送之GI97086P074PE、GI99073P063PE採購案之案卷、兵整中心104年2月17日陸兵採購字第1040000795號函檢送之「GI00361P238PE堆高機維修保養」、「GI02232P111PE拖車頭維護等3項」、「GI02163P018PE變速箱測試台等8項保養維護」等採購案之案卷附卷為憑(見偵卷二第108至121頁、第134至135頁暨外放卷宗、偵卷一第171至172頁、偵卷二第4頁及外放扣案物紙箱、第6至91頁)。被告於調查局人員詢問時亦自承其有協助啓宇公司承作兵整中心標案之文書作業，負責兵整中心標案中有關變速箱、引擎部分的文件整理，協助啓宇公司能順利履約完畢等語(見偵卷一第10頁背面至第11頁)。啓宇公司與堂丞公司既均曾得標兵整中心之軍品採購案，而與兵整中心訂立訂購軍品契約，足認啓宇公司、堂丞公司與兵整中心間，均有軍品採購之業務往來關係。
(四)公務員服務法第14條之1於85年1月15日增訂後，銓敘部於85年7月20日作成(85)臺中法二字第1332483號函為補充解釋，依前開銓敘部函示，公務員服務法第14條之1規定，其認定標準如次：「㈠離職：包括退休(職)、辭職、資遣、免職、停職及休職等離開原職者。㈡職務直接相關：⒈離職前服務機關為各該營利事業之目的事業主管機關，且其職務對各該營利事業具有監督或管理之權責人員，亦即各該營利事業之目的事業主管機關內各級直接承辦相關業務單位之承辦人員、副主管及主管，暨該機關之幕僚長、副首長及首長；各級地方政府亦同。⒉離職前服務機關與營利事業有營建(承辦本機關或所屬機關之工程)或採購業務關係(包括研訂規格、提出用料申請及實際採買)之承辦人員及其各級主管人員(所稱各級主管人員係指各級直接承辦相關業務單位之副主管及主管，暨該機關幕僚長、副首長及首長)。㈢營利事業：以公司法第1條、商業登記法第2條及所得稅法第11條第2項規定為範圍，亦即指以營利為目的之事業，無論公、私營或公私合營均包括之，其組織型態不以公司為限，凡獨資、合夥或以其他方式組成之事業皆屬之。㈣董事、監察人、經理、執行業務之股東、顧問：⒈董事：係指有限公司或股份有限公司之董事、常務董事、副董事長、董事長而言。⒉監察人：係指股份有限公司之監察人而言。⒊執行業務之股東：係指無限公司或兩合公司之執行業務之股東。⒋經理：依民法、公司法及商業登記法規定，除經理外，尚包括總經理、副總經理、協理及副經理。⒌顧問：係指擔任營利事業『顧問』職稱者」，有前開銓敘部函1份在卷可按(見偵卷二第100頁)。
(五)辯護人雖為被告辯稱：被告於兵整中心擔任副主任時僅協助主官為行政管理，並非採購業務之承辦人員或採購主管，亦非相關採購文件之製作人，啓宇公司、堂丞公司與被告離職前之職務，並無「直接相關」等語。惟啓宇公司及堂丞公司與兵整中心間，均有軍品採購之業務往來乙節，業如前述，而被告在兵整中心任職期間，乃擔任兵整中心之副主任，為兵整中心之副首長，協助督導中心「全般業務」(政戰、研發、生產、修製及庫儲補給)之計畫、執行及考核，並協助指揮所屬各行政單位及工廠、儲備庫、支援連及醫務所，則兵整中心之「全般業務」，及兵整中心所屬各行政單位及工廠、儲備庫、支援連及醫務所，既屬被告協助督導及指揮之範圍，關於相關之採購事宜，自亦屬之。參以被告於調查員詢問時亦自承：「(你負責修製項目為何？)變速箱、火砲、引擎、光電、化學零組件組裝及維修等工作」等語(見偵卷一第10頁背面)；再觀諸堂丞公司於97年間得標之兵整中心「GI97086P074PE陰端子等3項」軍品採購案、啓宇公司於99年1月間得標之兵整中心「GI99073P063PE變速箱測試台維護保養」軍品採購案案卷，兵整中心內部單位申請辦理採購時，兵整中心副主任亦列名於承辦單位，再呈請兵整中心主任核可辦理採購事宜，嗣後辦理採購案件之結算驗收時，則需擬具簽呈經兵整中心副主任核可，始得移請主計處辦理付款事宜，且其中「GI97086P074PE陰端子等3項」軍品採購案之付款更係由被告本人批示核可(見GI97086P074PE卷第2、6、128至129、131頁、GI99073P063PE卷第2、416、418頁)，再再顯示被告對上開軍品採購事宜有督導管理之權責。