臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上易字第1024號上 訴 人即 被 告 何漢祥上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院105 年度易字第1463號中華民國106年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105 年度偵續字第77號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、緣林惠卿於民國102年4月間由法院拍賣而取得臺中市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地並於同年5月23日登記在孫慕堯名下後，因始終無法使坐落在上開土地上門牌號碼為臺中市○○區○○○街○○號之未保存登記建物之屋主黃玄熾搬遷，造成該土地難以出售。適林惠卿於103年6月中旬至臺中市○○區○○路0段000號之全國不動產臺中大里加盟店（下稱全國不動產大里店）維修影印機時，向該店店長何漢祥及仲介員陳振銘（已歿，另經檢察官為不起訴處分確定）透露此事，詎何漢祥及陳振銘因負債累累，依當時財力並無購買土地之能力，竟共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，先由何漢祥於103年6月下旬，向林惠卿及孫慕堯佯稱伊可處理黃玄熾搬遷問題，但林惠卿及孫慕堯須將該土地過戶至陳振銘名下，何漢祥及陳振銘願給付林惠卿及孫慕堯新臺幣（下同）170萬元資為保障云云，林惠卿及孫慕堯因而陷於錯誤，於103年7月1日在不知情之吳淑寬（另經檢察官為不起訴處分確定）經營之地政士事務所，以出賣人孫慕堯、買受人陳振銘之名義簽訂土地買賣契約及另行約定事項，約定頭期款20萬元，之後每月分期支付10萬元，並由陳振銘將其所簽立、由何漢祥背書之面額20萬元本票1 張及僅由陳振銘簽立之面額10萬元之本票15張交由吳淑寬暫時保管，待土地過戶後即交付林惠卿及孫慕堯。當吳淑寬於103年7月10日完成上開土地登記予陳振銘後，何漢祥、陳振銘旋於同日以上開土地向黃志原借得160萬元（實拿150萬元），並於103年7月14日將上開土地設定登記240 萬元之抵押權予黃志原，實際所得款項由何漢祥分得四分之三即112萬5千元及陳振銘分得四分之一即37萬5 千元，何漢祥、陳振銘即分別用以清償個人債務；陳振銘復於103年8月1日將上開土地設定登記120萬元抵押權予苟智凱，向苟智凱借得60萬元（實拿50萬元），陳振銘再將實際所得款項50萬元交予何漢祥，用以清償何漢祥個人債務。何漢祥則僅給付林惠卿及孫慕堯25萬元搪塞，即拒不給付任何款項，亦未處理黃玄熾搬遷事宜，並於104年 1月7日以買賣之方式，過戶登記予林麗婷，嗣因林惠卿及孫慕堯申請該土地之土地登記謄本，發覺上情始悉受騙。
二、案經林惠卿、孫慕堯訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1 第2項分別定有明文。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。本案證人林惠卿、孫慕堯、吳淑寬、苟智凱、黃志原、黃玄熾於檢察官偵訊中經具結後所為之陳述，本院審酌上開證人於檢察官偵訊時係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，衡情證人林惠卿、孫慕堯、吳淑寬、苟智凱、黃志原、黃玄熾自必小心謹慎以免觸犯偽證罪，且被告何漢祥於原審準備程序、審理時亦未提出、主張任何可供證明上開證人於檢察官偵訊時經具結後所為之陳述，究有如何之「顯有不可信之客觀情況」，以供本院得以即時調查，足認上開證人於檢察官偵訊時經具結所為之證詞，自得為證據，而有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，本案除上揭所述外，其餘判決內所引用之供述證據（含言詞及書面陳述），其性質屬於證人於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條之情形者，原雖無證據能力，然此部分供述證據（含言詞及書面陳述）之證據能力，被告於原審準備程序時表示沒有意見，同意當證據使用等語（見原審卷第40至42頁反面），且檢察官及被告於原審審理中調查證據時，就此等事證之證據能力，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議（見原審卷第 99頁反面至102頁），且本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依上開規定，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告何漢祥於原審固坦承係全國不動產大里店之店長，且於上開時、地向林惠卿、孫慕堯購買土地，嗣後並以上開土地向黃志原、苟智凱抵押借款，清償其個人債務，僅給付25萬元予林惠卿、孫慕堯，該土地於104年 1月7日以買賣之方式，過戶登記予林麗婷之事實，惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：伊沒有詐騙告訴人，土地是告訴人賣給伊的，因為週轉不靈才未如期給付分期款云云。
