臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上易字第1371號上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被 告 葉麗娟選任辯護人 許家瑜律師被 告 魏香桃輔 佐 人 魏恊政上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣彰化地方法院106年度易字第211號中華民國106年10月2日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署105年度偵字第4229號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、魏香桃自民國93年7月起，擔任彰化縣永靖鄉農會（下稱永靖鄉農會）設立經營之果菜市場總務課長，負責該果菜市場所召開農會理監事會議之會議紀錄製作，及發放相關會議出席人員出席費等業務，為永靖鄉農會及該農會所經營之果菜市場處理上開事務之人；而永靖鄉果菜市場於103年9月30日上午召開第17屆第10次理事會議，凡出席該次會議之理事即得領取新臺幣（下同）2800元之出席費，惟永靖鄉農會理事邱創敏（為應行參加理事會之人，業經原審判決無罪確定）因跌倒受傷行動不便，無法出席該次會議，魏香桃明知有出席會議者始得發放出席費給該名應出席之人，於當天上午與永靖鄉農會理事長葉麗娟（負責主持該會議）在開會前，一同前往邱創敏位在彰化縣○○鄉○○路○○○號住處探視邱創敏時，於確認邱創敏確因傷行動不便無法親自出席會議後，在詢問完邱創敏有關當日開會議案之意見後，竟基於意圖為第三人不法之利益而為違背其任務之背信犯意，擅自請邱創敏於當日開會之簽到簿、出席費領冊上簽名，並交付出席費2800元予邱創敏，將邱創敏視為出席會議而給予出席費，會議後亦未予追回該筆不應發放之出席費，以此方式違背其應依實際到場出席會議之人發放出席費之任務，致生損害於永靖鄉農會。嗣經民眾告發，由法務部調查局彰化縣調查站循線查悉上情。
二、案經法務部調查局彰化縣調查站報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查卷內有關證人陳岑建、鄭木旺於調查官詢問、檢察事務官詢問時之證述，屬傳聞證據，且查無同法第159條之2、第159條之3法定得例外作為證據之情形，依法無證據能力，不得作為證據。
二、次按被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押，疲勞訊問或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為認定被告犯罪事實之證據。此項證據能力之限制，係以被告之自白必須出於其自由意志之發動，用以確保自白之真實性，故對被告施以上揭不正之方法者，不以負責訊問或制作該自白筆錄之人為限，其他第三人亦包括在內，復不以當場施用此等不正之方法為必要，縱係由第三人於前此所為，倘使被告精神上受恐懼、壓迫之狀態延續至應訊時致不能為任意性之供述時，該自白仍屬非任意性之自白，依法自不得採為判斷事實之根據。故審理事實之法院，遇有被告對於自白提出非任意性之辯解時，應先於其他事實而為調查，苟未加調查，遽行採為有罪判決所憑證據之一，即有違背證據法則之違法（最高法院93年度台上字第6018號判決參照）。又得為證據之被告自白，依刑事訴訟法第156條第1項規定，必須具備任意性與真實性二要件，缺一不可。所謂非任意性之自白，除其自白必須係以不正方法取得者外，尤須該自白與不正方法間具有因果關係，該自白始應加以排除。至有無因果關係存在之判定，應依個案情節，綜合訊問及受訊問之各方相關狀況，如訊問之時間、場所、環境、氣氛，犯罪嫌疑人或被告之年齡、地位、職業、教育程度，健康狀態、精神狀況，實施訊問之人數、語言、態度等一切情形為具體評價；尤其不正方法是否足以延續至後來未受不正方法所為之自白，更應深入探究該次不正方法與嗣後之自白間之相關聯因素，包括訊問時間是否接近、地點及實施之人是否相同、受訊問人自白時之態度是否自然、陳述是否流暢等等，以定其因果關係之存否（最高法院96年度台上字第3479號判決參照）。經查：
㈠被告魏香桃於調查官詢問時之供述，經原審當庭勘驗105年4
月20日13時30分至16時許，在彰化縣調查站製作之調詢錄影光碟檔案（勘驗筆錄見原審卷一第163至174頁背面），顯示調查官最初係以「證人」身分詢問被告魏香桃（見原審卷一第164頁），因而在並未告知任何刑事訴訟法第95條法定權利事項下，即行詢問，直到詢問後經過1個半小時，調查官始突然發現其等實係以犯罪嫌疑人身分通知被告魏香桃到場（見原審院卷一第171頁，及第181頁被告魏香桃庭呈之調查站通知書），此時方告知被告魏香桃法定被告權利，是調查官詢問之程序已然違法在先。
㈡又在調查官尚未告知被告魏香桃法定權利而尚未以犯罪嫌疑