此外，前揭銓敘部函示中亦載明，所謂「職務直接相關」者，除採購業務關係之承辦人員及各直接承辦相關業務單位之副主管及主管外，該機關之幕僚長、「副首長」及首長亦屬之，被告既為兵整中心之副首長，自不得以其未直接處理技術執行或辦理採購業務即推諉卸責。啓宇公司及堂丞公司與兵整中心間，既均有軍品採購之業務往來，而被告於離職前乃擔任兵整中心之副首長，啓宇公司、堂丞公司自均屬被告離職前5年內之職務直接相關之營利事業無訛。至「庫儲補給」、「修製管理」2者之專長與「採購」雖非屬同一職類，且兵整中心之業務範圍(職掌)於平時為：⑴負責三軍各式戰、甲、砲車、化學及工兵等裝備翻修及零附件、技術書刊、機工具之接收、儲存、撥發、清點、檢整及廢品處理等作業，以有效支援三軍；⑵依令開設災害應變中心，支援責任區內僅及災害(難)防救任務。「廠務管理科」、「物流管理科」為兵整中心本部幕僚單位；「裝配翻修廠」、「武化翻修廠」、「儲備庫」為兵整中心所屬乙級部隊。中心內直接承辦「軍品採購」業務之單位為「採購獲得科」；中心內直接承辦「軍品修製」業務之單位為「廠務管理科」，而所附「兵整中心業務範圍暨相關科(廠、庫)業務職掌」表並無採購之項目，此有國防部法律事務司106年7月4日國法法服字第1060001317號函在卷可查(見本院卷第37至38頁)。是以，直接承辦「軍品採購」業務之單位既為兵整中心內之「採購獲得科」，自屬副主任所協助指揮之行政單位，辯護人以「採購」非屬「庫儲補給」範圍、被告並非「採購獲得科」及「廠務管理科」之主管等情，主張與其離職前5年內之職務無直接相關等語，要屬無據。
(六)又被告雖辯稱其僅係從旁協助許日旭工作，其在啓宇公司和堂丞公司均無職稱，非該2公司編制人員等語；辯護人則以被告與啓宇公司、堂丞公司間，並無聘任被告擔任公司顧問之合意，啓宇公司、堂丞公司並無聘任被告為顧問之具體行為，更從未授予被告顧問職稱，與前揭銓敘部函示不符等語，而否認被告有擔任啓宇公司或堂丞公司之顧問。另證人洪德修於原審審判時證稱：「(被告有沒有跟你說過他在公司是擔任顧問的？)沒有，因為他在公司沒有特定的…，老闆也沒有直接正式佈達，還是說他來擔任什麼，只是跟我說有不懂的可以去請教他」等語(見原審卷第77頁背面至第78頁)；證人邱紫涵亦於原審審判證稱：「(被告他在啓宇公司的職稱為何？)我們都叫他副座，因為以前在軍職時他們都叫他副座，我們也是一直都叫他副座，沒有一個固定的職稱。...(老闆有沒有跟妳說過被告是老闆的助理？)沒有印象，(老闆有說被告是他的顧問嗎？)沒有印象」等語(見原審卷第93頁背面、第97頁)。惟查：
①公務員服務法第14條之1規定：「公務員於其離職後3年內，
不得擔任與其離職前5年內之職務直接相關之營利事業董事、監察人、經理、執行業務之股東或顧問。」旨在避免公務員於離職後憑恃其與原任職機關之關係，因不當往來巧取私利，或利用所知公務資訊助其任職之營利事業從事不正競爭，並藉以防範公務員於在職期間預為己私謀離職後之出路，而與營利事業掛鉤結為緊密私人關係，產生利益衝突或利益輸送等情形，乃為維護公務員公正廉明之重要公益，且上開規定限制離職公務員於一定期間內不得從事特定職務，有助於避免利益衝突或利益輸送之情形，依上開規定對離職公務員職業自由之限制，僅及於特定職務之型態，尚非全面禁止其於與職務直接相關之營利事業中任職(參大法官釋字第637號解釋理由書)。是上開公務員服務法之規定乃就時間、職務關係、職位型態加以限制，以保護國家公務的運作純潔公正，其中就職務型態之限制，乃因該等職位方才有利益輸送價值，並且有利用於從事不當往來和不正競爭的可能性，故於解釋前開規定時，自應就職務之型態具體認定之。又因「顧問」相較於董事、監察人、經理、執行業務之股東等職，並未於民法、公司法或商業登記法等法規中明定其職務內容及權責，則判斷行為人有無擔任「顧問」乙職，要不得以營利事業形式上有無正式授予「顧問」之名銜作為之標準，否則於營利事業中實任顧問之職務，卻故意未予任何名銜，或巧立名目稱之，即可任意規避前開限制，均將使上開公務員服務法之規定行同具文。是上開銓敘部函示所指營利事業「顧問」職稱者，應係指依其實際執行之職務型態、職位應予之職稱，而非各別營利事業自行加予之形式名銜。
②按顧問乃機關或團體中專備諮詢而無固定職務之高級人員。
