臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上易字第1084號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 黃寬宏上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院105年度易字第1722號中華民國106年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵緝字第878號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
黃寬宏共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。詐欺犯罪所得新臺幣參拾陸萬零貳佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、黃寬宏自己仍有婚姻存續中，卻與鄭玉霞（通緝中，尚未起訴）同居，兩人在外四處租屋居住，曾住過臺北、臺南、桃園，於民國（下同）104年3月28日起至同年8月11日止，投宿於臺中市○○○道○段○○○號之高苑商務旅館中正店，並於投宿期間認識該店之主管張蒼陞後。黃寬宏與鄭玉霞年紀已大，也無工作收入，且無償還借款之能力及意願，住宿費用以每日新臺幣（下同）1300元至1600元計算，二人明知自己將無能力支付住宿費及生活費，竟共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，自104年4月21日起，向張蒼陞訛稱，二人是來臺中買房子的，每天出門看房子。鄭玉霞另謊稱自己父親過世後有大筆遺產，官司打了8年，已有結果，錢已提存在法院，需要辦一些手續，如果向張蒼陞借錢的話，利息也不會失禮的等語，致張蒼陞陷於錯誤，張蒼陞也曾向黃寬宏求證，黃寬宏說「她家的財產處理好幾年了，都辦不好，很複雜」，致張蒼陞更加誤信鄭玉霞的財力，誤以為黃寬宏與鄭玉霞有還款能力及意願，陸續交付給鄭玉霞現金，或代墊住宿費用，黃寬宏與鄭玉霞雖有部分償還並繳利息，以此取信張蒼陞，但餘額仍多達65萬4000元未償還。
黃寬宏與鄭玉霞知道這筆債務還不出來，不能在臺中繼續住下去，決定前往高雄找房子居住，並於104年7月30日已經在高雄市前金區找到住宿旅館了，仍以上述方式向張蒼陞繼續借錢，使張蒼陞於104年7月30日匯款7萬元到黃寬宏所使用女兒陳姿綺第一銀行帳戶，黃寬宏當天即將現金領出，以上總計向張蒼陞詐得72萬400元，該2人均未還款。黃寬宏與鄭玉霞再返回臺中市高苑商務旅館中正店打包準備離開，遇到張蒼陞催討債務，鄭玉霞於104年8月9日開立面額73萬元、發票日104年8月20日之本票1張交付張蒼陞搪塞之。黃寬宏與鄭玉霞於104年8月11日搬離上開旅館並消失無蹤。
二、案經張蒼陞訴由臺灣臺中地方法院檢察署，經該署偵查後提起公訴。
理 由
壹、證據能力取捨之意見：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力，最高法院104年度第3次刑事庭會議決議亦可資參照。本案下列所引用之其餘被告以外之人於審判外之陳述，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項規定之情形，且公訴人、被告本院行準備程序時，並未爭執此部分供述證據之證據能力（詳參本院卷第140頁至141頁），另於本院依法調查上開證據之過程中，亦已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，惟公訴人、被告並未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。
二、本案下引之其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公訴人、被告皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。
貳、實體認定之依據：