人即被告身分詢問前，調查官最初問被告魏香桃為何會攜帶出席費、簽到簿等，及詢問是何人指示要給同案被告邱創敏在簽到簿上簽名時，被告魏香桃均是回答該等物品係其本來就放在包包裡的，自己都會帶著，不是被告葉麗娟要其攜帶的，被告葉麗娟沒有說要其帶著，並稱係為了慎重起見才要同案被告邱創敏簽名之旨（見原審卷第165頁背面至167頁），惟調查官聽聞後即不斷告以：「……就是你要想清楚，到底是，因為我聽是葉麗娟叫你做的啦！我聽的是這樣啦，但是實際上是不是這樣做，你自己講清楚，『因為你剛剛回答的跟她講的不一樣啦』，但是我照你的意思去打筆錄，吼，你知道我的意思嘛，啊你自己想清楚，因為證人的部分我們是用證人去傳喚你，『啊不要跟大家講的不一樣』，你想清楚，到底是她叫的，我相信你不會自己主動做啦」、「如果順利，對，你不可能去做這種事，因為你是一個吃人家頭路的啦，你不會去做這些，所以你要講清楚，到底當初你要去，你簿子本來就帶著了，還是說，葉麗娟說你簿子順便帶著，我們讓他把名字簽一簽，當做有出席這樣，這個我相信比較有可能啦，因為你不可能去主動，我無聊去扛這個責任……我也不會這樣無聊啦，如果老闆在講你要扛我就去做，因為你是理事長或你是老闆決定的，因為一個理事會是你在決定的嘛，吼，你聽得懂我的意思嗎」、「……我是說站在我的角度建議你，因為這個說實在話啦，我可以想大概很清楚都很清楚了，『這麼多人都講過了』，對啊，啊你這樣子沒有什麼意義，到時候跟人家講的不一樣或怎麼對你也沒有比較好，啊如果說那是我們決定的話，那就變成你責任要你自已扛，知道意思嗎，因為是你決定的，那到最後會不會有罪，因為那是你說你決定要給他簽的，知道意思嗎？我看你那裡也是寫理事長決定的嘛！(手指著桌上的文件內容)對不對。沒有啦，沒關係，你先講一下簿子是誰帶的？是你自已帶的」等語（見原審卷一第166至167頁背面）。然依卷內相關證人證述筆錄之時間與內容，並無任何人指稱係被告葉麗娟指示或責令被告魏香桃要攜帶出席費、簽到簿、會議資料一同前往探視被告邱創敏之情，是調查官在被告魏香桃明白表示並無此種情形後，仍以上述言語勸說被告魏香桃，其在詢問方法上即有不當，況此時係在漏未對被告魏香桃為任何被告權利告知之情況下所為之詢問，是之後被告魏香桃雖因此自白改稱議案、簽到簿、出席費係被告葉麗娟指示其攜帶等語（見原審卷一第167頁背面、168頁），依上開說明，此部分詢問過程顯屬不法，難認係出於合法詢問下之任意性自白，自不得作為證據。
㈢其後，調查官改以犯罪嫌疑人身分詢問被告魏香桃並告知被
告權利，被告魏香桃雖仍表示係被告葉麗娟決策的（見原審卷一第171頁背面），然在調查官問以：「那議案書誰叫你帶？還是你平常就帶著？議案書啦！」，被告魏香桃則回以：「沒有，那時候就是理事長說我們要過去嘛，那可能就是帶著」，調查官再問以：「吼，把議案書跟簽到簿帶著，是不是這樣子」，被告魏香桃則未為回答（見原審卷一第172頁背面）。之後，於調查官和被告魏香桃談話之間，一度向被告魏香桃表示：「我跟你講這個不會有事啦！誰都一樣，根本沒事啦！我的看法，不管是你帶的也好，是理事長叫你帶的也好，反正都沒有事情啦！」（見原審卷一第173頁背面）。稍後，於調查官列印紙本筆錄讓被告魏香桃確認筆錄記載內容時，被告魏香桃曾一度明白表示要修改筆錄記載內容（其稱「這點是不是能夠改？不要是說理事長的指示」，見原審卷一第174頁），調查官雖告以講實話就好，筆錄亦可依被告魏香桃意思更改，惟另不斷稱說，略以：「你講實話就好了，幹嘛想那麼多！你想那麼多對你有什麼意義呢？又沒拿到什麼，人家說又沒有湯沒有料，不要自找麻煩啦！你都要退休了，還要找麻煩讓自已更麻煩！你不用擔心那個啦，畢竟那個是法律問題，不會怎樣，你就講實話就好……不要害自己啦！想一想不值啦！因為如果不是她指示就是你主動要拿去。那責任就是在你……真的講的，這個事情一定要有一個人負責！如果是她叫你拿，這很合理啊……因為現在檢察官在等，邱理事他問完了。你也知道我們大家所裡講的都一樣，因為事實上也是這樣，也比較合理」等語（見原審卷一第174頁背面、175頁）。由上可知，被告魏香桃最後仍明顯有想要回復其最初供述內容之意思，亦即表示其並非係受到被告葉麗娟指示而為，然在調查官告知不論是伊或被告葉麗娟，都不會有事，復勸說不要自找麻煩等情之下，被告魏香桃最後才同意該等筆錄記載之內容，顯見調查官整體詢問過程隱然含有誘導、利誘等不正手段，且係直接延續前段未為告知被告權利下之同一詢問程序，難認出於合法詢問下之任意性自白，自不得作為證據。
㈣就被告魏香桃於檢察官偵訊中供述部分，係緊接在前開調查
