臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上易字第1323號上 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 呂明仁上 一 人選任辯護人 林宗翰律師被 告 陳金松上 一 人選任辯護人 林輝豪律師上列上訴人等因被告等竊佔等案件，不服臺灣苗栗地方法院105年度易字第568號中華民國106年8月16日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署104年度偵字第3886號、104年度偵字第3887號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於呂明仁竊佔罪部分撤銷。
呂明仁犯竊佔罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日；未扣案之犯罪所得新臺幣陸拾貳萬肆仟壹佰貳拾陸元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘上訴駁回。
犯罪事實
一、呂明仁意圖為自己不法之利益，未經彭黃金柳或鄭曾素貞同意，於民國97年間某日，擅自在苗栗縣○○鎮○○里○○路○○○ 巷○○號光明市○○○○○鎮○○段○○○ ○號建物，坐○○○鎮○○段○○○ ○號土地）如附圖區塊2 所示攤位（面積
13.16 平方公尺）販賣羊肉，以此方式竊佔彭黃金柳與鄭曾素貞於78年12月14日因法院強制執行拍賣而取得共有之上開建物及所坐落之土地（下稱本案建物及土地）。嗣經彭黃金柳之子彭文君於103 年3 月間前往本案建物及土地察看使用狀況，始悉上情。
二、案經彭黃金柳委由彭文君訴由苗栗縣警察局竹南分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分（被告呂明仁部分）：
一、證據能力：按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。查本判決下列所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之供述證據，業經本院為合法之調查，且檢察官、被告及辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具有證據能力；又本判決下列所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序所取得，依同法第158條之4規定之反面解釋，亦均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據上訴人即被告呂明仁（下稱被告呂明仁）於原審辯稱：
其沒有在那邊擺攤，都是騎乘機車到處兜售，只有進去市場裡面招攬客人，沒有攤位；也是他們股東「阿忠」叫其進來賣的，「阿忠」自己說如果其要的話，現在都沒有在收錢，叫其自己去清理，彭文君有把跟其講話錄音，他有說「阿忠」沒有那麼大的權利；其也有在那邊申請營利事業登記，89年到現在已經超過10年，竊佔罪已經不成立了云云。復於本院審理中先坦承竊佔犯行，惟另辯以其是放兩個冰箱而已云云，復辯稱：其沒有竊佔，因為證人鄭獻忠的叔叔有答應其去賣，其有經過他們的同意，其不承認竊佔云云。經查：
1.本案建物及土地係告訴人彭黃金柳與鄭曾素貞於78年12月14日因法院強制執行拍賣而取得共有，被告呂明仁未經告訴人或鄭曾素貞同意，於97年至103年間，在本案建物及土地放置冷凍櫃、販賣羊肉，嗣經告訴代理人彭文君於103年3月間前往本案建物及土地察看使用狀況始發現等事實，業據被告呂明仁於警詢及原審審理中坦承不諱（見769他卷第29至31頁；原審卷第32頁反面至第35頁、第71頁反面至第80頁反面），被告呂明仁於本院準備程序中亦坦承竊佔之犯行（見本院卷第63頁反面），核與告訴代理人彭文君於警詢、偵查中及原審審理中、證人邱美珠於警詢時及原審審理中所述情節相符（見769他卷第32至35頁、第63頁至反面；768他卷第92頁反面至第93頁；原審卷第80頁至反面、第138頁反面至第153頁），並有土地所有權狀、建築改良物所有權狀、苗栗縣竹南地政事務所103年10月21日南地所一字第1030009612號函、104年4月10日南地所一字第1040002781號函所附土地登記謄本及建物登記謄本、78年10月28日台灣新生報刊登之臺灣新竹地方法院78年度執字第455號強制執行事件拍賣公告、告訴代理人彭文君與被告呂明仁103年4月2日電話錄音譯文在卷可資佐證（見769他卷第12至13、21-1、70至71頁；768他卷第39至69、85頁；臺灣苗栗地方法院104年度訴字第128號返還不當得利影卷，下稱民事第一審卷，第85至86頁）。足認被告呂明仁前揭自白與事實相符，可以採信。此部分事實，應堪認定。
2.又被告呂明仁於原審辯稱經光明市場股東「阿忠」同意而在本案建物及土地販賣羊肉云云，繼於本院準備程序中坦承竊佔犯行，惟另爭執竊佔之範圍僅放置兩臺冰箱云云，嗣於審理中翻異改稱其有經同意使用云云。經查：
⑴被告呂明仁雖辯稱經光明市場股東「阿忠」同意而在本案建
物及土地販賣羊肉云云，同在光明市場擺攤營業之證人邱美珠於偵查中證稱：「（你有聽過光明市場股東內有「阿忠」這個人？）我不認識，我也沒聽過」（見768他卷第93頁）、證人吳清林於偵查中證稱：「（光明市場你有無聽過股東有叫阿忠的？）沒有」（見768他卷第103頁），證人彭文君亦於原審審理中證稱：其叔叔沒有叫「阿忠」的，其沒有講說「阿忠」沒有那麼大的權利，其說不是所有權人也都沒有這個權利可以，其說地主就只有彭黃金柳還有鄭曾素貞，其他的人都沒有這個權利云云（見原審卷第147頁反面），均與被告呂明仁所辯情節有別。
⑵又證人鄭獻忠於本院審理中證稱：其叫鄭曾素貞嬸嬸；光明