一、訊據被告黃寬宏對於自己與鄭玉霞，原本租屋在臺南、臺北、桃園，並於104年3月28日起至同年8月11日止，投宿於臺中市○○○道○段○○○號之高苑商務旅館中正店，由鄭玉霞向張蒼陞借款共72萬400元，其中104年7月30日之7萬元是匯入被告之女陳姿綺帳戶內之事實，均坦承不諱。但矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：住宿期間，有一天我拿衣服去外面洗衣店洗，張先生他站在飯店門口，我跟他只有點過頭，我知道張先生有幫我們代墊過住宿費，我跟他問候一下，我說「我們這幾天有在看房子」，他又問我鄭玉霞財產的問題，我回說「她家的財產處理好幾年了，都辦不好，很複雜」，我沒有回她們在打官司。我問他「鄭玉霞還欠你錢沒還嗎？」，他用手指頭比1的手勢，說還欠他1萬元，我跟張先生說「我跟鄭玉霞在一起十七、八年了」。我們離開臺中飯店後我們搬去高雄找便宜的旅社住了1年，後來她就跑去淡水，我就搬去我高雄女兒住處。我跟鄭玉霞認識同居十幾年，到臺中住宿生活開銷70幾萬元，我常常叫她搬出來，她都不要，不知道她跟張先生怎麼說的，反而房間換更大間。我在臺中住了4個月，只跟張先生說這幾句話而已，怎麼變成詐欺了（本院卷第138頁背面至140頁）。
二、經查：
（一）鄭玉霞原本有家庭，育有一女，但卻因故離家，於79年6月23日被其丈夫申報失蹤人口，86年3月18日才撤銷失蹤登記，經其丈夫於96年間向法院提起離婚訴訟，經臺灣士林地方法院以97年度婚字第231號判決離婚，98年1月8日判決確定，其前夫於98年3月12日完成離婚登記（見本院卷第19頁鄭玉霞戶籍資料、第35頁判決離婚資料）。
（二）被告與鄭玉霞同居十餘年，從被告健保紀錄裡就醫的診所位置，就可以得知被告十餘年來輪流在不同都市生活（本院卷第66至73頁），而鄭玉霞本身官司不斷，依時間整理，有下列事實：
┌───────────────────────────┐│被告黃寬宏於87年3月20日至88年10月9日住臺南市東區（黃寬││宏使用健保紀錄都在臺南市東區） │├───────────────────────────┤│鄭玉霞自88年間起向黃寬宏之姐姐黃黎瑢陸續借款，多達500 ││萬元，簽下額面額100萬元本票2張、180萬元本票1張、120萬 ││元本票1張以擔保借款，均屆期不償還，91年間經黃黎瑢對鄭 ││玉霞聲請民事保全（91年度裁全字第2192號），並聲請支付命││令（臺南地院94年度促字第45939號）（本院卷85、88頁）， ││後經黃黎瑢提出刑事告訴，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官││認為，黃黎瑢是基於弟弟黃寬宏之姊弟情誼，黃寬宏又與鄭玉││霞有同居之情，陸續借款500萬元給鄭玉霞，並非遭鄭玉霞詐 ││欺而陷於錯誤，故為98年度調偵字第350號不起訴處分（104年││度偵字第28379號卷第14頁）。 │├───────────────────────────┤│鄭玉霞自92年6月25日起承租「臺南市○區○○路○○○號○ ││樓」之房屋，逾期不繳租金，經房東羅錦池提起遷讓房屋之官││司，勝訴後並請求強制執行（93年度南簡字第1217號、94年度││執字第3501號）（見本院卷第85、90、99頁） │├───────────────────────────┤│被告黃寬宏於93年4月20日至97年6月6日住臺北市大同、中山 ││區（黃寬宏使用健保紀錄都在臺北市大同、中山區） │├───────────────────────────┤│鄭玉霞曾於97年5月28日向姐姐鄭春英借得74萬元，過二天又 ││要再借8000元，姐姐鄭春英拒絕，之後姊妹就再沒有聯絡了（││本院卷第37頁離婚判決記載） │├───────────────────────────┤│被告黃寬宏於98年3月10日至104年3月16日住桃園市中壢區或 ││桃園區（黃寬宏使用健保紀錄都在桃園市），被告黃寬宏自述││在桃園市當過保全，自己信用不佳，銀行還有二百多萬元債務││，故使用女兒之提款卡（見本院卷第139頁背面），且該帳戶 ││102年11月借用以來至104年3月27日之提款地點，都在桃園市 ││（本院卷第129頁以下）。