臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上易字第13號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 蔡岳龍上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院105年度審易字第1975號中華民國105年10月19日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第14128、14353號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
蔡岳龍毀壞門扇侵入住宅竊盜，累犯，處有期徒刑壹年，未扣案之如附表編號1至6所示之物均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又侵入住宅竊盜，累犯，處有期徒刑拾月，未扣案之如附表編號7至13所示之物均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑壹年柒月，沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、蔡岳龍各別起意，分別為下列犯行：㈠蔡岳龍基於意圖為自己不法所有之犯意，於105年3月24日上
午11時許，徒手拉開顏志鴻所居住位於臺中市○區○○○街○○巷○號3樓之居處鐵門，而破壞該鐵門門鎖（毀損部分，未據告訴），再侵入該址房屋，在該房屋內竊取顏志鴻所有如附表編號1至6所示之物，總價值約新臺幣（下同）10萬元，得手後，以如附表編號5所示之紙袋放置竊得之財物，隨即步行離去。嗣經顏志鴻發現後報警處理，為警調閱路口監視器錄影畫面而循線追查，始悉上情。
㈡蔡岳龍另行基於意圖為自己不法所有之犯意，於105年3月26
日下午1時31分許，以其所有之開鎖工具（未扣案），開啟王冠文所居住位於臺中市○區○○街○○○號之住處大門，再侵入該址房屋，在該房屋內竊取王冠文所有如附表編號7至13所示之物，總價值約3萬6100元，得手後，隨即步行離去，並在臺中市○區○○街附近，騎乘其所有之牌照號碼CW5-456號普通重型機車離去。嗣經王冠文發現失竊後報警處理，為警調閱路口監視器錄影畫面而循線追查，始悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查：本判決所引用之證據，檢察官、被告蔡岳龍均不爭執證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第39頁反面至40、50頁），本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告對上開犯罪事實，迭於警詢時、原審及本院準備程序、審理時坦承不諱〔見臺中市政府警察局第二分局中市警二分偵字第1050012222號卷（下稱警卷一）第2至3頁，臺中市政府警察局第二分局中市警二分偵字第1050020042號卷（下稱警卷二）第3至4頁，原審卷第30頁反面、32頁反面，本院卷第39頁反面、51頁〕，核與被害人顏志鴻、王冠文於警詢時指述之情節相符（見警卷一第6頁，警卷二第5頁），並有臺中市○區○○○街○○巷○號3樓現場照片10張、被害人顏志鴻手機翻拍照片2張、臺中市○區○○○街○○巷○號3樓附近路口監視器錄影畫面翻拍照片6張、臺中市○區○○街○○○巷路口監視器錄影畫面翻拍照片9張、被害人王冠文住處監視器錄影照片4張、路口監視器錄影畫面翻拍照片2張、車輛詳細資料報表1份、臺灣臺中地方法院檢察署辦案公務電話紀錄表1份在卷可佐（見警卷一第7至15頁，警卷二第6至8頁，105年度偵字第14353號卷第13頁），足認被告之上開自白確與事實相符。從而，本案事證明確，被告就犯罪事實欄一、㈠所為刑法第321條第1項第2款、第1款之毀壞門扇侵入住宅竊盜行為，及就犯罪事實欄一、㈡所為刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜行為，均洵堪認定。
三、論罪：㈠按刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪，所謂「住宅
」，乃指人類日常居住之場所而言；次按刑法第321條第1項第2款規定將門扇、牆垣、其他安全設備並列，則所謂「門扇」專指門戶，應屬狹義指分隔住宅或建築物內外之間之出入口大門而言；所謂「其他安全設備」，指門扇牆垣以外，依通常觀念足認防盜之一切設備而言。如電網、門鎖、以及窗戶等是（司法院（73）廳刑一字第603號函示參照）；又該條款所謂「毀」係指毀壞，稱「越」則指踰越或超越，毀而不越，或越而不毀，均得依該條款處斷，不以二者兼而有之為必要，行為人毀壞門扇伸手入內行竊，固可構成毀越之態樣，但如毀壞門扇而伸手入內打開門鎖而再啟門入室竊盜，其行為應僅該當於「毀壞」之樣，而非「毀越」。又按刑法第321條第1項第2款所謂毀越門扇，其「越」指踰越而言，如係從門走入或開鎖啟門入室，均不得謂為踰越門扇（最高法院77年度台上字第1130號判決意旨參照）。
㈡是核被告就犯罪事實欄一、㈠所為，係犯刑法第321條第1項