二、經查：㈠被告何漢祥及陳振銘係全國不動產大里店之店長及仲介員，
告訴人林惠卿及孫慕堯購入臺中市○○區○○段○○○○○○○○○ ○號土地（登記在孫慕堯名下）後，因始終無法使上開土地上未保存登記建物（門牌號碼：臺中市○○區○○○街○○號）之屋主黃玄熾搬遷，造成該土地難以出售，遂於103年7月1 日在吳淑寬經營之吳淑寬地政士事務所，以出賣人孫慕堯、買受人陳振銘之名義簽訂土地買賣契約及另行約定事項，陳振銘並簽立20萬元之本票1 張（被告何漢祥背書）及10萬元之本票15張，交由吳淑寬暫時保管，待土地過戶後交付告訴人林惠卿及孫慕堯，並約定頭期款20萬元，之後每月分期支付告訴人林惠卿及孫慕堯10萬元，於103年7月10日完成上開土地登記予陳振銘，被告何漢祥、陳振銘旋於同日以上開土地向黃志原借得160萬元（實拿150萬元），並於103年7月14日將上開土地設定登記240 萬元之抵押權予黃志原，實際所得款項由被告何漢祥分得四分之三即112萬5千元及陳振銘分得四分之一即37萬5 千元，被告何漢祥、陳振銘用以清償渠等個人債務；陳振銘復於103年 8月1日向苟智凱借得60萬元（實拿50萬元），並將上開土地設定登記120 萬元抵押權予苟智凱，陳振銘再將實際所得款項50萬元交予被告何漢祥，用以清償被告何漢祥個人債務，僅由被告何漢祥給付告訴人林惠卿及孫慕堯25萬元後，即未給付任何款項，黃玄熾亦未搬遷，被告何漢祥再於104年 1月7日以買賣之方式，過戶登記予林麗婷等情，為被告於原審所不爭執，核與證人即告訴人林惠卿、孫慕堯於偵查中指述之情節相符，並據證人吳淑寬、苟智凱、黃志原、黃玄熾分別於偵查中具結證述明確（見104年度偵字第761號卷第79頁反面至80頁反面、第139頁反面至140頁反面），證人吳淑寬並於本院證實無訛，復有被告何漢祥、陳振銘之全國不動產名片、陳振銘與孫慕堯簽訂之土地買賣契約書與另行約定事項、陳振銘簽發之本票16紙、臺中市○○區○○段○○○○○○○○○ ○號土地登記第二類謄本（見104年度偵字第761號卷第45至62頁、第117至121頁）、陳振銘簽發並由被告何漢祥背書之面額20萬元本票（見105 年度偵續字第77號卷第51頁）附卷可稽，是此部分事實，堪予認定。
㈡又告訴人林惠卿於103年6月中旬至全國不動產大里店維修影
印機時，向被告何漢祥及陳振銘透露無法使土地上未保存登記建物之屋主黃玄熾搬遷，造成該土地難以出售之事，被告何漢祥即向林惠卿及孫慕堯佯稱可處理黃玄熾搬遷問題，但林惠卿及孫慕堯須將該土地過戶至陳振銘名下，好全盤掌控，何漢祥及陳振銘願給付林惠卿及孫慕堯 170萬元，但不是賣他，告訴人林惠卿及孫慕堯因而將上開土地移轉登記在陳振銘名下等情，亦據證人即告訴人林惠卿、孫慕堯於偵查中證述綦詳（見104年度偵字第761號卷第 9頁正反面、第79頁）。而被告何漢祥於偵查中及原審審理時均供稱：因為外面有債務，積欠地下賭場約 200萬元的債務，需要用錢，當初是想找塊土地去設定抵押借錢還債等語（見105 年度偵續字第77號卷第46頁反面、原審卷第100頁及反面、第101頁反面），且共犯陳振銘於偵查中亦供稱：當時與告訴人談買賣時，何漢祥說他有債務問題，希望買賣賺錢清償債務，伊本身也有債務問題，在到全國上班前，伊欠南信當鋪約40幾萬元，何漢祥所給這筆錢拿去還債等語（見104年度偵字第761號卷第32頁反面、第33頁、第 115頁），顯見被告何漢祥及陳振銘當時均負債累累，依渠等斯時財力並無購買土地之能力。況被告何漢祥於103年7月10日以陳振銘名義取得上開土地所有權登記後，旋於同日向黃志原借款，於103年7月14日將上開土地設定240萬元之抵押權予黃志原而借得160萬元（實拿150萬元），復於103年8月1日向苟智凱借得60萬元（實拿50萬元），並將上開土地設定登記 120萬元抵押權予苟智凱，已如前述，被告何漢翔以該土地所借得之款項業已超過17
0 萬元，僅給付告訴人林惠卿及孫慕堯25萬元，被告何漢翔顯係以小額取得該土地後，再於短短1 個月內設定抵押取得高額借款供其償還債務，嗣後並將該土地以買賣之方式，過戶登記予林麗婷，而未再給付任何款項予告訴人林惠卿及孫慕堯，亦未處理黃玄熾搬遷事宜，是被告何漢翔依其斯時之財力並無購買土地之能力，為取得該土地向他人抵押借款，清償其個人之債務，而虛偽與告訴人孫慕堯簽訂土地買賣契約取得該土地，被告何漢翔顯有施用詐術，使告訴人等因而陷於錯誤，而取得財物甚明。
㈢綜上所述，被告上開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。本案
事證明確，被告上開詐欺取財之犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、核被告何漢翔所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告何漢翔與陳振銘間，就上開詐欺之犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。