官詢問結束（約105年4月20日16時許）之同日16時13分許，隨即同樣在彰化縣調查站進行訊問，雖訊問主體改為檢察官，惟檢察官偵訊程序在時間上極為密接調查官之詢問程序，兩者訊（詢）問之地點實質上相同，均係在調查站內所為，檢察官在偵訊時亦顯然未能察覺被告魏香桃在調查官先前詢問時，明顯存有上述各項不正詢問之違法瑕疵，雖經原審當庭勘驗檢察官偵訊過程，未見檢察官有何不法訊問情事（勘驗筆錄見原審卷二第64頁），然被告魏香桃在如此時間密接偵訊之客觀情境下，亦未有熟諳法律之律師在場陪同調詢、偵訊，提供意見，其在調查官先前詢問時談話內容之影響下，客觀環境背景幾為一致，基於同一想法，仍然作出與調查筆錄內容一致之供述，即非無可能，能否謂為完全出於任意性，不無疑問。而檢察官依當時客觀情形，顯然能夠查知被告魏香桃所述內容明顯涉及共犯被告葉麗娟等人之犯行，就該等共犯而言，被告魏香桃之證人地位已然形成，然檢察官卻仍僅以被告身分訊問，並未改以證人身分訊問，告知相關拒絕證言等證人權利，未使之具結擔保所述屬實（見他字卷第74至78頁、原審卷二第64頁勘驗結果），益徵被告魏香桃於檢察官偵訊時稱係被告葉麗娟打電話，跟伊講準備會議的議案、簽到簿、出席費，一同到同案被告邱創敏家乙節，在可信度上存有相當疑慮，此亦為被告魏香桃於審理時所反覆爭執。又被告魏香桃於原審審理時所為反於偵訊時之結證，內容上核與證人即同案被告邱創敏之證述與供述、被告葉麗娟之供述較屬一致，並無顯與事理常情及其他卷內事證相違之處，亦無明顯虛偽不可信之情形，自以其審理中之供述與證述較為可採。依此，被告魏香桃偵訊中之供述不僅存有上開任意性之疑慮，復難認與事實相一致，此部分不利於己之供述，自不得為證據。
三、就卷附被告魏香桃提出之報告書（見他字卷第73頁），經原審當庭勘驗105年4月20日13時30分至16時許，被告魏香桃在彰化縣調查站製作之調詢錄影光碟檔案，調查官問被告魏香桃打該份報告書是何用意，被告魏香桃答稱：「他們要我寫的」、「那個103年事情，他們105年才要我寫這個過程」等語（見原審卷一第169頁背面）。其於原審審理中進一步詳細結證稱，略以：該份報告是第3次，是在105年1月份時被逼的，主任葉光祖要我寫，不寫就不給退休金，葉光祖本來有拿小抄給我抄，寫是葉麗娟逼我的、強迫我這樣做，但事實上葉麗娟沒這樣講，我沒辦法這麼寫……沒有寫到符合葉光祖的要求，1張不收、第2張不收，等於第3張主任才收……第1次寫，葉光祖不接受，又要求寫第2次，內容不符他的要求，我又改，目前這份是第3次葉光祖才接受……還有總幹事的先生邱芳銘要我寫是理事長指示或逼迫我這麼做的，但因為理事長沒這麼講，我當然不會照著他的意思寫……葉麗娟並沒有指示，這是我個人的意思等語（見原審卷二第10、16、17、21、23頁背面、24頁）。另證人葉光祖於原審審理時亦結證稱：該報告書是因為調查局來就一定要寫，我有批文，被告魏香桃好像有改1、2次等語（見原審卷一第210至211頁）。查本案係發生於000年0月底，卻迄至1年半後之105年3月以後，檢調開始介入調查時，被告魏香桃才被要求製作該份報告書，且依上開說明，被告魏香桃顯係在極為被動並受到極為特定與限定指示之客觀情況下，方不得不為如此內容記載之報告書。從而，該份報告書不僅難認係出於被告魏香桃之任意性所為，其內容亦難認可信並與事實全然相符，自不得為證據。
四、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有規定。本件以下引用被告以外之人於審判外之其他供述證據（含言詞陳述及書面陳述），因檢察官、被告魏香桃、輔佐人魏恊政已於本院審判程序時均表示無意見，並同意作為證據使用，且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，前揭供述證據均應有證據能力。
貳、有罪部分：
一、訊據被告魏香桃固坦承有於上開時地前往邱創敏住處交付出席費2800元予邱創敏，及請邱創敏於當日開會之簽到簿、出席費領冊上簽名之事實，惟矢口否認有何背信之犯行，辯稱：我是總務課長負責理事會會議出席費的發放，當下就拿出會議議案、會議內容，詢問邱理事對於內容是否清楚，並告知會議內容，邱理事回答沒有意見，然後就問邱理事對於會議有沒有任何意見，邱理事回答沒有，我以為這樣發放出席費2800元，等同他有參加會議，有如視訊會議，所以才自己決定給予發放，因為農會有理事未到而有發放出席費前例，所以才依慣例辦理而有行政上的瑕疵，我不知道這樣是違法的云云。經查：
㈠被告魏香桃、葉麗娟及同案被告邱創敏分別擔任永靖鄉農會
經營之果菜市場總務課長、永靖鄉農會理事長、理事，被告魏香桃負責該果菜市場所召開農會理監事會議之會議紀錄製作，及發放相關會議出席人員出席費等業務，其於103年9月30日上午永靖鄉果菜市場第17屆第10次理事會議開會前，與被告葉麗娟一同前往邱創敏住處探視因傷無法前來開會之邱創敏，於探視期間，被告魏香桃即以業已徵詢被告邱創敏對議案之意見為由，擅自決定將邱創敏視為已出席該次會議，因而主動請邱創敏於當日開會之簽到簿、出席費領冊上簽名，並主動交付出席費2800元予邱創敏，會議後亦未予追回該筆不應發放之出席費，以此方式違背其應依據實際到場出席會議之人發放出席費之任務，致生損害於永靖鄉農會等情，為被告魏香桃於原審及本院審理中供述明確（見原審卷一第37至38頁背面、卷二第4至29、75頁背面至77頁背面、本院卷第47頁背面、76頁），並經證人即永靖鄉農會理事鄭富友、劉榮任、羅旺鑫、林峰本、陳輝信、邱明洋於調詢中、證人即同案被告邱創敏、被告葉麗娟先後於調詢、偵查、原審審理中、證人即永靖鄉農會果菜市場主任葉光祖於偵查、原審審理中之供述與證述在卷（見他字卷第25至26、29至30、