第2款、第1款之毀壞門扇侵入住宅竊盜罪；就犯罪事實欄一、㈡所為，係犯刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪。且：
1.被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
2.查被告前曾於99年間因竊盜案件，經臺灣高等法院以100年度上易字第26號刑事判決分別判處有期徒刑5月、10月，應執行有期徒刑11月確定；又於99年間因竊盜案件，經臺灣基隆地方法院以99年度易字第536號刑事判決判處有期徒刑8月，嗣經臺灣高等法院以100年度上易字第255號刑事判決上訴駁回確定，上揭2案嗣經合併定應執行刑為有期徒刑1年6月確定，於102年3月16日執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
四、原審認被告上揭2次竊盜犯行，事證明確，而均予論罪科刑，固非無見。惟查：於104年12月17日修正之刑法第2條之立法理由揭櫫任何人都不得保有犯罪所得，是長久存在的普世基本法律原則。因此民法及公法領域均存在不當得利機制，得以剝奪不法所得之利益。刑事法域亦然，剝奪犯罪所得，更是基於打擊不法，防止犯罪之主要手段。而占有固為事實，並非權利，但究屬財產之法益，民法第960條至第962條且設有保護之規定，侵害之，即屬違反法律保護他人之規定，侵權行為之違法性非非具備，自應成立侵權行為。至占有人對該占有物有無所有權，初非所問（此有最高法院71年度台上字第3748號民事判決意旨可參）。又民法有關保護占有之規定，於無權源之占有，亦有其適用。故占有事實上管領占有物，縱無合法權源，對其主張權利者，仍應依合法途徑謀求救濟，以排除其占有。如果違背占有人之意思而侵奪或妨害其占有，非法之所許者，占有人對於侵奪或妨害其占有之行為，得依民法第960條第1項規定，以己力防禦之。民法第962條規定之占有保護請求權，於無權源之占有人亦得主張之。如果占有被不法侵害，占有人即非不得依侵權行為之法則，請求賠償其所受之損害，亦有最高法院74年度台上字第752號民事判決意旨可參。因此犯罪行為人因犯罪既遂而取得財產標的之占有，雖其所有權未合法移轉予犯罪行為人，然犯罪行為人占有該財產標的，既有法律上利益，亦對於該財產標的有事實上支配、處分之利益。是000年0月0日生效施行之修正刑法第38條之1所定應沒收之犯罪所得，實應取決於事實上對於財產標的之支配、處分，無關民法之合法有效判斷。即犯罪行為人直接因實現犯罪而獲取財產標的之占有，雖未合法取得該標的之所有權，然對該標的之事實上支配、處分利益，既已歸犯罪行為人所掌控，則該財產標的仍應認屬應沒收之犯罪利得。從而，本案被告就犯罪事實欄一、㈠所竊得如附表編號1至6所示之物，及就犯罪事實欄一、㈡所竊得如附表編號7至13所示之物，雖未取得上開各物之所有權，惟上開各物既轉由被告掌控事實上支配、處分利益，仍應認係被告犯罪所得，而應依修正後刑法第38條之1條規定宣告沒收或追徵其價額。原審以「犯罪所得未必屬於被告所有，只有業由被告取得所有權者，方需沒收，是為原則，竊盜罪自被害人竊得之物，雖屬犯罪所得，但所有權並未因此移轉為被告所有，依法不能沒收」為由，認定「被告所竊得如附表編號1至9所示之物，因所有權仍屬原本所有人，非屬被告，不能宣告沒收。惟被告就附表編號10至13部分自承已將竊得之物出售，得款分別為如附表編號10至13物品流向欄所示之金額，此即屬刑法第38條之1第4項所稱變得之物，且係被告出售取得，所有權屬於被告」乙節，依上開說明，有違沒收新制乃在使犯罪行為人無法因犯罪而保有犯罪利得，非在替代民事之損害賠償填補功能之立法意旨，容有未洽。檢察官提起上訴，指摘原審就被告所竊得如附表編號1至9所示之物品，未依修正後刑法之規定諭知沒收為不當，而請求撤銷改判，為有理由，且原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
五、爰審酌被告不思以正當管道取得財物，恣意竊取他人財物，顯然輕忽他人之財產法益，其並有多次竊盜前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參（見本院卷第14至26頁），素行不佳，仍不知警惕，再犯本案，且迄未與被害人顏志鴻、王冠文達成和解並賠償損害，其行為實值非難，惟考量被告犯罪後坦承犯行，態度良好，及其自稱為國小畢業學歷，已婚，妻子亦入監服刑，育有一個年紀2歲的子女由妻子姑姑照顧，入監前從事大樓格柵工作（見原審卷第33頁反面）之智識、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定應執行之刑如主文第2項所示。
六、沒收部分：㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑
法第2條第2項定有明文。被告行為後，刑法業於104年12月30日修正，於105年7月1日施行，增訂第5章之1沒收，繼於105年6月22日修正沒收章節中之第38條之3，於同年7月1日施行。是本案關於沒收部分，一律適用裁判時即修正後刑法之規定，先予敘明。
㈡又按關於「犯罪所得」之沒收，新增第38條之1：「（第1項