市場土地是彭黃金柳和鄭曾素貞兩個人合買（見本院卷第234頁）；出資者有其姑丈彭武雄算1份，彭木泉算1.5份，其算1份，其嬸嬸鄭曾素貞佔1.5份，另外洪進輝有2份，其中1份賣給其，另外1份賣給彭木泉及鄭曾素貞（見本院卷第234頁反面）；其於二十幾年取得光明市場；是法院拍賣標得；洪進輝有兩份，他來找其說他缺錢，要1份賣給其，其跟太太商量投資看看，就跟他買那1份；市場土地拍賣取得後由彭黃金柳的先生「大頭賓」（音譯）跟其叔叔鄭萬富管理，當初是他們去法院標，標到之後去找股東，總共有分12份，大頭賓那邊有六份，鄭萬富也有六份，其是是鄭曾素貞即鄭萬富這一邊；其有載叔叔鄭萬富去市場收租金；也是20幾年，其有參與的時候，時間忘記（見本院卷第235頁）；他們標的時候其不知道，不清楚其何時加入，只知道其買的時候到現在已經20幾年（見本院卷第236頁反面）；其入股合資光明市場，實際上沒有經營市場的意思；都是其叔叔和彭黃金柳的丈夫在處理；投資的意思是希望將來趕快轉賣賺錢；投資人沒有名字，登記是登記在鄭曾素貞及彭黃金柳，並無書面憑據；當初洪進輝賣給其的時候，洪進輝也沒有名字，名義上只有出兩個人的名字。都是口頭約定，沒有書面，後來兩年前，其叔叔鄭萬富因為身體不好，就問代書可否將土地過戶到渠等投資人的名下，目前鄭萬富身體不好，插管中，目前土地已經過戶，渠等這邊都有過戶登記。彭黃金柳那邊渠等就不過問等語（見本院卷第239頁）。揆其所證述，無非以光明市場土地係由鄭曾素貞、彭黃金柳具名得標，惟另有他人未具名而出資實際投資，並由鄭萬富及彭黃金柳管理云云，且證人鄭獻忠亦為投資人，且係於20餘年前所投資。
⑶證人鄭獻忠復於本院審理中證稱：其說呂明仁可以去賣看看
，口頭上答應他可以去賣看看云云（見本院卷第234頁反面）；應該是買到多久之後去的，應該沒有多久，事隔20幾年，忘記了；其叔叔跟他們賣的人要租金；其參與的時候收租，一個月看多少錢，就一攤一攤去跟他們講，但他們都不付租金；其有口頭同意呂明仁在市場賣羊肉，沒有簽什麼合約；其忘記是哪一年的事情，也是20幾年的事情（見本院卷第235頁反面）；呂明仁說他試賣看看，其問叔叔說其弟的客戶要試賣，其叔叔有口頭答應給他試賣，我們也很少去那邊，就一直給他賣20幾年，也沒有去管理，我們是想說如果有人要買我們就賣，但一直賣不出。呂明仁是有經過渠等同意作生意，買以前就有賣的人在那邊賣；沒有跟呂明仁約定試賣多久大頭賓也知道，因為我們只有答應呂明仁去試賣，其他人我們也不認識。就我所知，在買之前就有人在那邊賣，市場從沒有間斷過，裡面都有人在賣，剛好有位置，呂明仁跟其講要去試賣看看，我們有口頭上答應他；呂明仁使用就是菜市場的一格，他在賣羊肉，當初是這樣，市場我們很少去，因為大家都有頭路，沒有時間去管理，偶而才去巡一巡，他就在那邊賣羊肉，只有擺羊肉；除了同意呂明仁之外，沒有同意其他人使用；其20幾年前告訴「大頭賓」說要讓呂明仁使用；呂明仁知道其在那邊有股東，其是後來才加入，他知道竹南光明市場有股東，因為他賣羊肉給其弟弟，其才認識他（見本院卷第236頁正反面）；其與呂明仁大概20幾年沒有聯繫；之後答應他就沒有聯絡過；其有去市場看過也是20幾年前；我們同意的位置是他自己選；其不知道呂明仁有使用長型冰箱，他只有一個攤位在那邊賣，其是同意他去試賣，但其沒有說他可以用多寬，事隔很久，有沒有放冰箱沒有這樣的記憶，忘記了；冰箱的位置其不清楚（見本院卷第237頁反面、第238頁）；當初是口頭答應，沒有說時間點，當初是說試賣，沒有約定何時還；其與呂明仁20幾年沒有聯絡，其給與試賣的時間點是在20幾年前；其知道20幾年，但真正時間點忘記。不是10幾年前，因為渠等買那塊地，是要繳稅金，繳很久都賣不出去（見本院卷第238頁反面）；其剛入股沒有多久有討論市場攤位之事，彭黃金柳的先生有說要規劃，後續就不了了之，因為兩邊不是很合得來，因為渠等這邊確定要賣，彭黃金柳那邊主張要規劃經營，但鄭曾素貞這邊的投資人傾向要賣掉。渠等這邊有請仲介來談很多次，但彭黃金柳的先生比較不同意，渠等這邊講的價錢有人要買，但他們那邊傾向不同意；當初是跟呂明仁說去試賣，但如果股東說要收錢的話，就必須要付錢，不是無償使用；其沒有權利說他不用錢；都沒有處理，因為不是其一個人可以處理等語（見本院卷第239頁反面至第240頁）。其亦證稱係20餘年前同意被告呂明仁在該市場「試賣」，且亦有20餘年未與被告呂明仁連絡，在20餘年前即擇定呂明仁使用之位置，該位置係一格之攤位，惟不清楚冰箱之事。是以縱認確有鄭獻忠同意被告呂明仁使用一事，然此係20餘年前，即民國80年許之事，而非97年間之事。
⑷被告呂明仁於警詢時明確供稱：其之前是在外面一點賣，不
是在那裡賣，其搬過來這沒幾年，差不多5、6年，97年間才在那格賣的，就是其隔壁有一個，他移去外面我才靠過來這個攤位，裡面有一個豬肉攤的搬出去了，我就搬進去裡面，想說裡面風雨比較…等語，此經原審勘驗警詢錄音無訛（見原審卷第73頁反面至第74頁）；其另曾向告訴代理人彭文君表示：其才來沒多久，其在那個防火巷，是後來那個賣鴨蛋的走了之後其才移出來那裡，不然最初其在的那塊地也不是你們的啊，那塊地防火巷的一半是人家隔壁的啊…等語，有告訴代理人彭文君與被告呂明仁103年4月2日電話錄音譯文附卷可佐（見民事第一審卷第85至86頁）；其於原審準備程序中猶自陳：冰箱應該是其申請營利的時候就開始放，後來97年的時候換放到賣豬肉的地方等語（見原審卷第79頁反面）。依據被告呂明仁歷次陳述可知，其營業地點曾經變更，應係於97年間才擅自從光明市場「外」搬遷到光明市場「內」，開始占用本案建物及土地。此與上開證人鄭獻忠之證述係20餘年前同意被告呂明仁使用一節相符，是證人鄭獻忠姑不論鄭獻忠有無讓被告呂明仁「試賣」使用市場之權利，就證人鄭獻忠於20餘年前同意被告呂明仁使用之處所，顯與被告呂明仁於97年間即10年前所自行佔用之處所明顯不同，證人鄭獻忠同意試賣一事，顯與本件竊佔部分無涉。堪認被告呂明仁確於97年間擅自佔用本件光明市場之攤位，至為明確。且被告呂明仁所辯於89年間申請營利事業登記，到現在超過10年，竊佔罪不成立一節（應係主張追訴權時效完成），暨其提出之苗栗縣稅捐稽徵處竹南分處89年10月17日89苗稅竹一字第89618501號函、原審向財政部中區國稅局竹南稽徵所調取之光洲牛肉攤設立相關文件（見原審卷第82、87至90頁），均無足為有利被告呂明仁之認定。