顯然被告與鄭玉霞住在桃園市。 │├───────────────────────────┤│鄭玉霞於101年間向債權人陳玉近借錢，於102年1月31日經債 ││權人陳玉近對鄭玉霞聲請支付命令，案由為給付借款，金額為││19萬3000元，經臺灣臺南地方法院於102年2月18日，核發102 ││年度司促字第3550號支付命令（本院卷第88頁、100頁），鄭 ││玉霞提出異議，轉分為簡易案件，102年9月30日判決被告鄭玉││霞應給付19萬3000元及自102年7月24日起之法定利息（本院卷││第101頁）。 │├───────────────────────────┤│被告所使用女兒陳姿綺名義之第一銀行帳戶，該帳戶102年11 ││月由被告使用以來，存款餘額都很少，通常是有人匯錢進來，││當天即提領完畢，餘額常出現僅剩下幾十元、幾百元之現象（││見原審卷第60至75頁），可見被告經濟狀況很拮据。 │├───────────────────────────┤│被告黃寬宏與鄭玉霞於本案104年3月28日至104年8月11日住臺││中市高苑商務旅館，由鄭玉霞出面向張蒼陞借錢。 │├───────────────────────────┤│被告黃寬宏於104年8月3日至106年7月28日住高雄市（黃寬宏 ││使用健保紀錄都在高雄市） │└───────────────────────────┘
（三）鄭玉霞的父親鄭保安，已於92年12月16日死亡（見本院卷第24頁戶籍資料），名下確實有「市○○區○○○路○段○○○巷○○號0樓、0樓」兩間公寓的建物及土地持分，105年12月27日才由鄭玉霞的二哥、三哥出面申報遺產稅，但沒有申報任何現金、股票、動產之類的遺產（見本院卷第43頁遺產稅申報資料）。從92年12月16日鄭保安死亡到105年12月27日申報遺產稅，也拖了13年之久，申報書上只有二哥、三哥的蓋章，其他兄弟姊妹都沒有蓋章（見本院卷第46頁背面、48頁）。而且上述「臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○號3樓、4樓」兩間公寓的建物及土地，至本院106年10月12日查詢為止，仍登記為「鄭保安」名下，並未由繼承人辦理公同共有繼承登記（見本院卷第53頁以下）。因為土地建物位於臺灣士林地方法院之轄區內，經本院向臺灣士林地方法院查詢，並無以「鄭玉霞」為原被告之分割遺產官司之分案紀錄（本院卷第98-1頁），可見鄭保安之遺產並未進入打官司階段。
（四）鄭玉霞出面向張蒼陞借錢之經過，經張蒼陞於①於偵訊時具結證稱：被告及共犯鄭玉霞在我工作的旅館住宿，我們因而認識，他們是從104年4月21日開始向我借錢，借錢的理由共犯鄭玉霞是說她有遺產，打了8年官司，結果已經出來，因為要辦一些手續，沒有錢，所以陸續向我借款，金額共計72萬400元。之所以相信共犯鄭玉霞有錢，因為她跟被告同居，一開始我有問被告，【被告說共犯鄭玉霞家裡很有錢，又說他跟共犯鄭玉霞在一起18、19年了，共犯鄭玉霞（年紀）比被告大很多，如果不是有錢，何必跟她在一起這麼久】，借款我都是交給共犯鄭玉霞等語（見偵卷第24-25頁）；②於原審審理時證稱：「被告及共犯鄭玉霞到我工作之旅館住宿，從104年4月21日開始，是共犯鄭玉霞開口跟我借錢，她說她來臺中看房地產，準備買房子，【因為她有1筆來自她父親的遺產，數額很大會進來，官司結束了，錢現在提存在法院，後續的手續費需要錢】，她現在有點不方便，所以要我借錢給她，共犯鄭玉霞講這些事情時，被告沒有在旁邊，共犯鄭玉霞陸續向我借款近20次，她都是半夜下來找我，被告並沒有跟她一起來。起初剛借1、2萬元的時候，我有詢問被告關於共犯鄭玉霞家裡的狀況，【被告說共犯鄭玉霞家裡很有錢，我問被告說你們現在白天都在做什麼，被告說都是在看房子，打算買房子】。但我沒有向被告提到共犯鄭玉霞向我借錢的事，【我也有跟被告問說共犯鄭玉霞有一個遺產官司，他也說『對呀』】」、「（問：被告跟你說共犯鄭玉霞家很有錢，除此之外，他有無跟你提過遺產官司的事？）