臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上易字第1198號上 訴 人即 被 告 張易睦選任辯護人 王朝璋律師上列上訴人即被告因業務侵占案件，不服臺灣臺中地方法院105年度易字第53號中華民國106年7月28日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵續字第228號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
張易睦犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、張易睦於民國103年3月5日與黃盈菁、游耀泉、李明昌、何祐男簽立合夥契約書，約定共同出資新臺幣（下同）150萬元經營銓泰租賃有限公司（下稱銓泰公司），由張易睦擔任董事長，執行業務對外代表公司。張易睦於103年3月6日至永豐銀行西屯分行申請開立帳號00000000000000號，戶名「張易睦-銓泰公司籌備處」之存款帳戶（下稱系爭銓泰公司籌備處帳戶），並以個人簽名作為該帳戶之開戶及取款印鑑。嗣張易睦與游耀泉各出資10萬元，李明昌及何祐男則各出資2萬5000元，共計25萬元之出資額均於103年3月7日匯入系爭銓泰公司籌備處存款帳戶，張易睦、游耀泉、李明昌、何祐男並於同日共同出具股東同意書，表明以該25萬元作為銓泰公司設立登記之資本額，由其等4人作為銓泰公司設立登記之股東，並按上開合夥契約之約定，於該股東同意書上表明同意由張易睦擔任銓泰公司董事，執行業務對外代表公司。嗣臺中市政府經濟發展局（起訴書誤載為經濟部）於申請設立登記之同日即103年3月13日，按上開股東同意書之內容，核准銓泰公司之設立登記，由張易睦擔任銓泰公司董事，執行業務對外代表公司，為執行業務之人，且由張易睦保管系爭銓泰公司籌備處存款帳戶存摺，而持有銓泰公司存於該帳戶內之資本（金錢）。詎銓泰公司設立登記後，張易睦自103年3月底起不僅不出面處理銓泰公司營運事務，竟基於業務侵占之單一犯意，接續於103年6月9日、同年月25日、同年7月18日，自系爭銓泰公司籌備處存款帳戶內，將上開銓泰公司25萬元資本，轉帳10萬元、10萬元、5萬元至其所開立之永豐銀行帳號00000000000000號個人存款帳戶（下稱系爭個人帳戶）內後，將該等款項分次轉帳、提領一空，用於私人用途而花用殆盡，而易持有為所有，將銓泰公司之出資額25萬元侵占入已。
二、案經游耀泉、李明昌、何祐男告發臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、關於證據能力之意見：
㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
然依同法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法旨趣無非係慮及傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，法院仍可承認該傳聞證據之證據能力。查本件判決所引用之各項據以認定事實之供述證據，檢察官、上訴人即被告張易睦（下稱被告）、及辯護人於本院準備程序及審理時均表示沒有意見（見本院審理卷第20頁背面、第63頁），本院審酌上開各該證據均非屬違法取得之證據，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依法均具有證據能力，合先敘明。
㈡、其餘本案判決以下所引用之非供述證據，均係依法定程序合法取得，並與本案均具有關聯性，且業經原審及本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告、辯護人復均不爭執各該證據之證據能力（見本院審理卷第20頁背面、第63頁背面至65頁正面），且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是該等證據之證據能力亦均無疑義。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告對於上開犯罪事實於本院準備及審理時均坦承不諱（見本院審理卷第19頁背面、第20頁、第65頁背面至第66頁），並有證人即告發人游耀泉於偵查及原審審理時、證人即告發人何祐男、李明昌於偵查中之證述附卷可參（見偵查卷第19頁背面至21頁正面、第24、25、43、44、66、67頁、原審審理卷第160至167頁），且有合夥契約書、告發人游耀泉之永豐銀行北臺中分行帳號00000000000000號帳戶存摺封面及內頁交易明細影本、銓泰公司股東臨時會召開通知書、中華郵政掛號郵件收件回執、銓泰公司股東臨時會會議記錄、設立登記表、股東同意書、公司章程、公司資料查詢、告發人李明昌之華泰銀行跨行匯款回單各乙份、告發人何祐男之國泰世華銀行匯出匯款憑證2紙、張易睦-銓泰租賃有限公司籌備處之永豐銀行西屯分行帳號00000000000000號帳戶存摺封面及內頁交易明細、永豐商業銀行西屯分行104年2月11日永豐銀西屯分行（104）字第00003號函暨所附具之開戶文件及交易明細資料（含公司名稱及所營事業登記預查核定書、經濟部商業司-預查案件進度查詢、張易睦身分證正反面影本、張易睦護照影本、帳戶交易明細表、籌備處開戶資格及限制等資料）、財團法人金融聯合徵信中心之銓泰公司董監事及經理人名單、永豐商業銀行作業處104年7月16日作心詢字第1040713104號金融資料查詢回覆函（轉帳資料）、永豐商業銀行作業處104年7月30日作心詢字第1040728111號金融資料查詢回覆函及交易明細表、告發人游耀泉提出LINE簡訊翻拍畫面資料、經濟部商業司-公司及分公司基本資料查詢、臺中市政府105年11月25日府授經商字第10508326800號函及檢附之銓泰公司登記案卷影本各乙份在卷可佐（見偵查卷第4至8、10至14、16、46至50、57至63、75頁、偵續卷第12、15至20頁、原審審理卷第92至94、96至115頁），足認被告任意性之自白確與事實相符。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠、核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。