3.按刑法第320條第2項「竊佔他人之不動產」之竊佔二字，係指乘所有人或占有人不知之際，占有不動產而言。所稱占有須客觀上已將他人之不動產置於自己實力支配之下。客觀上行為人是否已達占用他人之不動產並移置於自己實力支配之下之程度，應綜合相關證據認定之（最高法院80年度台非字第239號、100年度台上字第97號判決意旨參照）。被告呂明仁在本案建物及土地放置冷凍櫃販賣羊肉，已如前述，依告訴代理人彭文君提出之照片，對照員警於被告呂明仁搬遷後拍攝之現場照片，亦可知被告呂明仁占用本案建物及土地期間，其懸掛看板販賣羊肉之攤位設有鐵門隔間（見769他卷第14、40至41頁），且證人邱美珠於偵查中證稱：呂明仁賣羊肉的攤位有時候關著鐵門等語（見768他卷第92頁反面），證人即告訴代理人彭文君於原審審理中證稱：因為他那有鐵門鎖住，其也不曉得說他裡面的東西是不是已經搬走，後來他是整個拆掉等語（見原審卷第150頁），被告呂明仁於原審審理中復自承：其有去的話都去2個小時而已，冰箱是有鎖的，一定要其才能開等語（見原審卷第162頁反面至第163頁）。綜觀上情，被告呂明仁在其販賣羊肉之區域，非僅限於冰箱之範圍，且顯有排除他人使用之情形，而達於將本案建物及土地置於自己實力支配之下之程度，縱被告呂明仁所辯「沒有擺攤」屬實，仍不影響其竊佔行為之成立。
4.被告呂明仁固又於警詢時及原審審理中辯稱其擺設冰櫃面積僅約2坪多、2坪6云云（見769他卷第30頁；原審卷第76頁反面），復於本院審理中辯稱其僅放兩個冰箱，沒有擺攤云云（見本院卷第63頁反面），然被告呂明仁占用本案建物及土地期間，其懸掛看板販賣羊肉之攤位設有鐵門隔間，並有關門、上鎖以排除他人使用之情形，是其竊佔之範圍絕非僅止於放置冷凍櫃之範圍，而其範圍及面積業經檢察官囑託苗栗縣竹南地政事務所會同警方、告訴代理人彭文君至現場繪測，確認範圍如區塊2所示、面積為13.16平方公尺，有土地複丈成果圖在卷可稽（見769他卷第39頁），且依證人鄭忠獻證稱20餘年前同意被告呂明仁使用之處所即是一個攤位在那邊賣，在20餘年前即擇定呂明仁使用之位置，該位置係一格之位攤，並不清楚冰箱之事等情，已如前述，雖其證述之20餘年前之使用位置與97年起之佔用位置不同，然亦證稱呂明仁所使用之範圍係一格之位攤，其使用需求顯僅非放置冰箱之範圍內。且被告呂明仁另以證人身分證稱：其冰箱外拉門面圍起來是之前人家做的，有做拉門；去取貨時候會把拉門關起來，可是那個空間也是市場裡面的人都在停車子等語（見本院卷第159頁反面），益徵其使用範圍，更非限於冰箱所在位置。是以被告呂明仁上開爭執竊佔範圍、面積僅限於放箱之位置云云，亦不足採。
5.綜上，縱認證人鄭獻忠於20年餘年前同意被告呂明仁使用，惟被告呂明仁於97年間使用光明市場攤位範圍並非證人鄭獻忠當年同意之處所，且其自97年間長期使用本案建物及土地，既未經所有人即告訴人或鄭曾素貞同意，被告呂明仁復於偵查中自承不認識本案建物及土地原所有人張良江（見768他卷第78頁反面），自難以其於20餘年前曾經該土地投資人之同意其試賣使用其部分位置，即認其有權得以於97年間自行決定換至光明市場內復無償使用攤位，而無需經所有人或所謂該市場土地之投資人同意之理。堪認其於97年間行為時，主觀上有意圖為自己不法利益之竊佔犯意。是以本案事證明確，被告呂明仁犯行洵堪認定，應依法論科。
㈡論罪科刑：
1.核被告呂明仁所為，係犯刑法第320條第2項之竊佔罪。
2.原審判決認被告呂明仁竊佔事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：就被告呂明仁竊佔所得利益部分，原審依臺灣苗栗地方法院民事庭103年度訴字第432號請求返還不當得利事件審理中囑託正心不動產估價師聯合事務所進行鑑定，經鑑價租金於89年至92年間為每月每坪3,330元，於93年至103年間為每月每坪4,130元，此有該份不動產估價報告書影本在卷可參，而本院民事庭106上字第47號返還不當得利事件審理中經囑託理德不動產估價師聯合事務所鑑價結果，以97年度至103年度各年度月租金單價為2,178元/坪，有理德不動產估價師聯合事務所107年4月25日理（估）字第0000000─2號函附之估價報告書1份影本可參。審酌理德不動產估價師聯合事務所鑑價尚有考量光明市場於79年因告訴人拍定後未點交，因占用狀況難以查證自主管理程度，且早期規劃設備未盡完善，加上拍定人亦未積極管理而被他人占用等情，應於建物條件─管理狀況條件施以調整率酌予修正，且基於有疑唯利被告之原則，估算被告呂明仁佔用部分之犯罪所得，應以每月每坪2,178元為計算標準，應較可採為估算犯罪所得之標準。原審以每月每坪4,130元為估算犯罪所得之標準，尚有未合。被告呂明仁仍執前詞，否認犯行，固無可採，惟原判決上開部分尚有未合之處，被告呂明仁犯罪所得估算較原審認定為低，本院自應予撤銷改判。
3.以行為人之責任為基礎，並審酌被告呂明仁為販賣羊肉營利，趁本案建物及土地所有人疏於管理，以放置冷凍櫃等方式，竊佔面積13.16平方公尺之攤位，自97年間占用，時間長達約6年，對告訴人及鄭曾素貞等人財產權及社會秩序所生危害，但已搬遷回復原狀之態度，暨被告呂明仁無刑事前科、品行尚可，高中畢業學歷之智識程度，以販賣羊肉、牛肉為業、月收入約5至6萬元、自述家有年邁母親需其奉養照顧之生活狀況、其犯後態度及竊占該處之犯罪所得等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金折算之標準。又被告雖稱其已坦承犯行，請求緩刑云云，惟被告於本院審理中先表示認罪，惟仍否認占用之範圍，復否認犯行，供述反覆，未見其有何真摰之悔意，本院認尚不宜緩刑，並此敘明。
