臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上易字第471號上 訴 人即 被 告 蕭廣政上列上訴人因竊佔案件，不服臺灣南投地方法院105年度易字第228號中華民國106年3月28日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署105年度偵字第2884號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
蕭廣政意圖為自己及第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、蕭廣政及其配偶林美雲於民國96年9月14日以林美雲名義購得坐落南投縣○○鄉○○○段第699、699-3、699-4、699-5地號等4筆土地後，在其上興建農舍供經營「雙流休閒民宿」及住家使用。蕭廣政明知毗鄰其第699、699-4地號土地之未登記土地（於100年9月14日始編號登記為同段第699-9、699-10地號為國有土地，由財政部國有財產署管理，第669-9地號土地為農牧用地、第669-10地號土地為水利用地，以下均以地號略稱）非其所有，該土地上原有他人種植之綠竹筍、龍眼樹、香蕉等作物，因土地坐落位置恰在○○○溪及其支流分流夾角處，而沿○○○溪支流原有公共造產即高約3公尺之混凝土牆（下稱護岸），但該護岸迄第699-10地號處則驟降為1公尺30公分至1公尺65公分高，且第699-9、699-10地號土地地勢較為低窪，致使雨勢較大時其第699、699 -3、699-4、699-5地號土地之自然排水會往第699-9、699 -10地號匯滯淤積，有礙「雙流休閒民宿」之整體景觀；又逢豪大雨時，如○○○溪水暴漲由前開護岸較低處倒灌流入，可能導致第699、699-4地號土地土石流失、又春夏季節毒蛇沿溪流由該處侵入，亦有居住安全之顧慮。乃蕭廣政無視於上開第699-9、699-10地號土地非其所有、縱屬袋地，但其上有他人種植之上開作物，耕作之人長年可沿繞原有農用道路（即臨上開護岸旁，道路大部分坐落第699-4、699-5地號土地，小部分位於未登記土地）進出之事實，竟基於主要為了維護其所經營「雙流休閒民宿」整體景觀一致性、防止春夏季節毒蛇沿溪流侵入民宿及前開土地土石流失等私益之動機及目的，即意圖為自己及其配偶不法之利益，基於竊佔之犯意，在上開護岸旁原有農用道路頭，設置電動鐵捲柵門，禁止未經其同意者隨意入內，使事實上管領第699-9、699 -10地號土地之陳茂盛、陳期賢無法循原方式進入，其等事實上之管領能力遭受限制剝奪，同時建立蕭廣政自己之管領支配關係。蕭廣政乃再於前開第699-10地號上之原1公尺30公分至1公尺65公分高之護岸，雇工以混凝土加高至2公尺80公分、3公尺（即分別加高1公尺50公分、1公尺35公分），繼於
99、100年間在護岸邊栽種10棵喬木、沿該2筆土地護岸栽種成排灌木、並在其上栽種地毯草，在視覺、景觀上與所經營之「雙流休閒民宿」融為一體，而無明顯之區隔，對外宣傳上更將非其所有之第699-9、699-10地號土地併計入「雙流休閒民宿」整體面積之內，合計竊佔第699-9地號土地其中面積418平方公尺、第699-10地號土地中之面積30平方公尺。嗣陳茂盛、陳期賢主張其等係699-9、699-10地號之原始占有人，而向國有財產署辦理承租事宜，上開2筆土地始於100年9月14日編號登記，其中699-9地號土地（面積523平方公尺）由國有財產署放租予陳茂盛、陳期賢耕作（租賃期間自103年9月1日起至112年12月31日止），陳茂盛等為宣示其等有合法租賃關係存在，乃從○○○溪架梯攀爬方式進入上開土地種植香蕉數株，蕭廣政另於104年12月間僱工在699-9地號土地上挖掘滯洪池（面積301平方公尺），陳茂盛、陳期賢要求蕭廣政賠償未果，遂提起告訴，檢察官因而查悉上情。