33、33頁背面、42至43、47至48、56、56頁背面、59至60、66至67、79至81、85至87頁，偵字卷第22至23頁、原審卷一第39、39頁背面、62、62頁背面、202至225頁背面、卷二第75頁背面至77頁背面），復有彰化縣永靖鄉農會果菜市場簡介及組織章則、永靖鄉農會果菜市場103年9月30日第17屆第10次理事會議紀錄、簽到簿、法務部調查局彰化縣調查站105年10月18日彰防字第10562542950號函暨附件出席費會計報銷傳票等資料、彰化縣政府106年8月16日府農銷字第1060281636號函暨附件會議紀錄備查內容相關資料（見他字卷第20至22頁、偵字卷第27、40至45頁、原審卷二第51至58頁）在卷可稽，此部分事實堪以認定。
㈡被告魏香桃雖以前詞置辯，惟查：
⒈按「農會會員(代表)、理事、監事之行使職權，應限於會議
時為之」；「農會理事、監事均應親自出席理事、監事會議，除公假及有正當理由外，不得請假」，農會法第29條、農會法施行細則第34條定有明文。又「本場經營主體為永靖鄉農會」；「本場左列事項應提經經營主體理事會審議：1.各項章則之審議。2.年度事業計劃及預算之審議。3.市場場地變更、新建、擴建之審議。4.分場設立廢止之審議。5.承銷人資格之審議。6.市場場務、業務、會計報告之審議。7.財產處分之審議。8.主管機關交辦事項之執行之審議。9.市場主任提議事項之審議。10.其他法令賦予之職權」；「本場左列事項應提經經營主體監事會審議。1.財務及業務之稽查。2.其他法令賦予之事項」；「本場置主任一人，秉承理事會議決綜理市場業務」，彰化縣永靖鄉果菜市場組織章則第
3、5、6、9條亦有規定（見偵字卷第27頁彰化縣永靖鄉農會果菜市場簡介及組織章則）。依上可知，永靖鄉果菜市場絕大部分職權與業務之行使，均須經召開所屬經營主體即永靖鄉農會理監事會議審議，並秉承理事會議決之內容辦理，則該會議性質上既屬農會理監事會議，自應依農會法等相關法規所定之程序，召開、進行各該理監事會議，由理監事親自出席各該會議，進行議決，始屬合法。被告魏香桃自93年7月起即擔任永靖鄉果菜市場總務課長一職（見偵字卷第32頁彰化縣永靖鄉農會派令），於本件案發時擔任果菜市場總務課長已有10年以上資歷，其於本案理事會召開時，亦非初次承辦，對於上開規定難以諉為不知，自不得以不知召開所屬農會理事會會議時，應否或如何發放出席費之程序、作法等相關規定為何，甚或以果菜市場召開之理事會與所屬農會召開之理事會有別等詞置辯。
⒉又依上規定，所謂「親自出席會議」，依其文義及目的性解
釋，以親自到場或一同以視訊而得親見親聞之方式共同與會，客觀上應無不可，然解釋上無論如何均難以包含在主席正式宣布開會前，即以事先個別詢問各該應出席人之意見並加以記錄，代替本人親自出席與會之作法，此顯已逸脫「親自出席會議」之文義解釋最大範圍，實質上亦無法達到參與會議跟與會人士當場共同討論、議決之實效與目的（倘全部應出席之人都以如此方式為之，會議本身之進行與討論即流於書面與形式），就未親自到場出席與會之人而言，事實上並無「開會」之實，倘如此解釋，縱或是在主席宣布會議結束後，尚且得以事後詢問未實際到場與會之人之意見取代親自出席，其不合理之處至明，衡情此等方式顯屬違法之開會方式與解釋。是凡於開會時，未能親自以親見親聞方式與會討論參與會議進行之人，即應認為未出席會議，自不得對其發放出席費。
⒊被告魏香桃雖另以有上一屆的前例可循為由置辯，而證人葉
光祖於原審審理中亦證稱：先前確實有理事即被告魏香桃的哥哥魏文慶因生病沒出席，而由工作人員去理事家中給理事簽到再發給出席費，且未予追還之情形等語（見原審卷一第221頁背面、222頁），此亦經證人即魏文慶之妻魏江省於原審中到庭結證在卷（見原審卷一第226頁背面至228頁背面）。然依原審向永靖鄉農會函詢該農會及所屬果菜市場召開理事會及其出席費發放情形（見本院卷一第76至150頁），永靖鄉農會函覆稱：就農會召開之理事會部分，並無由會議承辦人員前往特定理監事家中詢問議案意見後，請理監事在簽到簿上簽名即發給出席費之情形，如應出席者未出席會議或請假者，即由會議經辦人員依程序將該筆出席費繳回（見原審卷一第76頁）；果菜市場部分亦回覆稱：須理監事親出席簽到，才會給予出席費，未出席或請假者之出席費，係由承辦人員開立收入傳票核銷（見原審卷一第121頁）。又依永靖鄉農會上開函覆之開會相關資料，亦確實有理事魏文慶等人，於100年間應出席卻未出席理事會議，因而在簽到簿上註記「繳回」或「請假」，並製作該筆出席費收入傳票之紀錄與單據附卷可參（見原審卷一第112至120頁），益證永靖鄉農會向來遵守對於未能親自出席理事會議者，即不得發給出席費，並須依程序繳回之作法。是可知永靖鄉農會召開理事會及出席費之發放程序均係依法而為，則為農會經營之果菜市場所召開之經營主體（即農會）理事會時，豈可反於此等正規作法？縱使就果菜市場部分，確實有對理事魏文慶未出席理事會卻仍然發給出席費之特殊情形，然比對永靖鄉農會之理事會議資料、證人魏江省之證述，此係發生於99至100年間魏文慶因病行動不便之期間，且僅有1、2次，而於此一期間永靖鄉果菜市場係由被告魏香桃擔任總務課長，出席費之發放本屬其自身職務，其所辯稱之前例，亦係其本身所為之脫法行為，難憑為有利於被告魏香桃之認定，其上開所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。