）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第2項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第3項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定，關於本案其立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內，並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。另為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，增訂第5項，限於個案已實際合法發還被害人時，始毋庸沒收。至若判決確定後有被害人主張發還時，則可依刑事訴訟法相關規定請求之（本條之修正立法理由參照）。此新增訂之刑法第38條第5項規定發還被害人條款，乃宣示犯罪利得沒收之補充性，即相較於國庫沒收，發還被害人應居於優先地位，始符合犯罪利得沒收在追求回復正常財產秩序之目的，但若未發還被害人，法院即應宣告沒收。又本條款雖採實際發還，惟被害人請求若已因履行、抵償等原因而完全消滅，原則上已達犯罪利得沒收在追求回復正常財產秩序之目的，此時應解為已發還被害人，不能再為沒收，始符本條款之意旨。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。
㈢本案被告就犯罪事實欄一、㈠所竊得如附表編號1至6所示之
物品，及就犯罪事實欄一、㈡所竊得如附表編號7至13所示之物品，其將如附表編號1至5、7至8所示之物品予以丟棄，及將如附表編號6、9所示之物品予以花用殆盡，並將如附表編號10至13所示之物品予以變賣後花用殆盡等情，業據被告供明在卷（見警卷一第3頁，警卷二第4頁，原審卷第33頁），顯然上開物品之事實上支配、處分利益均歸屬於被告，則上開物品雖均未扣案，仍應依修正刑法第38條之1第1項前段、第3項等規定，於各該罪名項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又修正刑法第40條之2第1項規定「宣告多數沒收者，併執行之」，本案既宣告多數沒收，自應併執行之。
㈣至於被告於犯罪事實欄一、㈡所使用開鎖工具，雖為其所有
供犯罪所用之物，然因未扣案，且無證據證明現尚存在，為免日後執行困難，爰不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第321條第1項1款、第2款、第47條第1項、第51條第5款、（修正後）第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官林綉惠到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 2 月 15 日
刑事第十一庭 審判長法 官 林 靜 芬
法 官 劉 麗 瑛法 官 周 瑞 芬以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 邱 曉 薇中 華 民 國 106 年 2 月 15 日附錄本案判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條第1項第1款、第2款：
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。附表：
┌──┬───────────────┬───┬─────────┐│編號│物品名稱 │數量 │物品流向 │├──┼───────────────┼───┼─────────┤│ 1 │NIKON牌D610型單眼相機 │1臺 │丟棄 │├──┼───────────────┼───┼─────────┤│ 2 │相機用閃光燈 │1臺 │丟棄 │├──┼───────────────┼───┼─────────┤│ 3 │數位相機 │1臺 │丟棄 │├──┼───────────────┼───┼─────────┤│ 4 │MACBOOK牌筆記型電腦 │1臺 │丟棄 │├──┼───────────────┼───┼─────────┤│ 5 │GUESS 牌紅色手提包（含紙袋） │1個 │丟棄 │├──┼───────────────┼───┼─────────┤│ 6 │新臺幣 │4050元│花用殆盡 │├──┼───────────────┼───┼─────────┤│ 7 │義大利項鍊 │1條 │丟棄 │├──┼───────────────┼───┼─────────┤│ 8 │匾額 │1塊 │丟棄 │├──┼───────────────┼───┼─────────┤│ 9 │新臺幣 │2000元│花用殆盡 │├──┼───────────────┼───┼─────────┤│ 10 │金戒指 │3只 │變賣得款後花用殆盡│├──┼───────────────┼───┼─────────┤│ 11 │金牌 │1塊 │變賣得款後花用殆盡│├──┼───────────────┼───┼─────────┤│ 12 │美金 │120元 │變賣得款後花用殆盡│├──┼───────────────┼───┼─────────┤│ 13 │人民幣 │500元 │變賣得款後花用殆盡│└──┴───────────────┴───┴─────────┘