二、案經陳茂盛、陳期賢訴請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
壹、本件告訴是否合法之認定：上訴人即被告（下稱被告）主張第699-9、699-10地號土地係袋地，依民法第964條規定：「占有，因占有人喪失其對於物之事實上管領力而消滅。」，被告自99年起在農路口之設置電動鐵捲柵門，禁止陳茂盛、陳期賢2人進入後，彼2人即喪失對第699-9、699-10地號土地之事實上管領力。依104年6月10日修訂之「國有非公用不動產出租管理辦法」、105年8月16日修正公布之「各機關經管國有公用被占用不動產處理原則」等規定，倘國有財產署南投分署於出租前實地勘查，即可明瞭陳茂盛、陳期賢2人非現使用人，不得承租。是國有財產署南投分署人員未依規定勘查，而將土地逕予出租陳茂盛、陳期賢，該租約違法無效。又陳茂盛、陳期賢承租土地，顯然係為了阻止被告日後依法向國有財產署辦理承租，依民法第148條規定「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。」，故彼2人已無法使用第699-9、699-10地號土地，承租目的在損害被告日後承租之權利，該租約在民法上亦違法無效，且與財產署南投分署人員涉及共同偽造文書刑責，則陳茂盛、陳期賢2人非第699-9、699-10地號土地之所有人，為非法承租人，不是合法告訴權人，其告訴為不合法（見原審卷第33至34頁、本院卷第4頁、第35至36頁）。經查：
一、依卷附國有耕地放租租賃契約書（見原審卷第130頁）所載，陳茂盛、陳期賢承租之土地係第699-9地號，因第699-10地號土地為水利地，非其等承租範圍，合先敘明。
二、按刑事訴訟法第232條規定，犯罪之被害人得為告訴，所謂被害人，指因犯罪行為直接受害之人而言（最高法院20年上字第55號判例參照）。是該條所稱之被害人，指因犯罪行為其權益受直接之侵害者而言，不包括因此項犯罪而間接或附帶受害之人在內。然其權益之受害，究係直接受害，抑間接或附帶受害，則應依告訴意旨所指訴之事實，從形式上觀察其權益能否直接受有損害之虞，為判別之準據（最高法院84年度台上字第3060號判決意旨參照）。又刑法第320條第2項「竊佔他人之不動產」之竊佔二字，指在他人不知之間占有他人之不動產而言。他人二字包括所有人、占有人在內（最高法院24年度總會決議參照）。復按刑法上侵害財產法益之犯罪，重在持有關係，其行為客體並不以他人所有之物為限。凡事實上對物取得管領支配之人，不論其有無合法之權源，為維持現存社會秩序，其持有仍受刑法之保護，得為財產犯罪之行為客體，若因他人之犯罪行為，致其對物之管領支配受有侵害，自不失為該犯罪之直接被害人，依法得為告訴（最高法院88年度台非字第372號判決意旨參照）。再按刑法上之持有，係指對物之現實占有者而言。不問其為合法或非法之占有，為維持其事實上之占有關係，藉以維護社會秩序，除原所有權人於其所有權被侵害時得依法即時排除侵害外，不容任何人未經法定程序任意變更現實占有之狀態。如有對於他人現實占有之物（含動產、『不動產』）予以不法侵害時，仍難解免其刑責（例如竊取、強劫或搶奪竊盜犯所持有之贓物時，仍應認其侵害竊盜犯之事實管領權而分別成立竊盜、強劫或搶奪等罪名是），有最高法院84年度台非字第109號判決意旨可資參照。而竊佔罪屬刑法上侵害財產法益之犯罪，係保護對於不動產事實上管領支配力不受他人侵害，故該不動產之所有權人固為直接被害人，而對於該不動產有事實上管領支配力之人，無論取得事實上管領支配有無合法權源，倘因他人（除原所有權人外）未經法定程序任意變更現實占有之狀態致其管領支配力受有侵害者，亦屬犯罪之直接被害人，自得為告訴，此與被害人是否成立竊佔罪係屬二事（其理同搶奪竊盜犯所持有之贓物時，仍應認其侵害竊盜犯之事實管領權而成立搶奪罪名，與竊盜犯是否成立竊盜罪無涉）。