㈢綜上所述，本件被告魏香桃上開違背職務之背信犯行，事證明確，應予依法論科。
二、論罪科刑㈠被告魏香桃為永靖鄉農會所經營之果菜市場總務課長，所為
上開違背其任務之犯行，係犯刑法第342條第1項背信罪。起訴書雖漏未論及背信罪，惟此部分犯行已為起訴書犯罪事實論及，為起訴效力所及，檢察官並於原審審理中當庭補充此部分論罪法條，並於補充理由書中載明，原審亦已告知此部分所犯法條，而不影響被告防禦權之行使（見原審卷一第162頁背面、197、197背面、200頁，卷二第63頁），自得予以審理，附此敘明。
㈡原審審理結果認被告魏香桃上開犯行罪證明確，適用刑法第
342條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項等規定，並審酌被告魏香桃受命擔任農會經營之果菜市場總務課長，長達10年之久，理應熟知所辦理之相關業務，其辦理相關會議出席費發放核給事宜，本應依法為之，竟為圖特定人利益，依憑己意，曲解「應親自出席始得領取會議出席費」之規定，對於未親自到場之農會理事，以情況特殊為由，擅自將其視為出席，發給出席費，損害永靖鄉農會之利益，所為實有不該；再考量被告魏香桃為高中畢業之教育程度，已退休，已婚，子女已成年，自陳經濟狀況小康之生活狀況（見原審卷二第78頁）；暨衡酌其品行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、所得利益、所生損害、輔佐人之意見、被害人之意見、檢察官之意見等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準。並說明：被告魏香桃交付給被告邱創敏之出席費2800元，業由被告邱創敏於原審準備程序時返還，由永靖鄉果菜市場主任葉光祖代為收受（見原審卷一第40頁），自無庸沒收等情，核其認事、用法、量刑均無不當。檢察官上訴意旨雖謂：被告魏香桃就上開背信犯行與被告葉麗娟間有犯意聯絡，應論以共同正犯等語，惟查，被告魏香桃就上開犯行與被告葉麗娟間並無何犯意聯絡或行為分擔（如後述），檢察官就此部分上訴為無理由，應予駁回。
三、不另為無罪諭知部分㈠公訴意旨另以：被告魏香桃就上開103年9月30日上午召開之
第17屆第10次理事會議，與被告葉麗娟、同案被告邱創敏共同基於詐領出席費之犯意聯絡，明知會議簽到簿係表彰理事確有出席會議，且據以核發出席費之用，同案被告邱創敏亦明知本身並未參加該次理事會議，卻於前述被告魏香桃、葉麗娟前來探視時，在會議簽到簿上簽名並受領出席費用，而被告魏香桃、葉麗娟與邱創敏均明知上述簽到簿之內容不實，竟共同基於行使登載不實文書之犯意聯絡，依該簽到簿不實之內容，由被告魏香桃據以製作支出2萬8000元之不實簽呈，由被告魏香桃以該不實之簽到簿及該簽呈等文書，辦理核銷而行使之，以此方式詐領上述出席費用，足生損害於永靖鄉農會。因認被告魏香桃涉犯刑法第216、215條行使業務登載不實文書罪、同法第339條第1項詐欺取財罪等語。㈡經查，永靖鄉果菜市場於103年9月30日上午召開第17屆第10
次理事會議之會議紀錄，係由果菜市場職員張榮哲負責電腦繕打，由被告魏香桃負會議紀錄最終製作與確認之責，而該次會議除邱創敏並未親自到場外，其餘具有請領出席費之人均有親自出席到場簽到，然邱創敏卻在被告魏香桃於開會前前往探視時，在會議簽到簿、出席費領冊上簽名，並具領會議出席費2800元等情，已如前述，並經證人葉光祖於原審審理中證述明確（見原審卷一第225、225頁背面），此部分事實堪以認定。
㈢本件被告邱創敏固有未親自出席卻於會議簽到簿簽名並具領
出席費之事實，惟依該次會議紀錄報告事項2所載，係明白記載「主席報告出缺席人數：應出席九員，實到八員」（見他字卷第39頁背面），用意即係在表示實際上邱創敏係未親自到場與會之意，此亦為參與該次會議之證人即永靖鄉農會理事鄭富友、劉榮任、羅旺鑫、林峰本、陳輝信、邱明洋、邱創敏、證人即被告葉麗娟於調詢、偵訊中證述甚明（見他字卷第25至26、29至30、33、33頁背面、42至43、47至48、