我好像有問過被告說遺產官司打得怎麼樣，他好像說不知道，有類似這方面的交談。（問：能否確認，你有無詢問過被告說共犯鄭玉霞有無一筆遺產官司再處理？）應該有，因為太久了，所以我無法很確定。（問：被告稱他並未跟你提過共犯鄭玉霞有遺產官司的事情，對他這樣陳述你有何意見？）之前檢察官詢問後，我跟被告見過很多次面，【被告的說詞是他也是被共犯鄭玉霞騙了好幾百萬元，她當時也是跟他說有遺產】。（問：請回想在你尚未提告之前，共犯鄭玉霞積欠你1、2萬元時，你跟被告接觸的那次，就遺產官司，當時你到底有無問過被告，他又是如何跟你說？）時間那麼久，我也不太確定」、「我之前在偵訊時提到，因為被告跟我提到他們在一起18、19年，【我認為共犯鄭玉霞比被告大很多，如果不是共犯鄭玉霞很有錢，幹嘛在一起，這是我自己的推測】」等語。（原審卷第91頁以下），並有72萬400元之借據、本票、手寫借款單各1紙（偵卷第12-13頁、43頁）為佐證。
（五）被告多次陳述「鄭玉霞說要來臺中買房子，所以一起過來陪他看房子」（原審卷第24頁）；「我們在那邊住一、兩個月了，我以為他知道我們有在看房子，所以我就說『我們這幾天有在看房子』」（見本院卷第139頁）。所以證人張蒼陞的證述被告曾回答「每天出去看房子，打算臺中買房子」乙節，應為真實可信。而被告明知自己與鄭玉霞負債累累，鄭玉霞向被告姐姐借了五百萬都沒歸還，還在臺南地檢署被提告，又有一名債權人陳玉近要追討債務，被告自述在銀行有二百多萬元債務，信用不佳，不能使用自己名義之帳戶。被告與鄭玉霞債務累累，哪裡來的錢買房子？被告以「在臺中看房子」之謊言欺騙，已經是詐術無疑。
（六）鄭玉霞以「自己因為父親遺產打遺產官司，現在官司結束了，有一筆錢提存在法院，數額很大，錢就要進來了」為由，向張蒼陞借款。然經本院查證，鄭玉霞父親鄭保安92年過世之後，只有留下二間大同區的老公寓，遲遲沒有辦理公同共有繼承登記，95年7月14日被臺北市政府地政處列管未繼承登記不動產（見本院卷第55頁建物登記謄本之記載）。並沒有為遺產而打官司之事實，在臺灣士林地方法院也沒有遺產官司紀錄，已如上述。而鄭保安一共有3子5女，共8位繼承人。從92年繼承開始，95年被列管未繼承登記建物，拖到105年12月27日才去報遺產稅，所以兄弟姊妹間確實有遺產爭執，但是絕不是「有大筆錢提存在法院，錢就要進來了」。鄭玉霞故意跨大自己其實很有錢，是要增加借款的信用，也是典型的詐欺手法。
（七）證人張蒼陞曾求證於被告，被告於原審中承認「證人有問我鄭玉霞的狀況為何，我有說鄭玉霞家裡要分財產，分了好多年」「我只有跟證人說，好幾年前就開始說財產要分」（原審卷第100頁背面）；被告於本院審理中陳述：「張蒼陞他又問我財產的問題，..我知道是在問財產的問題，我回說『她家的財產處理好幾年了，都辦不好，很複雜』，我沒有回她們在打官司」（本院卷第139頁）。被告與鄭玉霞同居十八、九年，被告自述曾經在鄭玉霞父親公祭時去上香（本院卷第139頁背面），所以從鄭玉霞繼承遺產開始，被告就已經陪在鄭玉霞身邊。十八、九年來，鄭家究竟有多少遺產，被告也不可能不知道。被告雖然沒有直接說鄭玉霞家裡正在打遺產官司，但鄭玉霞父親遺產的兩間老公寓，其實也沒有什麼很複雜的關係，只是八位繼承人意見不合，遲遲不能分割而已。被告以敲邊鼓的方式，說「鄭玉霞家裡遺產很難處理」，很難處理就是財產很多、很複雜的意思，進而使張蒼陞誤信鄭玉霞真的繼承大筆遺產，才放心陸續借錢給鄭玉霞。
（八）被告曾在檢察官偵訊中說「鄭玉霞有次拿八萬元給我，他說要拿其中四萬元給告訴人，但因為後來利滾利，太多了，就無法還。」（偵緝卷第5頁背面），所以被告曾經手鄭玉霞向告訴人借錢還錢的事情。又被告黃寬宏與鄭玉霞從於104年3月28日起住宿，到最後一天104年8月11日離開（見被告黃寬宏與鄭玉霞，104年8月11日經過旅館櫃台之監視錄影照片，偵字卷第40頁），共住宿136天。房型從每天1300元的，搬到更大間的每天1600元（見被告於本院卷第152頁陳述），若以平均價1450元，計算136天之住宿費19萬7200元，都是向張蒼陞借錢來支付住宿費用的。被告偵查中自述「我知道我們一直住下去會有問題，我就跟鄭玉霞吵架。」（偵緝卷第10頁）。