三、系爭第699-9、699-10地號土地，係於100年9月14日始編號登記為國有，由國有財產署管理，陳茂盛、陳期賢2人於103年8月4日向國有財產署南投分署申請承租，經該分署認其2人申請承租時已實際使用該國有地，依國有耕地放租作業注意事項第32點第2項之規定，起租日期為受理申租案件之次月1日，故第699-9地號土地租賃期間自103年9月1日起至112年12月31日止，租賃契約簽訂日則係104年11月4日等情，業據證人即國有財產署南投分署第二股股長林永松於原審審理時證述明確（見原審卷第121頁至122頁），並有其庭呈附卷之上開國有耕地放租租賃契約書影本1件可查，因此，陳茂盛、陳期賢既為系爭第699-9地號土地之承租人，依租約對該土地有管理、使用及收益之權，依其等告訴意旨指訴之事實即被告「將系爭土地據為己有…於104年11月、12月間，將告訴人在該土地上栽種之香蕉等農作物…砍伐、毀損至無法繼續耕作」，從形式觀察，其等主張承租土地之權能遭被告剝奪，自屬犯罪之直接被害人，而為合法之告訴人無誤。至於前開租約簽訂前，陳茂盛、陳期賢是否占有、管理、使用及收益系爭土地之正當權源？縱認屬無權占有，但若遭人未經法定程序任意變更現實占有之狀態致其管領支配力受有侵害者，亦屬犯罪之直接被害人，已如前述。況且，陳茂盛、陳期賢2人俱指稱：第699-9、699-10地號土地係「87水災後」形成之河川浮覆地，其等父執輩自47年起即在該土地上耕種，長輩去世後繼續由彼2人一起耕作，因該土地原為未登錄土地，其等為合法使用土地於100年6月23日到國有財產署申請登錄土地，自103年9月1日起承租，已依法補繳96年6月至103年8月之租金（性質應係相當於租金之不當得利）等語（見他卷第5頁、第34頁、第70頁），並有其等提出之國有土地使用補償金繳納通知書、國有財產局自行收納款項收據、繳款人收執單據等件在卷可憑（見他卷第21頁至30頁；原審卷第19至25頁），從其等補繳使用費、期間之形式觀察，堪認陳茂盛、陳期賢2人至少主張其等自96年6月起有占有使用系爭土地之事實，尤以，被告亦自承：「問：（有無挖水池種路樹？）…在民法上我認為對方已經喪失占用，因為他們沒辦法進來，因為我設鐵門在我的土地上。」等語（見他卷第35頁）、「問：（告訴人說的毀損龍眼、綠竹筍、香蕉是你破壞嗎？如何毀損？）我有交代怪手要小心不要挖到龍眼樹，結果他不小心挖到，那是99年的事，99年我做堤防水土保持，後來第699-9、699-10變成低窪地，下雨慢慢積水綠竹筍跟香蕉都是淹水死掉的，不是我刻意破壞的。」、「問：（你挖掘水池之前，該土地原先狀態？）水池是位在第699-9、699-10地號上，上面都是雜草跟石頭，還有兩叢綠竹筍。我當時挖水池時就知道是告訴人種的。」、「問：（有何意見補充？）我認為告訴人2人也有竊佔嫌疑，請檢察官一併偵辦。」等語（見他卷第70至72頁），在在可見被告自99年間設置電動鐵捲柵門後，陳茂盛、陳期賢2人方無從沿原有農路進入系爭土地耕作，而土地上原有龍眼樹、綠竹筍、香蕉等農作，因無證據證明曾有其他人出面主張非陳茂盛、陳期賢所種植，被告坦認知道「綠竹筍」是告訴人所種，因此可認陳茂盛、陳期賢早在被告設置電動鐵捲柵門前之96年6月間即已占有耕作系爭土地之事實。再依其等告訴意旨指訴之事實即被告「將系爭土地據為己有…於100年間將告訴人在該土地上栽種之龍眼砍除…至無法繼續耕作」，從形式觀察，其等對於系爭土地原持有支配關係，因遭被告侵奪、排除受有侵害，屬犯罪之直接被害人，自得為告訴甚明。