56、56頁背面、59至60、66至67、79至81、85至87頁）；又證人葉光祖於原審審理中亦結證稱：開會之前就有人跟我講邱創敏沒來，是有人反應，所以依照反應記在會議紀錄裡等語（見原審卷一第208頁背面、225頁背面），另證人即被告魏香桃於原審審理中亦結證稱：會議紀錄是依照現場狀況製作，不是依簽到簿來製作，依據張榮哲的講法，是因為有人跟他提示8個人到場，我當時忘了跟張榮哲說要備註被告邱創敏的部分等語（見原審卷二第27頁背面、28頁）。依上可見，負有會議紀錄最終製作責任之被告魏香桃製作並確認前開會議紀錄之內容時，並無蓄意要隱瞞邱創敏實際上未親自到場出席會議，卻仍有簽到並簽領出席費等情，而係將此一情形（即未親自到場、有簽到、有簽領出席費）如實記載在會議紀錄內，而依上開證人鄭富友等人之證述，顯然與會之人（含列席者即果菜市場主任葉光祖等人）均知悉邱創敏當日並未實際出席會議卻有簽到之事實，則被告魏香桃於會議紀錄中將此客觀事實記載在會議紀錄內，自無所謂不實之情形，且就簽到簿、出席費領冊而言，被告魏香桃並非有權在其上簽名、具領之人，而邱創敏既確實有於簽到簿、出席費領冊上為簽到及具領出席費，此部分簽名、具領即非虛偽，被告魏香桃將此等簽到簿、出席費領冊，連同會議紀錄一併作為該次會議之資料附件，僅係依例歸檔辦理，該簽到簿、出席費領冊係作為會議紀錄中提及事項之附件資料，並非屬被告魏香桃所製作。況倘若被告魏香桃有在「應出席九員，實到八員」後，一併註記前述違規發放出席費予邱創敏之經過，該會議紀錄之記載即與所附之簽到簿、出席費領冊內容互為一致，是被告魏香桃辯稱：僅是漏未加以備註，並無登載不實等語，應可採信。從而，本件會議紀錄客觀上並無記載不實之情形，被告魏香桃主觀亦無登載不實之犯意至明。㈣又按所謂詐欺者，其法條構成要件為「意圖為自己或第三人
不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者」，是故，必然先有對被害人為詐術之行使，而被害人因此陷於錯誤，再基於此一錯誤而交付財物，使行為人或他人因此獲得相對之財物者，始得構成詐欺取財罪。本件被告魏香桃前往探視邱創敏，於詢問完議案意見後，始自行決定請邱創敏在出席簿上簽名，並發給出席費，此業據證人即被告魏香桃、證人邱創敏於原審審理中供、證述明確（見原審卷二第21頁背面、22、28至29、66頁背面至67頁背面、76頁背面、77頁）。又上開永靖鄉農會或果菜市場會議出席費之核發流程，均係由承辦人員於會前簽核支付簽呈、傳票、出席費提領清冊，於會議當日有親自出席簽到者，即交付出席費，未出席或請假者之出席費，即依程序繳回，並開立相應之收入傳票核銷，有上開永靖鄉農會函覆說明資料可參（見原審卷一第
76、121頁），證人即負責永靖鄉果菜市場召開農會理事會承辦人員即被告魏香桃於原審審理中亦證稱：是於開會前就把相關之支出簽呈、支票做好、蓋完章，葉麗娟蓋章是代表全部的理事來領出席費2萬8000元，不是在審核，葉麗娟的章是在開會當天才蓋的，出席費2萬8000元都是由我私人先代墊，在開完會後，再由我拿面額2萬8000元的支票向農會公庫領款還給自己，慣例就是先10個出席者全部請領出來2萬800 0元，當天有人請假沒出席、沒參加，該部分2800元隔天再繳回公庫等語（見原審卷二第8至9、11至12、14、14頁背面、24至27頁）。由上可知，本件全部出席費、支票面額於召開理事會議開會前即已確定，在程序及金額上均為固定之模式，僅在應出席者未出席時，才有於會後將已請領出來而不應核發之出席費予以繳回核銷之問題，而被告魏香桃於開會前製作相關支出簽呈、出席費支票之程序，與永靖鄉農會函覆之作法大同小異，其於開會前、去探望邱創敏前，即已依往例，事先準備好應代墊支付之全部出席費2萬8000元，係於臨時探望邱創敏，確認其確實無法親自到場並詢問完會議議案之意見後，才主動決定發放出席費予邱創敏，於此之前，並無施以任何欺罔等詐術行為，亦無任何人因受到何種詐術陷於錯誤，因而交付財物予被告魏香桃或邱創敏之情形。縱未依法追回繳還，亦僅係於財物交付後，事後有無依法繳回核銷處理問題，邱創敏並非係基於被告魏香桃對何人為詐術之行使始取得該筆出席費，而係由於被告魏香桃交付而取得，被告魏香桃所為僅係違背其任務使他人取得利益之背信行為，已如前述，顯與刑法第339條第1項之詐欺取財罪構成要件不符。
㈤綜上所述，公訴人就前揭起訴事實所舉之證據，尚未達於通
常一般人均不致有所懷疑之程度，亦無法使本院形成被告魏香桃有公訴人所指行使業務上登載不實文書、詐欺取財犯行之確信。此外，本院復查無其他積極證據，足資證明被告魏香桃有公訴人所指此部分犯行，此部分犯行既屬不能證明，本應為無罪之諭知，然因公訴意旨認此部分與前揭有罪部分有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