㈢沒收部分：
⒈查被告呂明仁行為後，刑法關於沒收規定先後於104年12月3
0日、105年6月22日修正公布，均自105年7月1日起施行，此觀刑法施行法第10條之3第1項規定即明。又依104年12月30日修正公布之刑法第2條第2項明定沒收應適用裁判時之法律，復為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，且規範刑法修正後與其他法律間之適用關係，增訂刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」之規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示後法優於前法之原則，而優先適用修正後刑法規定。
⒉次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收
，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項、第38條之2第1項前段分別定有明文。
又關於刑法第38條之1第4項犯罪所得之範圍，其該條立法理由說明五、㈡、㈢已明白記載：「本法所指財產上利益，包括積極利益及消極利益，積極利益如：占用他人房屋之使用利益、性招待利益等，變得之孳息則指利息、租金收入；消極利益如：法定應建置設備而未建置所減省之費用等」、「依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」，是以被告呂明仁上開竊佔犯行，有獲得使用他人土地之利益，依上開說明，其所獲之利益要屬其犯罪所得，且不問成本、利潤，均應沒收。
3.按無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念(最高法院61年台上字第1695號民事判例意旨參照)；又土地所有人固得依不當得利法則向無權占用其土地之人請求返還相當於租金之損害金，惟其租金之數額，除以申報地價為基礎外，尚須斟酌土地之位置，工商業繁榮之程度，占用人利用土地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息10%最高額（最高法院68年台上字第3071號民事判例、法院88年度台上字第3331號民事裁判意旨參照）。查被告呂明仁分別竊佔上開攤位使用，其不法行為各取得佔用上開土地使用之財產上利益，應以相當於租金之利益，估算被告之犯罪所得。
4.被告呂明仁犯罪所得估算說明如下：⑴查本院民事庭106上字第47號返還不當得利事件審理中經囑
託理德不動產估價師聯合事務所鑑價，估價條件為：本次評估價格種類係屬正常條件下的正常租金，指具有市場性之不動產，於有意願之租賃雙方，依專業知識、謹慎行動，不受任何脅迫，經過當市場行銷及正常租賃條件形成之合理租賃價值，並以貨幣金額表示者；依107年4月12日現場勘察本次勘估標的範圍（光明市場），市場攤位據訪查結果價格日期當時實際使用情形，依建物內部出入動線、人潮密集度及商業效益等條件分別訂為A、B、C級攤位，並於A、B級攤位分別選取比準攤位做為比較分析之基礎，而C級攤位則以B級攤位就上述個別條件之差異進行比較分析，按各級別條件差異核算A、B、C級攤位租金，以評估加權平均合理租金為本案囑託鑑定目的；本案於79年2月22日因拍賣後不點交，因占用狀況難以查證自主管理程度，且早期規劃設備未盡完善，加上拍定人亦未積極管理而被他人占用，致內部設施維護狀況欠佳均待改善，故綜合前開因素於個別因素中建物條件─管理狀況條件施以調整率酌予修正，以達囑託納入管理因素之考量。且價格日期為：97年至103年間。評估價值結論：
經該所估價師針對勘估標的進行產權、一般因素、區域因素、個別因素、不動產市場現況、最有效使用分析，以及估價師專業意見分析後，採用比較法之估價方法進行評估，評估結果最終價格決定：97年度至103年度各年度月租金單價為2,178元/坪，有理德不動產估價師聯合事務所107年4月25日理（估）字第0000000─2號函附之估價報告書1份影本可參。
⑵又原審民事庭於103年度訴字第432號請求返還不當得利事件
審理中，雖已囑託正心不動產估價師聯合事務所進行鑑定，經該事務所依當地不動產市場供需情形與交易慣例，及勘估標的個別條件、區域條件等價格影響因素，配合現場實地履勘、市場調查所得資訊，運用不動產估價原理、邏輯推論方法及經驗法則，依據勘估標的不動產特性，選定「租賃實例比較法」進行合理租金評估，蒐集同一供需圈內性質相當並具有收益效用之市場攤位租賃實例，進行情況、日期、區域、個別等四大因素調整修正，復綜合考量該類型產品之供需情形、收益能力及消費者物價房租類指數等各項因素予以調整，推算各年期之合理租金，而決定本案建物及土地之合理租金於89年至92年間為每月每坪3,330元，於93年至103年間為每月每坪4,130元，此有該份不動產估價報告書影本在卷可參。上開估價雖較本院民事庭送請估價金額為高，惟本院審酌光明市場於79年因告訴人拍定後未點交，因占用狀況難以查證自主管理程度，且早期規劃設備未盡完善，加上拍定人亦未積極管理而被他人占用等情，應於建物條件─管理狀況條件施以調整率酌予修正，且基於有疑唯利被告之原則，估算被告呂明仁佔用部分之犯罪所得，應以每月每坪2,178元為計算標準。
⑶被告呂明仁竊佔本案建物及土地之面積為13.16平方公尺即3
.98坪（13.16×0.3025＝3.9809；小數點第3位以下捨去），其合理租金於97年至103年間為每月每坪2,178元，依此計算其犯罪所得金額為：
①97年間（因無法確知開始竊佔之日期，故折中以竊佔半年計
算）犯罪所得為52,010元（計算式：2,178元×3.98坪×6月＝52010.64元，小數點以下捨去）。
②98年至102年間犯罪所得為520,106元（計算式：2,178元×
3. 98坪×12月×5年＝520,106.4元）③103年間（依告訴代理人彭文君於偵查中陳稱：我們提告之