四、至於被告辯稱其設置電動鐵捲柵門後，陳茂盛、陳期賢無法進入系爭土地，因而喪失對該土地之事實上管領力，依國有非公用不動產出租管理辦法」、「各機關經管國有公用被占用不動產處理原則」等規定，國有財產署南投分署如於出租前實地勘查，即可明瞭陳茂盛、陳期賢2人非現使用人，自不得出租予陳茂盛、陳期賢；又陳茂盛、陳期賢承租土地，係為了阻止被告日後依法向國有財產署辦理承租之目的，故依行政法及民法，該租約均違法無效；且陳茂盛、陳期賢及國有財產署南投分署人員涉及共同偽造文書刑責等節，既未提出相關法院確定判決供參，本院認此主張僅屬被告個人法律意見而已，國有財產署南投分署即便未依管理辦法要求之程序「勘查」現狀，此是否屬作業瑕疵？縱屬瑕疵，是否足使該上開租約歸於無效？（依下述被告於99年增高原有護岸，經實地測量結果護岸外土地部分均為○○○溪行水範圍，而第699-9地號土地為農牧用地，但有部分係○○○溪行水範圍）又陳茂盛、陳期賢2人與國有財產署訂立租約，難謂非合法權利之行使，其等搶先於被告承租是否可認為濫用權利？租約即屬無效？有何事實可認其等涉及共同偽造文書刑責？本院認為，徒憑被告所述情由，均非無疑，亦不影響本院前開就本件業經陳茂盛、陳期賢合法告訴之認定。
貳、證據能力之說明：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，為刑事訴訟法第159條第1項所明定。查本件告訴人陳茂盛、陳期賢及證人林永松於檢察事務官詢問時所為之言詞陳述，均為被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，被告於原審表示「如法律規定無證據能力者，否認證據能力」（見原審卷第53頁）、復經被告之選任辯護人（已解除委任）於本院準備程序中主張無證據能力（見本院卷第28頁），經核此部分陳述均無法定傳聞法則例外情形，依前開規定均無證據能力。
二、關於卷附「南投縣南投地政事務所複丈成果圖」（見原審卷第73頁），被告主張此係原審法官以勘驗為名行搜索之實所得，依「毒樹毒果理論」無證據能力（見本院卷第28頁）云云。然查：
㈠由法律面而言，刑事訴訟法第212條規定「法院或檢察官因
調查證據及犯罪情形，得實施勘驗」，同法第213條第1款、第6款則分別規定：勘驗，得為⑴履勘犯罪場所或其他與案情有關係之處所、⑹其他必要之處分。換言之，勘驗為證據方法之一，依同法第219條規定：第127條（軍事上應秘密之處所，非得該管長官允許不得搜索）、第132條（得用強制力，但不得逾必要程度）、第146條至第151條（夜間搜索或扣押之限制與例外、在場權之保障及暫時中止搜索應將處所閉鎖看守）及第153條（囑託他法院或檢察官搜索扣押）等規定，於勘驗準用之，可見刑事訴訟法規定對於處所之「勘驗」是對犯罪場所或相關處所客觀環境、狀態之認識作用，專由法官（或檢察官）行之，與搜索、扣押乃針對證據之保全，得由司法警察（官）執行，兩者尚有不同。從而，因訴訟過程之需要，應否實施勘驗、勘驗時是否為必要之處分，法院本得審酌情形自由決定，非必本於當事人之聲請；且既得施以強制力，亦非當事人所能拒卻，均屬法院職權裁量之事項。何況，依刑事訴訟法第128條之2第1項規定「搜索，除由法官或檢察官親自實施外…」文義觀之，可知法官亦得因保全證據而親自實施搜索，殊難想像法官有何假借「勘驗」而行「搜索」之必要？因此，本案豈有被告主張「原審法官以勘驗為名行搜索之實」之違法可言？㈡其次，從實質面而言，本案偵查時因南投地方法院檢察署僅
由檢察事務官於105年4月1日會同地政人員等至現場履勘，經被告拒絕相關人員進入致未能實地施測，嗣函請行政院農業委員會林務局農林航空測量所提供空照圖，因地政機關亦無從僅依空照圖套繪計算被告實際占用之各筆土地面積，故案件起訴後於105年10月18日原審行準備程序時，檢察官聲請鑑定（應為勘驗）被告竊佔位置、範圍及面積（見原審卷第53頁背面），原審法官乃定於106年1月23日9時30分，前往第699-9、699-10地號土地實施勘驗，並先行依刑事訴訟法第219條準用第150條第1項前段、第3項規定，通知當事人即檢察官、被告依法得在場之人到場，使其等能在場見聞，並為必要之陳述（依最高法院94年度台上字第4929號判例意旨，此勘驗時之「在場權」為被告在訴訟法上之基本權利之一），俾勘驗過程及結果得以昭公信。