查啓宇公司、堂丞公司之負責人許日旭乃因被告原任兵整中心副主任，熟悉軍品之維修技術及採購事宜，乃聘用被告在啓宇公司、堂丞公司擔任顧問，負責經營管理及軍品、維修相關專業技術之諮詢，並協助整理軍品採購案執行之技術資料，業據證人許日旭證述如前；證人洪德修亦於檢察官偵訊及原審審判時證稱其乃就就專業技術問題請教被告等語(見偵卷二第97頁背面、原審卷第77頁背面)；被告於調查員詢問時並供稱：「我是自由的個體，...只是針對許日旭詢問我的事項進行」等語(見偵卷一第6頁)，再酌以被告之上班時間並未受限，且僅獲配1張辦公桌，顯無固定之職務，又每月領取遠高於基本工資之5萬6000元，而與一般之員工有別。是證人許日旭聘用被告之目的既係讓被告在啓宇公司及堂丞公司擔任顧問之職務，而被告實際上在啓宇公司及堂丞公司中亦確實係為公司經營者提供經營管理及專業技術之諮詢、協助，其於啓宇公司、堂丞公司之職務型態自屬「顧問」無疑，並不因形式上啓宇公司或堂丞公司有無授予被告「顧問」之名銜而受影響。
③另者，被告於任職啓宇公司、堂丞公司期間，曾依證人許日
旭指示製作「TX100-1自動變速箱總成」製繳工作內容書，此有「台中堂丞公司執行案號GI02069P023PE『TX100-1自動變速箱總成』製繳工作內容書」1份附卷可稽(見偵卷一第133至157頁)，被告於製作該製繳工作內容書時，在專案組人員背景資料中列明「管理諮詢」之人為「NIGEL,TSENG(曾先生)」(見偵卷一第142頁)，並於檢察官偵訊時自承其於製作上開管理工作書時，乃將自己定位為管理諮詢者等語(見偵卷卷一第161頁)；證人許日旭於檢察官偵訊時亦證稱：被告製作「TX100-1自動變速箱總成」製繳工作內容書，實際上是以啓宇公司顧問身分寫的等語(見偵卷一第96頁背面)，顯見被告就許日旭係聘用其擔任啓宇公司、堂丞公司之顧問乙節，亦知之甚詳。況證人邱紫涵於原審審判時亦證稱：「(被告要求我們現金支付，因為他表示他不能掛名任職於本公司，這句是否實在？)對」等語(見原審卷第96頁)，由此益徵被告形式上在啓宇公司、堂丞公司內無任何名銜，而仍以其前任公職時之職位稱之「副座」，無非為掩人耳目，尚不得以此即認被告並未在啓宇公司、堂丞公司擔任顧問之職務。
④從而，被告於啓宇公司、堂丞公司實際執行之職務型態、職
位既係為公司經營者提供經營管理及專業技術之諮詢之「顧問」，應認被告確實有擔任啓宇公司、堂丞公司顧問之情，是被告及其辯護人此部分所辯，亦無足採。
(七)綜上所述，本院認被告上開所辯，均無足採，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。至辯護人於本院審判時，雖以證人許日旭是否曾要求過被告不得與兵整中心人員接觸？其是否因為被告具有軍品維修之專業而請被告到公司上班？若被告不具有軍品維修之專業，只是兵整中心副主任退伍，其是否仍會雇用被告？其在公司除了會向被告詢問專業知識外，會不會向洪德修詢問專業知識？何種事項會詢問被告，何種事項會詢問洪德修？會向被告諮詢也會向洪德修諮詢？洪德修的工作算是公司的顧問？其在公司如何稱呼被告？是否多次向被告表示是助理身分？其在偵查中說被告是顧問，是否有明確職務依據？被告實際上在公司之主要工作是否為維修軍品，而討論事項也跟軍品維修技能相關範圍有關？被告的工作是否單純的受諮詢而已？被告是否均在公司的作業線配合勞務工作，如與維修人員共同開發修護能量並協助運送委外修護之裝備？被告在工作線活動環境算得上是辦公室嗎？等語，請求再傳喚證人許日旭到庭作證。惟證人許日旭於原審審判時，業已到庭接受同一辯護人詰問，被告辯護權之行使已受到保障，而就證人許日旭聘請被告之目的？要聘請被告擔任何種職務？經理洪德修與被告之分工範圍等情，亦已經證人許日旭於原審證述在卷。至證人許日旭是否曾要求過被告不得與兵整中心人員接觸？在公司如何稱呼被告？被告是否在公司作業線活動環境是否算辦公室？等情，亦與認定被告是否具有顧問之身分無關。故本院認就此部分並無再加以重複或無謂調查之必要，附此說明。
三、查被告原任兵整中心上校副主任，其於離職後3年內，至與其職務直接相關之營利事業即啓宇公司、堂丞公司擔任顧問，核其所為，係違反公務員服務法第14條之1之公務員於其離職後3年內不得擔任與其離職前5年內之職務直接相關之營利事業顧問罪，應依同條例第22條之1第1項規定論處。