後呂明仁就搬走，而且把鐵門拆掉等語【見769他卷第63頁】，算至提出告訴之日103年6月30日【見769他卷第10至11頁】止）犯罪所得為52,010元（計算式：2,178元×3.98坪×6月＝52010.64元，小數點以下捨去），從而被告呂明仁犯罪所得金額估算合計為624,126元（計算式：52,010元＋520,106元＋52,010元＝624,126元），雖未扣案，然既未實際發還告訴人與其他被害人，仍應依修正後刑法第38條之1第1項前段、第4項規定，應分別予以宣告沒收，復因各該財產上利益並未扣案，並依同條第3項規定，併宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
貳、無罪部分（被告陳金松部分）：
一、公訴意旨略以：被告陳金松之長兄陳金本，於80年至85年間之某時，未經告訴人同意，擅自在光明市場如附圖所示區塊3及冰櫃B所在之攤位（面積共63.15平方公尺）賣豬肉，以此方式佔用本案建物及土地。被告陳金松之長嫂邱美珠，自陳金本於97年3月8日死亡後，便接下該豬肉攤生意。被告陳金松知悉陳金本非上開攤位之所有權人，且久未支付租金，該攤位係陳金本竊佔他人土地之贓物，且邱美珠亦知此情而於陳金本去世後接下該攤位經營，其仍於103年2月間某時，基於收受贓物之犯意，收受邱美珠移轉支配之上開攤位販賣豬肉。因認被告陳金松涉犯修正前刑法第349條第1項之收受贓物罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則，刑事妥速審判法第6條亦有明文。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（參照最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號判例）。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。且刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例意旨參照）。又刑法故買贓物罪之成立，固必以他人犯有財產上之犯罪為前提，且行為人主觀上必須對其所收受之物係他人為財產犯罪所得之物有所認識，並進而故買，始具故買贓物之故意，如不能證明行為人有贓物認識，雖予以故買，仍不得以故買贓物罪相繩。
三、公訴意旨認被告陳金松涉犯收受贓物罪嫌，係以被告陳金松於警詢時及偵訊中之供述、告訴代理人彭文君於警詢時及偵訊中之證述、證人邱美珠於偵訊時之證述、現場照片6張、苗栗縣竹南地政事務所103年9月10日作成之土地複丈成果圖等資為論據。
四、訊據被告陳金松堅決否認有何收受贓物犯行，辯稱：其對於所有的狀況都不清楚，其沒有問其哥哥攤位每個月要付多少租金，但是其自己跟其他攤商聊天時聽到他們講，好像是因為之前那個地主經營不善，被斷水斷電，後來跟這些攤商說他不管了也不收任何租金，讓這些攤商自己去復水復電，讓他們在這裡經營，其沒有再跟其哥哥確認過，其哥哥有無跟前面打租約我不清楚，也沒有問他的攤位怎麼來的，他也沒有講過，其不認為這個攤位是哥哥佔來的，因為他已經在那邊很久了，其嫂嫂也沒有再跟其提到這個攤位的來源（見原審卷第160頁、第161頁至反面、第164頁至反面）；其是有在那邊工作，但其兄先前已經在那邊擺攤很久。其去幫忙亦是十幾年前的事，至於其哥哥如何在那裡擺攤的原因並不清楚（見本院卷第63頁反面）；其沒有收贓的意圖，當時其兄在做，其兄過世後，其大嫂接下攤位，後來大嫂成立工廠，其才於103年過去幫忙，當時才剛接手等語（見本院卷第246頁）。經查：
㈠本案建物及土地係告訴人彭黃金柳與鄭曾素貞於78年12月14
日因法院強制執行拍賣而取得共有，被告陳金松之長兄陳金本，原在本案建物及土地如附圖所示區塊3及冰櫃B所在之攤位（面積共63.15平方公尺，下稱系爭攤位）販賣豬肉，陳金本於97年3月8日死亡後，被告陳金松之長嫂邱美珠便接下系爭攤位販賣豬肉生意，被告陳金松知悉陳金本非系爭攤位之所有權人，且久未支付租金，邱美珠亦知此情而於陳金本去世後接下系爭攤位經營，嗣於103年2月間某時，邱美珠將系爭攤位移轉予被告陳金松支配，由被告陳金松繼續在系爭攤位販賣豬肉等事實，為被告陳金松所不爭執（見769他卷第27頁、第68頁反面；原審卷第47頁、第159頁至第161頁反面、第164頁至反面），核與告訴代理人彭文君於警詢、偵查中及原審審理中、證人邱美珠於警詢及原審審理中所述情節相符（見769他卷第32至35頁、第63頁至反面；768他卷第92頁至反面；原審卷第138頁反面至第157頁），並有土地所有權狀、建築改良物所有權狀、苗栗縣竹南地政事務所103年10月21日南地所一字第1030009612號函、104年4月10日南地所一字第1040002781號函所附土地登記謄本及建物登記謄本、78年10月28日台灣新生報刊登之臺灣新竹地方法院78年度執字第455號強制執行事件拍賣公告、告訴代理人彭文君與被告陳金松103年4月2日電話錄音譯文在卷可資佐證（見769他卷第12至13、21-1、70至71頁；768他卷第39至69、85頁；民事第一審卷第79至84頁）。是此部分事實，應堪認定。
㈡證人彭黃金柳於本院審理中證稱：其與鄭曾素貞於78年12月