惟因被告在場但拒絕開啟進入第699-9、699-10地號土地之唯一入口即下述之電動鐵捲柵門，原審法官遂命鎖匠協助啟動電動鐵捲柵門電源，將電動鐵捲柵門開啟至可供通行之寬度後進入實施勘驗（原審判決記載其命鎖匠開門之法律依據為刑事訴訟法第213條第6款，惟本院認為此為使用強制力，法律依據為刑事訴訟法第219條準用同法第132條），並將勘察、體驗所得結果，依同法第42條、第43條法定程式製作勘驗筆錄，並命其在場之人簽名、蓋章或按指印，惟被告拒絕簽名等情，有原審送達證書（見原審卷第64頁）、勘驗筆錄（見原審卷第71頁）各1份在卷可佐，原審並依刑事訴訟法第213條第6款規定指揮到場警員拍攝現場會勘照片（見原審卷第81至114頁）、囑託南投地政事務所測量人員施測現狀製作複丈成果圖（見原審卷第73頁），本院審核原審實施勘驗，有確定犯罪事實之必要，要無濫用裁量之情，且依法踐行之程序，無違法不當可言，故本於該合法勘驗所取得之證據（含勘驗筆錄、現場會勘照片、複丈成果圖）自有證據能力，被告徒憑己意指摘該次勘驗違法，所得證據依「毒樹毒果理論」無證據能力云云，自非可採。
三、除前二項所述無證據能力及有證據能力之證據外，本判決下列用以認定被告犯罪事實所憑之供述或非供述證據，均未據當事人就證據能力有所爭執，被告亦未於本院言詞辯論終結前聲明異議（他卷第73頁所示照片2張含說明，經本院於106年5月12日行準備程序時提示，被告表示無意見），本院審酌各該證據作成及取得，無違法或不當取證，或證據力顯然過低之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認作為證據適當，均有證據能力。
乙、實體方面：
壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固不否認於上揭時、地設置電動鐵捲柵門、僱工加高混凝土護岸；在複丈成果圖所示區域栽種喬木、灌木、地毯草，及挖掘滯洪池之事實，惟矢口否認有何竊佔犯行，辯稱：伊將臨馬路之農路設置柵欄管制人車進出，係為保障自身住家安全，為權利之合法行使，非竊佔之手段，系爭第699-9、699-10地號土地是附近土地最低窪的部分，伊加高混凝土護岸後，在周圍種植樹木、設置滯洪池，防止土石流失，合乎水土保持，並非為了私益，被告並無竊佔的犯意云云。然查：
㈠被告及其配偶林美雲於96年9月14日以林美雲之名義購入第
699、699-3、699-4、699-5地號等4筆土地後，在其上興建農舍供經營「雙流休閒民宿」及住家使用一節，迭據被告肯認無誤，並有土地登記謄本4份（見他卷第46頁至53頁）及本院依職權下載之「雙流休閒民宿」網頁資料（本院卷第55至57頁）附卷可憑，此部分事實堪先認定。
㈡而第699-9、699-10地號土地與上開第699、699-4地號土地
相毗鄰，恰位於○○○溪及其支流分流夾角之處，有上開複丈成果圖及地籍圖謄本（見他卷第11頁）附卷可憑外，並有前開現場會勘照片在卷可查，該第699-9、699-10地號土地，原為未登記土地，係因告訴人陳茂盛、陳期賢為辦理承租，乃於100年6月23日到國有財產署一併申請登錄，於100年9月14日編號第一次登記為國有，由國有財產署管理，其中第699-9地號土地為農牧用地，面積523平方公尺；第669-10地號土地則為水利用地，面積127平方公尺等情，亦經本院依告訴人前開所述及土地登記謄本所載認定如前，因此系爭第699-9、699-10地號土地，對被告而言確屬他人之不動產，實無疑問。
㈢被告先後於99年間，分別雇工在坐落第699-5地號及相毗鄰