參、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告葉麗娟為永靖鄉農會理事長，綜理該農會及附屬果菜市場所有業務；邱創敏為該農會及果菜市場理事，負有審核、監督農會及該會果菜市場預算及業務之責。永靖鄉農會果菜市場於103年9月30日上午召開第17屆第10次理事會議，出席理事得領取2800元之出席費，邱創敏因車禍身體不適，無法出席會議，詎被告葉麗娟、魏香桃及邱創敏共同基於詐領出席費之犯意聯絡，明知會議簽到簿係表彰理事確有出席會議，且據以核發出席費之用，被告葉麗娟、魏香桃於當天理事會議召開前，共同攜帶會議簽到簿及出席費2800元至邱創敏位在彰化縣○○鄉○○村○○路○○○號住處探視，邱創敏明知本身並未參加該次理事會議，仍在會議簽到簿上簽名並受領出席費用，且被告葉麗娟、魏香桃與邱創敏均明知上述簽到簿之內容不實，竟共同基於行使登載不實文書之犯意聯絡，依該簽到簿不實之內容，由被告魏香桃據以製作支出2萬8000元之不實簽呈，由被告魏香桃以該不實之簽到簿及該簽呈等文書，辦理核銷而行使之，以此方式詐領上述出席費用，足生損害於永靖鄉農會。因認被告葉麗娟涉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪、同法第216、215條行使登載不實文書罪、同法第342條第1項背信罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。認定犯罪事實所憑之證據，固不以直接證據為限，間接證據亦應包含在內，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，而由此他項事實，本於推理之作用足以證明待證事實者，方為合法，若憑空之推想，並非間接證據（最高法院32年上字第67號判例可資參照）。是以，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。而認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號判例意旨、76年台上字第4986號判例意旨參照）。再者，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。復以，被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，刑事訴訟法第154條第1項定有明文，此即所謂「無罪推定原則」。主要內涵，無非要求負責國家刑罰權追訴之檢察官，擔負證明被告犯罪之責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院形成被告有罪之心證，縱使被告之辯解疑點重重，法院仍應予被告無罪之諭知。亦即被告在法律上固有自證無罪之權利，但無自證無罪之義務；而法官或檢察官對於移送或起訴之案件則須秉公處理，審慎斷獄，不可先入為主，視被告如寇仇，刻意忽略對被告有利之證據（最高法院102年度台上字第3128號判決參照）。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法52年台上字第1300號判例參照）。
三、公訴意旨認被告葉麗娟涉犯上開罪嫌無非係以被告葉麗娟於調詢、偵訊之供述；被告魏香桃於調詢、偵訊之部分自白及供述；同案被告邱創敏於調詢、偵訊之自白；證人即永靖鄉農會果菜市之主任葉光祖於調詢、偵訊之證言；證人即永靖鄉農會總幹事林秀惠於偵訊之證言；證人即永靖鄉農會理事鄭富友、劉榮任、林峰本、陳輝信、鄭木旺、邱明洋等人於調詢之證言；證人即永靖鄉農會陳岑建於偵訊之證言；永靖鄉農會果菜市場第17屆第10次理事會議紀錄（內含簽到簿）、會計報銷傳票（含支出簽呈、支票存根、支出傳票）等；被告魏香桃所擬之報告書1紙；行政院農業委員會94年4月19日農輔字第0940117525號函等資料，為其主要論據。
四、訊據被告葉麗娟固坦承有於上開時地偕同魏香桃前往邱創敏住處探視，惟矢口否認有上開犯行，辯稱：當天我打電話至果菜市場之公務電話，恰巧是魏香桃接的，魏香桃主動表示要一同去探視邱創敏，我當天是單純去慰問邱創敏，並未要求魏香桃攜帶理事會簽到簿及出席費領冊一同前往，也未指示魏香桃發放出席費給邱創敏及簽名，且出席費的核發、審核、核銷也不是我的職權，我也沒有有施用任何詐術等語。
五、經查：㈠被告葉麗娟偕同魏香桃於103年9月30日上午永靖鄉果菜市場
召開第17屆第10次理事會議當日開會前，前往探視邱創敏，且被告魏香桃於探視時有請邱創敏在會議簽到簿、出席費領冊上簽名，並交付出席費2800元予邱創敏，且當日開會僅邱創敏未親自到場與會，會後該次會議紀錄係由果菜市場職員張榮哲負責電腦繕打，而由被告魏香桃負責會議紀錄最終製作與確認，就邱創敏領取之出席費2800元，被告魏香桃事後亦未予追回等情，為被告葉麗娟所不爭執，並經認定如前所述。
㈡又本件上開理事會出席費支付流程，自始於開會前，被告魏
香桃即須代墊準備全部之出席費，並開立相應面額之支票，並於會後憑票提領返還自己，就未出席而未發放之出席費則係另於會後依繳回程序辦理；而本件被告魏香桃交付或邱創敏收受出席費2800元時，並未有何人受何種詐術之行使及陷於錯誤，因而交付該筆出席費之情形，而係因被告魏香桃探視邱創敏時，明知邱創敏未親自到場出席會議，依法不得領取出席費，卻違背其任務自行發給邱創敏出席費2800元，均如前述，自亦難認被告葉麗娟有何詐欺取財之犯行。
㈢另本件被告魏香桃雖係最終製作與確認會議紀錄之人，然該