被告在原審時自陳「我本身如果在那邊住到沒有錢，沒有主管來幫我們付錢的，當時我也打算要搬出來」（原審卷第100頁背面），被告於本院審理時稱：「（問：住宿費是誰去繳納的？繳納幾次？多少錢？）大多五天繳納一次，鄭玉霞跟張先生說的話，張先生就會去繳納，我繳過兩、三次，本來是1300元，不知道鄭玉霞跟張先生怎麼說，變成1600元那間，1600元後我就沒有繳了，我跟鄭玉霞說不要住了，我說如果遺產沒有分到，早晚都要被人發現。」（本院卷第152頁）。二人之住宿費用將近20萬元，也是由被告享用一半，被告自始就知道自己繳不起住宿費，還住了四個多月，難以推說沒有詐騙故意。
（九）鄭玉霞陸續借錢不還，告訴人張蒼陞於104年6月間、7月間持續催討，被告及鄭玉霞知道臺中這裡是住不下去了，最後一次借款，竟是由張蒼陞於104年7月30日匯入被告女兒陳姿綺名義所開設之第一銀行竹溪分行帳號00000000000號帳戶（銀行匯款申請書，見偵字卷第42號）。而7萬元於當日14時01分匯入後，隨即於14時4分、5分、6分，以三萬元、三萬元、一萬元之方式提領完畢，該帳戶餘額剩下19元（見原審卷第60頁）。而被告104年7月30日提款地點卻是在高雄市前金區（見本院卷第136-1背面）。很奇怪的是，被告人都已經到了高雄，還向臺中的張蒼陞借款？被告陳稱「臺中過後我們去高雄旅館住..104年7月30日有人匯款到我女兒戶頭..我只知道這七萬元是我從高雄領出來的，我記得那時我們已經搬到高雄住了幾天了。..104年7月30日我們那時已經住在高雄了。..張蒼陞跟鄭玉霞說不幫她代繳住宿費了，我們只好找別的地方住，才決定要去高雄住。」（本院卷第151頁以下）。借錢匯到被告女兒帳戶，由被告領出來，被告已經是參與借款的客觀構成要件行為，而且是在張蒼陞表示不再代繳住宿費了，被告與鄭玉霞即將被趕走，被告已經在高雄找到下一個落腳的地方，表示其二人無心要處理與張蒼陞的債務，竟還向張蒼陞借款7萬元，事後置之不理，難推稱沒有詐欺之犯意。
（十）綜上，鄭玉霞向被告的姐姐黃黎瑢借了500萬元，欠債不還，被告也自稱「我跟鄭玉霞的生活費，消費到我有一間臺南房子被拍賣了，房子價值大約4、5百萬元，但只有拍賣2百多萬元。我在她身上也花了很多錢，我跟我二姐加起來大約有上千萬元花在她身上。」（本院卷第151頁）被告既然與姐姐花了上千萬元在鄭玉霞身上，被告就知道到鄭玉霞的債務等於無底深淵，根本沒有償還債務之能力與意願，被告與鄭玉霞來臺中住宿四個多月，向張蒼陞陸續借了72萬400元作為各種生活花費，雖然主要是由鄭玉霞向張蒼陞開口借錢，但被告也假裝每天在臺中市出門看房子，看起來好像是有錢人，又向張蒼陞說「鄭玉霞家裡的遺產處理好幾年了，很複雜」，間接使張蒼陞誤信鄭玉霞很有資力，又被告在決定搬到高雄住宿，在高雄找旅館住宿時，還向張蒼陞借了7萬元匯到被告女兒帳戶中，被告參與之深，已經難以推稱自己無辜。
三、綜上所陳，被告辯稱未參與向張蒼陞詐欺取財云云，均有未洽，不足為採。本案事證已臻明確，被告上開詐欺取財犯行堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：查被告黃寬宏與鄭玉霞基於犯意聯絡，向告訴人張蒼陞佯稱要在臺中買房子，鄭玉霞家中遺產要分，並提供被告女兒帳戶，使張蒼陞因而陷於錯誤，陸續出借72萬400元，被告與鄭玉霞得手後當成在臺中市的各項生活花費，核其所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告與鄭玉霞之間有犯意之聯絡，行為之分擔，均為共同正犯。
肆、撤銷改判之理由：
一、原審經審理結果，認被告黃寬宏並未參與詐欺取財，實有不當。檢察官上訴意旨指稱原審認定事實錯誤，為有理由，應由本院將原審判決撤銷，自為被告有罪之判決。