未登錄土地上設置電動鐵捲柵門、在第699-10地號土地上即○○○溪及其支流分流處之原1公尺30公分至1公尺65公分高之護岸以混凝土加高至2公尺80公分、3公尺（即分別加高1公尺50公分、1公尺35公分）；繼於99、100年間在坐落第699-9、699-10地號土地栽種10棵喬木、沿該2筆土地護岸旁栽種成排灌木、並在其上栽種地毯草等情，除被告所設置之電動鐵捲柵門部分坐落在未登記土地一節（農路部分亦坐落未登記土地），係因原審於106年1月16日囑託南投地政事務所複丈後始由被告知悉之事實外，其餘事實亦據被告坦認不諱（見他卷第35至36頁、第70至71頁；原審卷第16頁、第29至32頁），並經原審勘驗現場、囑託南投地政事務所測量、指揮南投縣政府警察局南投分局警員拍攝現場會勘照片等證實無誤，分別製有勘驗筆錄（見原審卷第71頁）及上開複丈成果圖及勘驗照片70張在卷可憑，復有被告105年9月19日答辯狀檢附之現場照片6張（見原審卷第40頁至43頁）可資對照，參之被告於偵查中自承：「…因為他們沒辦法進來，因為我設鐵門在我的土地上…（問：這二筆土地【指第699-9、699-10地號土地】是水利地？）是。」（見他卷第36頁）、「…（問：路樹是你何時種植？）99、100年間是我種的。是種在第699-10地號上，我種植時知道那是水利地，是國
有的；（問：告訴人所說的毀損龍眼、綠竹筍、香蕉是你破壞嗎？如何破壞？）我有交代怪手要小心不要挖到龍眼樹，結果他不小心挖到，那是99年的事…後來第699之9、之10變成低窪地，下雨慢慢積水綠竹筍跟香蕉都是淹水死掉…（問：你的堤防做在哪個地號？）在第699-10地號…我在做堤防時就知道那是水利地，是國有的；（問：你設置鐵捲門、挖水池、種路樹之前有無鑑界？）有。我96年買地時就鑑界了；（問：你挖掘水池之前，該土地原先狀態？）…還有兩叢綠竹筍，我當時挖水池知道是告訴人種的；（問：（做堤防時有無向縣政府申報水土保持計劃？）沒有」等語（見他卷第70至71頁），堪認被告為上開行為時俱已明確知悉第699-9、699-10地號土地非其所有、原有他人種植之綠竹筍、龍眼樹、香蕉等作物，有他人耕作之事實。而因被告設鐵捲柵門管制，告訴人無法進入，嗣被告未經任何人之同意，擅自僱工在第699-10地號土地上之原有護岸增加高度；無意間將告訴人種植之龍眼樹剷除，在第699-9、699-10地號土地栽種喬木、灌木、地毯草；嗣在第699-9地號土地上挖掘滯洪池，挖掘前土地上尚有告訴人種植之兩叢綠竹筍等情，亦堪是認。
㈣就本案卷附照片綜合觀之（包括告訴人所提出之照片，見他
卷第39至40頁；被告檢附之照片，見原審卷第40至42頁；及前開會勘照片），堪認被告加高護岸、種樹植草、挖掘滯洪池等等行為所費不貲，被告於原審供稱伊自費3、40萬元（見原審卷第16頁、第31頁）堪可採信。準此，被告自費數十萬元，卻在「他人」之土地上加高護岸、種樹植草、挖掘滯洪池，原始之動機或目的究竟為何？不免引人好奇。就此，被告固於原審供稱因系爭土地位於○○○溪與其支流分流之處（呈夾角狀），原有護岸過低，雨水沖刷會導致土石流失，春夏季節毒蛇易沿溪流河床侵入，影響住家安全；加高護岸後，系爭土地地勢較低，自然形成窪地，雨勢大時有滯洪作用，雨水長時間累積在滯洪池內有將池水補注地下土壤之效果，防止地層下陷，故其將護岸加高、沿護岸種植喬木、灌木，設置滯洪池，均為了水土保持（見原審卷第16頁、第29至30頁）等語。然依卷附之地籍圖顯示，第699-9、699-10地號土地恰處○○○溪與其支流分流夾角位置，除有部分未登記之畸零地外，下方俱為被告與其配偶經營「雙流休閒民宿」之用地（即第699、699-3、699-4、699-5地號土地），應無爭執。再從現場照片整體觀察，第699-9、699-10地號土地確為附近土地較低窪之處，因此當被告加高護岸後，固不能否認具有防止豪大雨時，○○○溪水暴漲由護岸較低處倒灌流入致系爭土地土石流失之效果，或避免春夏季節毒蛇沿溪流從該處（護岸較低處）侵入之可能。惟第699-9、699 -10地號土地如土石流失嚴重，連鎖反應下之直接結果係殃及被告其配偶經營「雙流休閒民宿」土地；而防止毒蛇沿溪流侵入，對於第699-9、699-10地號土地原耕作使用而言，並無實質防止利益可言，但對於被告其配偶經營「雙流休閒民宿」並住家而言，則具有維護生命安全之重要意義。是被告加高護岸之主要受益者，乃被告及其配偶，應無疑問。