透過法院拍賣的方式買得苗栗縣竹南鎮光明市場的房子跟土地；過戶好就有時有去看那個市場，其要去看有沒有人在賣，去的時候都沒有看到人；其不會騎摩托車也不會開車，都比較晚一點去，其去的時候都沒有看到人，不知道誰在賣；就找不到人，去的時候他們都散掉了；從78年買到之後到現在都沒有收到租金；其未與任何攤位簽約；就有人介紹在問其有沒有想投資，這個地可以便宜便宜買，因為當時也不懂，就說好、就給它買下來；其與鄭曾素貞都是女人都不知道怎麼樣管理，有去看，但找不到人，最後聽說他們都是做半夜、清晨的，是做早市的，渠等不知道，所以過去的時候他們都已經收攤了；渠等有過去也沒有看到人；沒有任何一個攤位簽約出租、收租金；其不認識在庭之被告陳金松；市場裡面的攤位其都不認識；因為其去的時候他們，最後打聽出來才知道他們都收攤了；其都沒有遇到有人在場最後叫其小孩彭文君去調查才知道是誰在賣；沒叫彭文君調查之前，都不知道誰在用、誰在賣；到現在為止沒有收過任何租金；其那時有小孩，有五個小孩，哪裡有辦法自己這樣去，是現在小孩長大了，才說要幫我們，我們已經老了，已經買二、三十年，三十年左右了，才說我們應該要給年輕人幫我們處理了；當時買這個市場是希望要賣，看能賺錢嗎；不是要收租金的意思；是看有沒有人買；是要利用再轉手賣掉；其沒有逐一確認攤位是誰在使用然後做出租使用；因為想說我們年紀大了，這塊地沒有處理，我們想要讓年輕人知道、幫我們處理，103年請彭文君開始去調查；買這個光明市場的時候，其沒有見過前手、了解一下這個攤位的使用情形；攤販沒有透過前手轉交租金給其；其從來不曾收到錢；投標前其知道樓上有製作成衣的，到期的時候就有搬走了；投標之前，其有知道這個土地上有攤位出租，但是渠等買到就是渠等的權利了；強制執行公告報紙那個公告寫什麼，二樓，有人承租，是做成衣的，其有看過，但這個公告有寫什麼嗎，且問題是被告陳金松是後來才去侵占的，他不是那時候在那邊賣的；公告寫成這樣是做什麼，有，其有看拍賣公告，但是沒有說要給他賣。其買來是其的權利；關於這個公告上所載「有多人承租攤位」之部分，其有看到這個內容，但是其買來，他沒有跟其租；在投標之前，其不知道這個土地建物的原所有權人有將這個土地跟建物出租給其他的人；現場其曾去看過，但其看不到那個做生意的人，而且這個人（即在庭被告陳金松）也從來沒有來跟我租，他是最後才進去的，是其買過後他自己侵占去賣的云云（見本院卷第90頁反面至第95頁反面）。揆其所述，無非以其確有購買光明市場房地，並無出租與他人、亦未與他人簽約或收租，先前其至現場未見到有人在場，並不知何人在場經營等情，是光明市場雖確有人擺攤經營之事實，且證人彭黃金柳到現場時未能目睹何人在場，亦不認識被告陳金松，自難認被告陳金松有向證人彭黃金柳承租攤位之事實。惟參諸證人彭黃金柳上開證述及拍賣公告內容，顯見拍賣時光明市場內確有他人擺攤經營，事後亦確有人經營之事實。
㈢證人鄭曾素貞於本院審理中證稱：本來買這個土地跟建物是
打算想要出賣；想要賺錢；有人租也好，有人買也好，但是其去的時候都沒有看到半個人；其於78年12月間有與彭黃金柳二人一起拍得在苗栗縣竹南鎮光明市場；這都是其夫去處理的，其也不懂；其夫才知道，其不太清楚；買到市場後，其沒有去經營；渠等是私底下有合夥，不只有我們而已，只是其出名而已；其夫作主處理，買到之後其不知道；買到後其曾經去看過該市場，其與其先生，都是下午的時候去看，早上比較沒有，因為他們捕魚的人，並不是整天都有空；沒有看到現場有人；買到這土地建物之後，就由合夥的人他們去作主，是其先生作主的，其也不知道；就其所知這個市場裡面的攤位沒有出租給人使用；因為如果其先生有出租，會跟其講；但其夫沒有講；其從未有過任何攤位的使用人簽租約收租金；這土地有想要賣，這樣而已；有聽其先生說要賣，但沒有聽他說實際上是怎麼做，其不知道；渠等沒有跟人家簽約、租給這些攤位使用；其不認識被告陳金松，又怎麼會有給渠等租金；陳金松的哥哥陳金本沒有向渠等租；其沒有透過妳的前手就是妳購買不動產的對象去收過任何人給其租金；彭黃金柳那邊沒有說她有收到租金分給其；她沒有給渠等就對了，其也不知道她有沒有收租金，反正就是渠等一人一半，各人處理，我們這邊是其先生在處理的；其也不知道彭黃金柳那邊是如何處理；其沒有去看拍賣公告，那時候都是其先生在處理的，其只有照顧小孩而已；不知道拍賣公告上顯示土地跟建物內是有出租；其曾經跟我先生去看過，是下午去看的，我們早上都在忙沒有空；看過一次而已，一次還是二次而已；其夫現在沒辦法來作證，因為去年氣喘抽痰，後來就氣切，現在都還是不能講話等語（見本院卷第96至第99頁反面）。是依證人鄭曾素貞於本院審理中證述，亦證稱拍得光明市場後，並未簽約出租，亦未收取租金，且案外人陳金本未向其租，並不認識被告陳金松，更遑論向其收租云云。
㈣依證人彭黃金柳、鄭曾素貞之證述，堪認渠等拍賣取得光明
市場後，並未出租攤位與被告陳金松或案外人陳金本，亦未向渠等收取租金。又證人邱美珠於偵查中證稱：陳金本大概是從80到85年間某時開始在市場擺攤等語（見768他卷第92頁反面），惟觀其於同次偵訊時證稱：「（你先生何時在該光明市場擺攤？）我不知道，因為我自己在臺北做美容事業，陳金本則是一直在竹南…確定哪一年我實在記不得，沒有印象」、「（陳金本是何時往生？）98年左右，正確日期我還要再看」（見768他卷第92頁反面），復於原審審理中作證時亦對陳金本第一次擺攤的時間為不記憶之陳述（見原審卷第153頁反面）。另證稱：其聽說是有人叫陳金本去，然後有給過錢，是他曾經跟其講過，有大約轉述了一下，說那個人其有給過他錢等語（見原審卷第153頁反面至第154頁）。再於本院審理中證稱：陳金本在光明市場之前是在竹南市場；何時到光明市場做生意不太清楚，因為其有一段是自己在台北做美容，自己在那邊經營事業，所以什麼時候進到那個市場就沒有辦法去瞭解；亦不知道陳金本為何會到光明市場做生意；陳金本於光明市場擺攤時，關於租金支付部分不清楚；陳金本中風後，其不得不接手到這個攤位來做生意；但是也沒有看到誰來收租金什麼的，也不知道陳金本到底跟對方這個地是怎麼談的，實在一概都不知道；陳金本中風前很少去光明市場幫忙，偶爾去看一下而已，其幾乎都在台北比較多；94年過後，因為陳金本中風的時候是在家裡自己照顧的，97年往生以後其才陸陸續續接手；沒有人來收租金，其沒有付租金因為陳金本已經躺下了，其也不知道問誰，他忽然間躺下就不能說話了，其也沒得問；因其一個人也做不了多少生意，後來就想說不如換到別的地方，自己就小小地做，然後攤位就給其小叔陳金松做；其自己做的時候，陳金松有來幫其；對於其有無付租金這件事情陳金松不知情；交給他做之後，亦未告訴他應該要怎麼樣付租金陳金松沒問過要付租金給誰；就是繼續接手使用；陳金本中風前，在使用這個攤位時，陳金松有過來攤位協助幫忙，就是一樣在幫忙做一些我們攤位裡面的事情；就是工作；攤位的大小事都幫忙，自己人；其經營期間陳金松有在場幫忙就是自己人，一些工資一定要給的；其他的水電費渠等自己支付；據其所知陳金本是大概80年在那邊做生意，其的記憶是這樣；其那時候印象是大概在80到85年間在光明市場擺攤的；其也只是大概，其也不是可以記得很清楚，因為時間太長；其不知道有無可能更早於70幾年間，因為其沒有在竹南，其也不知道；沒辦法確認；租金之事應該是陳金本跟其講的，大概就是閒聊的時候講的，但是也不確定；其也忘了，因為那個太久了，他大概就是描述一下而已，也沒有很認真跟我講；就是會問一些家事，他就說：「沒有啊，就有人叫我來啊」，就這樣；意思就是說有人叫陳金本去市場擺攤，但是是什麼人其不知道云云（見本院卷第149至158頁）。