四、沒收部分：㈠被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日經
總統以華總一義字第10400153651號令修正公布刑法第2、38、40、51條條文，增訂第 38條之1至第38條之3、第40條之2條文及第五章之一章名，並刪除第34條、第39條、第40條之1條文，另於105年6月22日經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布第38條之3條文，且均自105年7月1日起施行。又沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，修正後刑法第2條第2項訂有明文，是本案關於沒收之諭知，即應適用裁判時之法律，先予敘明。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者
，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，修正後刑法第38條之1第1項、第3項、第4項分別定有明文。又按共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考（最高法院104 年第13次刑事庭會議決議意旨參照），此為終審機關近來一致之見解。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104 年度台上字第3937號判決意旨參照）。而在刑法沒收新制生效施行後，沒收已不具備刑罰（從刑）本質，而具有刑罰及保安處分以外之獨立法律效果（刑法第2 條之修正立法說明參照），性質上屬於準不當得利之衡平措施。倘個案中得以明確認定共犯之實際犯罪利得，則就各人分得之數宣告沒收、追徵，固無疑義；惟共犯如就犯罪利得具有事實上之共同支配關係，且實際上難以區別各人分受之數或利益，為澈底落實沒收新制「任何人都不得保有犯罪所得」之宗旨，仍應就全部犯罪所得宣告沒收，以資適法。本案被告何漢翔與陳振銘詐欺告訴人林惠卿、孫慕堯之土地後，分別向黃志原借得160萬元（實拿150萬元）及向苟智凱借得60萬元（實拿50萬元），已如前述，是該借得之款項 200萬元即屬犯罪所得變得之物，又被告何漢翔於偵查中供稱：實拿150萬元伊拿走4分之3，陳振銘拿走4分之1即375,000元，伊給林惠卿20萬元；另實拿50萬元伊全部拿走，給林惠卿5 萬元等語，核與共犯陳振銘於偵查中所述相符（見104年度偵字第761號卷第34頁反面、第114頁反面至115頁；105 年度偵續字第77號卷第47頁、第39頁反面），是本案被告何漢祥實際上所分得之犯罪所得為137萬5千元（計算式：1,500,000×3/ 4＋500,000－250,000＝1,375,000），上開金額並未實際發還告訴人林惠卿、孫慕堯，且無過苛調節條款之適用，自應依修正後刑法第38條之1 第1項前段、第3項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
五、原審法院因認被告所犯共同犯詐欺取財犯行，罪證明確，並審酌被告不思以正當途徑獲取財產之利益，竟以本案所述方式訛詐告訴人林惠卿、孫慕堯，破壞社會交易機能，造成告訴人等受有損害，所為甚有不當，且迄未與告訴人等達成和解，賠償告訴人等所受之損害，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段及其專科肄業、曾從事房仲業、收入不定、需扶養 2個小孩之智識程度、經濟及家庭狀況等一切情狀，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，修正後刑法第2條第2項、刑法第28條、第339條第1項、修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項，刑法施行法第1條之1 第1項規定，量處被告有期徒刑二年，並就未扣案之犯罪所得新臺幣137萬5千元諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；原審之採證及認事用法均無違誤，所為量刑亦屬妥適，被告上訴意旨空言已與被害人商討賠償事宜，達成民事和解且簽訂和解書，原判決未予審酌而指摘原判決不當，應認為無理由而予駁回。
六、被告何漢翔經合法傳喚，無正當之理由而未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官陳佳琳到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 11 月 1 日
刑事第二庭 審判長法 官 何 志 通
法 官 葉 明 松法 官 王 增 瑜以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 詹 雅 婷中 華 民 國 106 年 11 月 2 日