反之，被告加高護岸後，因第699-9、699-10地號土地確為附近土地較低窪之處，雨勢較大時自然排水不能順勢從原護岸較低處（形成缺口）流入○○○溪，即造成被告上開所稱「自然形成窪地，雨勢大時有滯洪作用」之結果，換言之，原來由告訴人陳茂盛、陳期賢用來耕作之土地，卻變成「雙流休閒民宿」之滯洪池，土地上原由告訴人種植之綠竹筍、香蕉都因積水淹死，業據被告供認無誤，已如前述，故而被告加高護岸之結果，恰恰與成語「以鄰為壑」無異，所謂滯洪作用、水土保持之唯一受益者仍為被告及其配偶。再者被告在護岸邊栽種喬木10顆、灌木圍籬及地毯草等，是否有確切有利於國土保安及自然保育雖乏證據論斷，但從被告整體作為而言，是有防止系爭土地土石流失之效果。而其栽種之喬木樹種、樹齡，及地毯草均與其「雙流休閒民宿」栽種之喬木樹種、樹齡，及地毯草幾乎一致，整體視覺、景觀上系爭土地與「雙流休閒民宿」融為一體，幾無明顯區隔，有前開現場會勘照片可證。若謂現場所謂農路盡頭地上所設之白色水泥墩（見原審卷第107頁下方照片）及複丈成果圖上所示滯洪池旁之水泥駁坎（見原審卷第109頁）均為被告設置與系爭土地之間隔，惟被告若無竊佔系爭土地之犯意，是其栽種喬木、灌木、地毯草及挖掘滯洪池後所謂水土保持之目的已達，當無繼續維持系爭土地上景觀整齊之必要，且應架設相當高度之護欄作為彼此土地之明顯區隔或設置警告標誌，禁止遊客進入系爭土地方屬正舉，惟依原審勘驗現場所見，其上之喬木、灌木、地毯草、滯洪池並無雜亂情形；而由被告所提之現場照片（見原審卷第42頁）更見滯洪池面水光粼粼，竟無枯枝落葉漂浮，倒影清晰可見，池畔一叢輪傘莎草青綠、大小岩石錯落有致，地毯草高度一致，間無雜草竄出參差之情，一片幽靜之山光水景，非人工造景所不可得，亦足認被告平時定期整理、悉心維護此「他人」之土地。縱被告設有白色水泥墩、水泥駁坎，猶見被告有意將其時時悉心維護之系爭土地上景致，納為其「雙流休閒民宿」整體景觀之一部，讓入住遊客在視覺上及景觀上無違合之感，因此被告即便設有白色水泥墩、水泥駁坎，均不能作為被告有利之認定。此外，前開滯洪池坐落位置並非全然在第669-9地號上，部分位於第669地號上，有複丈成果圖在卷可憑，益見被告在挖掘滯洪池時所考慮者為「雙流休閒民宿」之整體景觀一致，並非全然囿於土地界址。另本院依職權從網路下載「雙流休閒民宿」網頁（見本院卷第55至57頁）顯示，被告對外宣稱介紹「園區佔地約2300餘坪」等語，然依上開
699、699-3、699-4、699-5地號等4筆土地之登記面積計算結果，總計面積約為2061坪（計算式：【2524＋1238＋1577＋1475】×0.3025＝2061.2），猶不足其所宣稱之2300餘坪，但加計系爭699-9、699-10地號土地登記面積合計約197坪（計算式【523＋127】×0.3025＝196.6），再加上其他未登記土地面積，始符合被告宣稱之「雙流休閒民宿」佔地面積，因此可見被告對外宣傳上猶將系爭第699-9、699-10地號土地面積併計入「雙流休閒民宿」整體面積之內，之一部，從而被告所辯其加高護岸、種樹植草、挖掘滯洪池等行為，均基於水土保持之公益，悉無為了個人私益云云，並不可採。
㈤尤有甚者，被告明知第699-9、699-10地號土地，係以○○
○溪支流護岸旁之原農用道路作為唯一對外聯絡道路，乃告訴人進入第699-9、699-10地號土地農耕之必經之路。惟被告在原農用道路起始處，於99年間設置電動鐵捲柵門（見複丈成果圖a-b線），若未經其同意者均不能入內，已經被告自承無誤。被告固於本院辯稱此舉係為管制人車出入，保障自身住家安全（見本院卷第38至39頁），然查被告張貼於雙流休閒民宿外之公告載明「本民宿為私人住所，除預約住宿外，不得進入。