證人邱美珠就案外人陳金本究係何時使用光明市場攤位一節，已不復記憶，僅大概記得約80年間許之事，可知證人邱美珠實不清楚陳金本開始使用系爭攤位之時間，對於特定事件發生時間之印象亦不精確，陳金本究是否確於「80年至85年間之某時」開始使用系爭攤位，尚非無疑，不能遽予排除陳金本係於更早之時間。參以證人呂明仁於本院審理中證稱：其於80年在那邊做生意，陳金本就在那邊賣了；是賣豬肉云云（見本院卷第158頁），是案外人陳金本在光明市場擺攤一事，當於80年間許即在該處營業。
㈤按刑法上之贓物罪，原在防止因竊盜、詐欺、侵占各罪被奪
取或侵占之物難於追及或回復，故其前提要件，必須犯前開各罪所得之物，始得稱為贓物（最高法院41年度台非字第36號判例、79年度台上字第813號判決意旨參照）。本案被告陳金松所為構成收受贓物罪，須以系爭攤位係其兄即案外人陳金本意圖為自己不法利益而竊佔所得之物為前提。然案外人陳金本業於97年3月8日死亡，無從就其占有系爭攤位之起迄時間、有無合法權源等節為任何有利於己之答辯或舉證，不宜逕為對其不利事實之認定。查本案建物及土地於臺灣新竹地方法院78年度執字第455號強制執行程序中拍賣時，刊登78年10月28日臺灣新生報之拍賣公告已載明「1.房屋一樓部分為市場，有多人承租攤位」、「4.拍定後不點交」等注意事項（見768他卷第85頁），足徵拍賣前該市場確有多人向原所有人承租攤位，而有使用攤位合法權源之攤商存在，縱出租人因故停止向承租人收取租金，僅屬怠於行使權利，不影響已成立租賃契約之效力。依上開證人邱美珠、呂明仁證述，約於80年間案外人陳金本即在光明市場營業，此距78、79年間甚近，倘案外人陳金本係於證人彭黃金柳、鄭曾素貞拍定取得光明市場前既已承租攤位，依當時有效施行之修正前民法第425條規定：「出租人於租賃物交付後，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人，仍繼續存在」、第451條規定：「租賃期限屆滿後，承租人仍為租賃物之使用收益，而出租人不即表示反對之意思者，視為以不定期限繼續契約」，上開承租攤商與原所有人間之租賃契約，於告訴人與鄭曾素貞因法院強制執行拍賣而取得本案建物及土地所有權後，對於告訴人與鄭曾素貞仍繼續存在，本案又無證據顯示告訴人與鄭曾素貞曾依法終止契約，或於租賃期限屆滿後即表示反對承租攤商繼續使用收益之意思，實難排除案外人陳金本與告訴人、鄭曾素貞間就系爭攤位存有不定期租賃契約關係之可能性。是以案外人陳金本或係於更早之時間開始使用系爭攤位之情形，案外人陳金本容有可能為當時承租攤商之一，則被告陳金松接續案外人陳金本、邱美珠之後在該位營業，即無收受財產犯罪所得之贓物可言。
㈥再按刑法關於贓物罪之規定，係針對行為人「故意」收受、
搬運、寄藏、故買或牙保贓物，而在事後助成他人財產犯罪目的之惡性予以處罰，並非藉此課一般人民以協助追贓之責。從而，故買贓物之罪責成立與否，實取決於能否積極證明行為人於收受該財產標的時，對於該標的物之不明來源具有認識，並出於犯罪之故意予以收受，致使原所有權人難以追及或回復為斷。苟未能證明被告自始有此犯意，縱然該標的物確為被告所持有或購入，均無從推斷被告於持有或購入標的物之初，主觀上即具有贓物之不法認識。又按刑法上贓物罪之成立，須行為人於收受之初，即對其所收受之物係屬贓物有所認識，始足當之。否則，因缺乏犯罪之故意，自難成立該罪。查證人鄭曾素貞、彭黃金柳均於本院審理中證稱渠等雖等有至光明市場查看，但並未見到攤商，復無收取租金之情事，已如前述，則證人鄭曾素貞、彭黃金柳自拍定取得光明市場房地後，並未積極行使權利。倘縱認案外人陳金本係未經同意占用攤位，然被告陳金松係於103年2月間始自證人邱美珠輾轉接替經營該攤位，而告訴人彭黃金柳於103年6月30日即出告訴（見刑事告訴狀上臺灣苗栗地方檢署收文章上日期），其接手使用期間甚短，就該攤位是否贓物、被告陳金松是否知悉係贓物等情，即難認定。其辯以其沒有收贓的意圖，當非無稽。又證人邱美珠雖證稱被告陳金松先前即曾在案外人陳金本及證人邱美珠經營期間前來幫忙等情，然其既係協助之性質，被告陳金松於當時並非經營者，自難認其必然知悉該攤位究係如何取得使用。
㈦綜上所述，被告陳金松縱確有使用光明市場攤位之事實，然
其未支付租金與告訴人等人即行使用，至多僅可認定係民事糾葛，尚未足認上開攤位確係贓物，且被告陳金松亦知贓而予收受。固以被告陳金松使用系爭攤位一事，非無可議，其使用之權源亦屬可疑，然此部分檢察官提出之各項積極證據及所舉出之證明方法，未能達到令通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告陳金松有公訴意旨所指收受贓物犯行之程度，無法說服本院形成被告陳金松有罪之心證。揆諸前揭法律規定及判例意旨，被告陳金松之犯罪不能證明，應諭知無罪之判決。
五㈠檢察官上訴意旨略以：
⒈案外人陳金本使用系爭攤位之時間，依證人即陳金本之妻邱