會議紀錄係記載「主席報告出缺席人數：應出席九員，實到八員」（見他字卷第39頁背面），如實地反應出當日邱創敏的確未親自出席到場，卻有在簽到簿、出席費領冊上簽名並具領出席費之事實，於會議紀錄之登載上並無不實，被告魏香桃並未構成行使業務上登載不實罪等情，亦如前述；而上開會議紀錄既非被告葉麗娟職務或業務上應為掌管或製作之事，自與被告葉麗娟無關。再依上開農會法第29條、第30條第1項前段、農會法施行細則第25條規定可知，農會理事之職權限於會議時行使，其行使方式主要係透過表決為之，因而縱然就理事會會議簽到簿、出席費領冊，各該應出席之理事為有權在其上簽名（到）並具領出席費之人，惟此不過僅係作為其等有實際出席到場行使開會議決職權，並具領出席費之憑據，該等簽到簿、出席費領冊之性質，並非屬各該應出席理事職務或業務上所掌管或製作之文書。是被告魏香桃就本件既未構成行使業務上登載不實罪，自難認被告葉麗娟有何公訴意旨所指行使業務上登載不實之犯行。
㈣又證人即被告魏香桃於原審審理中證稱：103年9月30日當天
葉麗娟先電話告知說要出席理事會，並說邱創敏因為車禍不方便到會場，我就主動要求要跟葉麗娟過去邱創敏理事的家探望，並要求葉麗娟來市場載我一起過去，而簽到簿、出席費本來就放在我包包裡面隨身攜帶，是我自己準備的，葉麗娟並沒有叫我帶過去，而在邱創敏家中是我自己跟邱創敏確認議案有無意見，邱創敏表示沒有意見，我才給邱創敏簽名，並給他出席費2800元，當時葉麗娟與邱創敏的太太在廚房那邊，葉麗娟並沒有指示我，是我個人自己的意思等語（見原審卷二第5至7頁背面、9頁背面、13、16至17、18頁背面至22頁背面）；另證人邱創敏於原審審理中亦證稱：當天開會前，葉麗娟、魏香桃有來我家，我表示對開會討論事項沒有什麼意見，之後葉麗娟就去廚房找我太太，而魏香桃拿簽到簿給我簽名，並拿2800元的出席費給我，當時葉麗娟人在廚房，是魏香桃主動拿給我出席費及叫我簽名等語（見原審卷二第65至67頁），依上開證詞可知，本件被告葉麗娟前往探視邱創敏前，係被告魏香桃主動於電話中向被告葉麗娟表示欲一同前往，並攜帶其保管中之簽名簿、出席費前去，並無證據證明其2人自始即有發放出席費2800元予邱創敏之共同犯意，且於邱創敏家中係由被告魏香桃向邱創敏詢問對開會議案意見後，自行發放該出席費予邱創敏，當時被告葉麗娟與邱創敏之配偶一同在廚房，其並未指示被告魏香桃發放出席費予邱創敏及簽名，縱其知悉被告魏香桃發放出席費予邱創敏，亦無證據證明被告葉麗娟有指示或授意被告魏香桃發放該出席費，自難認被告葉麗娟就被告魏香桃上開背信之犯行有何犯意聯絡及行為分擔，是被告葉麗娟自不構成背信罪。
㈤綜上所述，本件既無任何詐術之實施及有何陷於錯誤之情形
，且亦無會議記錄登載不實之情形，該簽到簿、出席費領冊並非屬被告葉麗娟職務或業務上所掌管或製作之文書，又無證據證明被告葉麗娟有指示被告魏香桃發放出席費予邱創敏，是檢察官所提出之證據難以對被告葉麗娟形成有罪確信，且未能與犯罪構成要件相符，則本案此部分依罪疑唯有利於被告原則，自不得對被告葉麗娟為有罪之認定。此外，本院復查無其他積極證據，足資證明被告葉麗娟確有公訴人所指上開犯行，揆諸上開法條及判例意旨，不能證明被告葉麗娟犯罪，依法自應為被告葉麗娟無罪之諭知。
六、原審審理後，認被告葉麗娟上開犯罪不能證明，而為被告葉麗娟無罪判決之諭知，並無違誤。檢察官上訴意旨略稱：被告葉麗娟對魏香桃發放出席費予邱創敏及請邱創敏在簽到簿上簽名應係知悉，並非魏香桃擅自主動要求邱創敏在簽到簿上簽名及發放出席費，且理事均了解未出席理事會議不得領取出席費，被告葉麗娟對此亦清楚，原審未認定被告葉麗娟與魏香桃有背信之犯意聯絡，顯有違誤等語。惟查，本件並無證據證明被告葉麗娟有指示或授意被告魏香桃發放該出席費，自難認被告葉麗娟就被告魏香桃上開背信之犯行有何犯意聯絡及行為分擔而成立背信罪，已如前述，而檢察官既無法舉證使法院得以合理確信被告葉麗娟有上開犯行，復未提出其他足以證明被告葉麗娟犯罪之新證據供調查，僅以前詞指摘原審判決為被告葉麗娟無罪之諭知，認事用法有未洽，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官余建國提起公訴、檢察官洪英丰提起上訴、檢察官郭景東到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 1 月 23 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 李 進 清法 官 卓 進 仕以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃 粟 儀中 華 民 國 107 年 1 月 23 日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第342條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。