㈡、按「接續犯」係指數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一種之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照）。查被告於103年6月9日、同年月25日、同年7月18日，將系爭銓泰公司籌備處帳戶內之資本額25萬元，陸續轉帳10萬元、10萬元、5萬元至其所開立之系爭個人帳戶內後，將該等款項分次轉帳、提領一空，用於私人用途而花用殆盡之各次業務侵占犯行，係其擔任銓泰公司負責人期間，於密切接近時、空下，持續侵害同一財產法益，各次舉動之獨立性薄弱，主觀上顯係基於單一之業務侵占犯意接續施行，為接續犯之實質上一罪。
四、原判決撤銷並自為判決：
㈠、原判決以被告上開業務侵占犯行，事證明確，而予論罪科刑，固非無見，惟查：本件原審判決後，被告於本院審理時已將前揭所侵占銓泰公司所有之25萬元，以銓泰公司及全體股東之名義提存於臺灣臺中地方法院，有臺灣臺中地方法院106年11月21日106年度存字第2206號提存書、國庫存款放款書影本各乙份在卷可佐（見本院審理卷第37、38頁），原判決未及審酌此有利於被告之量刑因子，自有未洽，被告以此為上訴理由，應認有理由。原判決既有上開瑕疵，即屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈡、爰審酌被告貪圖一己之私，利用職務之便，恣意將業務上持有之銓泰公司設立資本額侵占入己，不思尊重他人財產權益，視誠信於無物，影響其他股東之權益，所侵占之款項為25萬元，數額尚非甚鉅（其中10萬元為被告出資），惟考及其於本院審理時終能坦承錯誤，將該等所侵占之公司資本額悉數提存於法院，以供日後被告及其他股東即告發人等於銓泰公司進行清算、解散事宜時一併處理之，尚見悔意，自陳係大學畢業之智識程度，目前因身體狀況而未工作、家中尚有2名子女待其扶養、照顧（見本院審理卷第67頁）等一切情狀，量處如主文欄第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
㈢、沒收部分：
１、被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。再按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。修正後刑法第38條之1第1項、第3項、第4項分別定有明文。次按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪，然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題。又新增訂之刑法第38條第5項規定發還被害人條款，乃宣示犯罪利得沒收之補充性，即相較於國庫沒收，發還被害人應居於優先地位，始符合犯罪利得沒收在追求回復正常財產秩序之目的，但若未發還被害人，法院即應宣告沒收。本條款雖採實際發還，惟被害人請求若已因履行、抵償等原因而完全消滅，原則上已達犯罪利得沒收在追求回復正常財產秩序之目的，此時應解為已發還被害人，不能再為沒收，始符本條款之意旨。
２、經查：本件被告為前揭業務侵占犯行，其犯罪所得為25萬元，已如前述，此部分業由被告以銓泰公司及全體股東之名義提存於臺灣臺中地方法院，已如前述，被告於本案之犯罪利得已以被害人即銓泰公司之名義全數提存於法院，嗣銓泰公司日後進行清算、解散程序時，將之發還予股東，已達犯罪利得沒收所追求的回復合法之財產秩序功能，實現利得沒收之目的，合於刑法第38條之1第5項犯罪所得已實際合法發還被害人者（即銓泰公司）之要旨，揆諸上開說明，爰不予宣告沒收或追徵。
㈣、至被告請求給予緩刑之機會云云。查本件被告雖已將所侵占之銓泰公司款項提存於法院，然被告因將公司資本額提領一空，致該公司無法正常營運，造成公司股東權益受損，目前尚未能與本件告發人即銓泰公司股東游耀泉、何祐男、李明昌等人和解，以徵得其等諒解，告發人等具狀表示對被告所為無法感受到其有愧疚之意，有告發人等刑事補充狀乙份在卷可佐（見本院審理卷第56至58頁），告發人游耀泉於本院審理時亦表示被告不值得原諒等語，而未同意給予被告緩刑之機會（見本院審理卷第67頁背面），本院審酌被告未能與告發人等達成和解，以徵得告發人等之原諒，認不宜為被告緩刑之宣告，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第336條第2項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官林煒容起訴，檢察官林綉惠到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 1 月 11 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許 文 碩
法 官 陳 慧 珊法 官 劉 麗 瑛上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林 賢 慧中 華 民 國 107 年 1 月 11 日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第336條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上
5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。