二、刑之量定：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知鄭玉霞的債務無底深淵，根本沒有償還債務之能力與意願，竟仍基於共同犯意，由鄭玉霞出面向告訴人張蒼陞詐得72萬400元，被告所為殊值非難，犯罪所生危害亦非輕微；且被告在臺中住宿四個多月的生活花費都已經享用了，卻仍於本案偵審期間均矢口否認犯行，亦未與告訴人張蒼陞達成民事和解，致告訴人張蒼陞迄今未受賠償，又再參以被告犯罪動機、手段、目的、與告訴人張蒼陞平日之關係、被告過去在桃園擔任保全工作之經歷、專科畢業之智識程度等一切情狀，量處如本判決主文欄第2項所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
三、沒收部分：
（一）被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日經總統以華總一義字第10400153651號令修正公布刑法第2、38、40、51條等條文，增訂第38-1至38-3、40-2條等條文及第五章之一章名，並刪除第34、39、40-1條條文，另於105年6月22日經總統以華總一義字第10500063131號令修正公布第38-3條條文，且均自105年7月1日起施行。又按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，修正後刑法第2條第2項定有明文，是本案關於刑法沒收部分，依照前揭規定，自應適用裁判時即105年7月1日修正施行後之規定，毋庸為新舊法之比較適用，合先敘明。
（二）刑法第2條、第38條之1修正理由明白揭示「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。被告與鄭玉霞二人因本案詐欺取財犯罪所得72萬400元，迄今尚未歸還或賠償告訴人張蒼陞，已如前述。
而詐欺所得也是供被告與鄭玉霞二人生活花費使用。刑法第38條之2第1項規定「前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。第38條之追徵，亦同。」，此不法利得並未扣案，推估二人平均享用這一筆詐欺所得，各得36萬200元，應依新修正之刑法第38條之1第1項、第3項、第38條之2第1項之規定，就被告犯罪所得36萬200元，於其犯罪主文項下諭知沒收，並依同條第3項，於全部或一部不能或不宜沒收時，追徵其價額。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，（修正後）刑法第2條第2項、刑法第28條、第339條第1項、刑法第41條第1項前段、（修正後）第38條之1第1項前段、第3項，（修正後）第38條之2第1項、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳幸敏到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 11 月 23 日
刑事第二庭審判長法 官 何 志 通
法 官 石 馨 文法 官 葉 明 松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 高 麗 玲中 華 民 國 106 年 11 月 23 日〈附錄論罪科刑條文〉中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
刑事訴訟法第第三百七十六條下列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院。但第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，經第二審法院撤銷並諭知有罪之判決者，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴：
一、最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪。
二、刑法第三百二十條、第三百二十一條之竊盜罪。
三、刑法第三百三十五條、第三百三十六條第二項之侵占罪。
四、刑法第三百三十九條、第三百四十一條之詐欺罪。
五、刑法第三百四十二條之背信罪。
六、刑法第三百四十六條之恐嚇罪。
七、刑法第三百四十九條第一項之贓物罪。依前項但書規定上訴，經第三審法院撤銷並發回原審法院判決者，不得上訴於第三審法院。