美珠證稱：「陳金本係於80至85年間，開始在光明市場使用系爭攤位，但何年開始，伊沒有印象」等語，有證人邱美珠偵訊筆錄1份在卷可查（見103年度他字第768號卷第92頁反面）。可徵陳金本係於告訴人彭黃金柳於78年間，法拍取得光明市場所有權後，方才使用系爭攤位等情，應堪認定。故原審就陳金本佔用系爭攤位之時間，顯與證人邱美珠證述不符，亦無相關證據及理由可證陳金本係自78年以前即有權佔用，僅依該法拍取得公告有登載光明市場內有承租攤販而不點交之記載，驟認陳金本係合法使用等語，推論實屬跳躍，且與證人邱美珠證述不符，認事用法顯有不當。
⒉原審另以：「即便陳金本係於80年至85年間之某時，即告訴
人與鄭曾素貞取得本案建物及土地所有權後，才開始使用系爭攤位，由證人彭文君於本院審理時具結證稱：我沒有問過我母親、鄭曾素貞認不認識陳金本，她沒有說從來沒有給任何人用，只說沒有給陳金松跟呂明仁用，其他的人我就不清楚了等語（原審卷第150頁反面至第151頁），亦不足積極證明陳金本確係未經告訴人或鄭曾素貞同意、擅自使用系爭攤位之事實，是仍難遽為對其不利之認定」，作為本案無罪之理由。然陳金本未向告訴人彭黃金柳或共有權人鄭曾素貞承租系爭攤位等情，業據業據證人即告訴代理人彭文君於審理時證述詳實。況依社會經驗，一般租賃雙方若定有租約，應有繳納租金之往來金融紀錄或定有租賃契約，方與社會常情相符。然就本案而言，被告陳金松、證人邱美珠於偵、審程序中均無法提出上開陳金本有合法租賃事實之具體證據，依社會常情，應可判斷雙方並無租賃關係甚明。然原審僅以「罪證有疑、利於被告」之刑事訴訟法原則，認檢察官無法舉證被告陳金本非無權佔用等語，驟認陳金本係合法佔用，顯然忽略一般租賃關係係以雙方定有契約或繳納租金為常態之社會交易事實，故舉證責任應由主張有租賃關係之一方所承擔，然原審竟忽略此一基本社會事實，而苛求非租賃雙方之第三人即檢察官提出雙方無合法租賃之證據，顯與社會經驗及證據法則有違，實屬遺憾。再者，「罪證有疑、利於被告」之刑事訴訟法原則，乃係法院在盡「相當查證義務」後，事實真偽仍陷於無法查明之前提下，為保障人權，方就被告之利益為有利之認定。故就本案而言，原審僅需傳喚告訴人彭黃金柳、鄭曾素貞到庭證述上情，即可查明真相，原審竟捨棄此一明確且簡潔之調查證據方法不用，誤用「罪證有疑、利於被告」之刑事訴訟法原則而做出上開推論，實屬率斷。
㈡經查：證人邱美珠固證稱：陳金本係於80至85年間，開始在
光明市場使用系爭攤位，但何年開始，其沒有印象等語，惟其亦再三說明因時日久遠，記憶不清，無法記得是否更早於70幾年間之事，且證人呂明仁亦證稱其於80年間即見案外人陳金本在光明市場擺攤經營之事實，已如前述，是案外人陳金本究係何時在光明市場內設攤，已難遽認，且並不能排除係在80年之前，即有可能係在告訴人彭黃金柳等人拍定取得光明市場房地之前。雖案外人陳金本亦有可能係於告訴人彭黃金柳等人拍定後始進入光明市場設攤，然就不利被告陳金松之積極證據，尚難使法院就上情已達確信。再者，原審判決理由雖以：即便陳金本係於「80年至85年間之某時」，即告訴人與鄭曾素貞取得本案建物及土地所有權後，才開始使用系爭攤位，由證人彭文君於原審審理中證稱：其沒有問過其母親、鄭曾素貞認不認識陳金本，她沒有說從來沒有給任何人用，只說沒有給陳金松跟呂明仁用，其他的人其就不清楚了等語（見原審卷第150頁反面至第151頁），亦不足積極證明陳金本確係未經告訴人或鄭曾素貞同意、擅自使用系爭攤位之事實，是仍難遽為對其不利之認定等情，而未傳訊證人彭黃金柳、鄭曾素貞證述此部分事項。惟按無罪推定係世界人權宣言及公民與政治權利國際公約宣示具有普世價值，並經司法院解釋為憲法所保障之基本人權。民國91年修正公布之刑事訴訟法第163條第2項但書，法院於「公平正義之維護」應依職權調查證據之規定，當與第160條關於檢察官負實質舉證責任之規定，及嗣後修正之第154條第1項，暨新制定之公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法、刑事妥速審判法第6、8、9條所揭示無罪推定之整體法律秩序理念相配合。盱衡實務運作及上開公約施行法第8條明示各級政府機關應於二年內依公約內容檢討、改進相關法令，再參酌刑事訴訟法第163條之立法理由已載明：如何衡量公平正義之維護及其具體範圍則委諸司法實務運作和判例累積形成，暨刑事妥速審判法為刑事訴訟法之特別法，證明被告有罪既屬檢察官應負之責任，基於公平法院原則，法院自無接續檢察官應盡之責任而依職權調查證據之義務。則刑事訴訟法第163條第2項但書所指法院應依職權調查之「公平正義之維護」事項，依目的性限縮之解釋，應以利益被告之事項為限，否則即與檢察官應負實質舉證責任之規定及無罪推定原則相牴觸，無異回復糾問制度，而悖離整體法律秩序理念（最高法院101年度第2次刑事庭會議㈠決議參照）。是原審未傳訊證人彭黃金柳、鄭曾素貞證述此部分事項，而依卷內現存證據認定，亦難認有何違誤。且本案上訴後經本院審理中傳訊證人彭黃金柳、鄭曾素貞到庭證述，縱渠等均證稱並未出租及收取租金等情，然此固可證明證人彭黃金柳、鄭曾素貞並未出租攤位與案外人陳金本或被告陳金松，然此亦未足證明被告陳金松確有本件收受贓物之犯行。是以原審判決就被告陳金松部分認定其犯罪不能證明，而為無罪之諭知，經核並無違誤。檢察官以上開情節提起此部分之上訴，本院認係無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第320條第2項、第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官王兆琳提起公訴，檢察官黃振倫提起上訴，檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 8 月 29 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張靜琪
法 官 李雅俐法 官 陳 葳上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 許美惠中 華 民 國 107 年 8 月 30 日