四、原審以被告之犯行事證明確，適用公務員服務法第14條之1、第22條之1第1項，刑法第11條前段、第41條第1項前段等規定，審酌被告為48年次，碩士畢業之教育程度，除本案外並無其他犯罪紀錄，有個人戶籍資料查詢結果、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1紙可參，素行尚佳，其長年擔任公職，並於離職前擔任兵整中心副主任，為機關之副首長，竟因一己之私，於離職後未為利益迴避，於離職未滿1年即擔任與其職務直接相關之公司顧問，嚴重影響人民對國家公務員之廉潔認知，惟尚無證據足認被告有於擔任顧問期間與原機關不當往來或利益輸送，及其擔任啓宇公司、堂丞公司顧問之時間近1年，犯本案所得達58萬8000元，犯後未見具體悔意之態度等一切情狀，量處有期徒刑4月之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又就沒收部分，以被告為本件犯行後，刑法關於沒收之規定業於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行。又刑法施行法第10條之3第2項規定：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，亦即105年7月1日前已施行之特別刑法關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，自105年7月1日起不再適用；而公務員服務法第22條之1第2項：「犯前項之罪者，所得之利益沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額」之沒收規定係於85年1月15日增訂施行，揆諸上開說明，公務員服務法第22條之1第2項規定自105年7月1日起不再適用，而應回歸刑法沒收實體之規定。再依刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，故關於刑法沒收規定之修正自無新舊法比較之問題，應逕行適用裁判時法律。按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前開沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。本件被告違反公務員服務法第14條之1規定所得為58萬8000元，應依刑法第38條之1第1項前段之規定沒收之，且因並未扣押，故依刑法第38條之1第3項規定，宣告於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。其認事用法與量刑均無不合。被告仍以上開情詞提起上訴，其上訴為無理由，應予駁回。
五、又本案被告先前並無任何犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。被告受有外交研究所碩士之高等教育，於擔任職業軍人期間，未見有不法行為，嗣於退伍之後，因證人甲○○之介紹擔任顧問而犯本案之罪，於本案案發前已自行離職，經本案之偵審程序及刑罰宣告，諒已足促其心知警惕而無再犯之虞，本院因認其所受刑罰之宣告以暫不執行為適當，爰逕依現行刑法第74條第1項第1款之規定，予以宣告緩刑2年。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 10 月 3 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃 仁 松
法 官 唐 中 興法 官 林 宜 民以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃 湘 玲中 華 民 國 106 年 10 月 3 日附錄論罪科刑法條：
公務員服務法第14條之1公務員於其離職後3 年內，不得擔任與其離職前5 年內之職務直接相關之營利事業董事、監察人、經理、執行業務之股東或顧問。
公務員服務法第22條之1第1項離職公務員違反本法第14條之1 者，處2 年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。