二、非經許可擅自闖入者，為侵入住居罪之現行犯，將立即逮捕送辦」等語（見他卷第79頁下方、第80頁所示照片），並原審法官偕同測量人員依法勘驗時仍不得其門而入等情觀之，縱被告否認以設置電動鐵捲柵門作為竊佔系爭土地之手段，但畢竟被告設置電動鐵捲柵門後，事實上已造成告訴人無從進入土地耕作，其等對系爭土地之管領支配關係遭限制剝奪之結果，此見被告上開於偵查中供稱「…因為他們沒辦法進來，因為我設鐵門在我的土地上…」等語自明，而被告將該土地與「雙流休閒民宿」視為同一整體，未經其同意者不能入內，當已建立新的管領支配關係甚明。承前所述，被告加高護岸、種樹植草、挖掘滯洪池均為自己及其配偶經營「雙流休閒民宿」之利益，則被告剝奪告訴人等管領支配關係，建立新的管領支配關係時，有為自己及其配偶不法利益之意圖，及竊佔之故意至為灼然。而竊佔罪為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續竊佔乃狀態之繼續，而非行為之繼續（最高法院66年度台上字第3118號判例意旨參照），是被告竊佔時間之認定，係於99年間某日設置電動鐵捲柵門，不讓告訴人進入系爭土地之時，其後加高護岸、種樹植草、挖掘滯洪池等，則是推知被告自始基於個人及其配偶之私益，就已然形成管領支配下之具體作為而已。
㈥就被告竊佔面積之認定，被告於99年間竊佔系爭土地時，尚
未編號登記，自無從查知當時之土地面積。然本院參以卷附106年1月16日施測之複丈成果圖說明4.「（圖示）cd線為水溝邊駁坎，部分佔用第699-10土地」等語及圖示駁坎係呈夾角狀環繞○○○溪及其支流並現場會勘照片顯示駁坎外為○○○溪及其支流（溝渠）等情，堪認複丈成果圖所示駁坎外之第699-9、669-10地號土地實際上是○○○溪及其支流（溝渠）範圍，而駁坎內之土地才是被告實際佔用之範圍。換言之，第699-9、699-10地號土地登記面積合計650平方公尺，並非全然遭被告所竊佔，其實際竊佔面積合計僅448平方公尺（【地毯草區域】117＋30＋【滯洪池】301＝448）。
㈦至被告於原審辯稱其為避免在外觀上有將土地歸於自己實力
支配之嫌疑，未如告訴人2人般栽種水果、竹筍等有收穫實益之作物，且其在國有土地上栽種樹木、草皮，該樹木等即構成國有土地之一部分，屬國家所有，被告既非所有權人，自無任何支配權利云云（見原審卷第31至32頁）。然竊佔罪係以意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產為其構成要件，行為人有無構成竊佔罪應審認行為人主觀上是否具有意圖為自己或第三人不法利益，及竊佔之故意，客觀上有無將他人不動產置於管領力支配之下而論，有無為了收穫天然孳息而種植作物固可據為判斷依據，但非絕對，因竊佔罪為即成犯，如本院前開所述被告於99年間設置電動鐵捲柵門，不讓告訴人進入系爭土地，將系爭土地視作「雙流休閒民宿」之一部時，已同時剝奪告訴人之事實上管領力，並建立自己之管理支配關係，竊佔罪已經成立，至於其嗣後才雇工加高護岸、植樹種草、挖掘滯洪池，均為犯罪狀態繼續中之行為，足認竊佔罪之成立與否與被告栽種之植物無必然關係，亦與植物所有權歸屬如何、是否成立民法上「無因管理」均無關連，是被告此部分所辯，不足採信。
㈧前已述及，被告設置電動鐵捲柵門之位置（即複丈成果圖所
示a-b連線），部分坐落在未登記土地上；現場農路（複丈成果圖所示A部分），亦有小部分坐落在未登記土地上（未測量面積），有複丈成果圖附卷可憑。被告於偵查時自承於96年購地時有鑑界（見他卷第71頁）、電動鐵捲柵門係坐落在第699-5地號土地上、農路為前地主所設，伊購地時已有（見同卷35頁），是被告對於電動鐵捲柵門、農路有部分坐落在未登記土地上等事實，當係於原審施測後閱覽該複丈成果圖後始知悉，準此，被告設置電動鐵捲柵門禁止告訴人進入時，成立竊佔第699-9及669-10地號土地實際面積448平方公尺之犯行，但因不具該電動鐵捲柵門、農路部分坐落在他人所有土地之認識，而同有竊佔之犯行（故被告於本案辯論終結後具狀申請測量此部分未登記土地面積，本院認無必要），此部分檢察官並未起訴，且與有罪部分無實質上或裁判上一罪之關係，自不在本院審理範圍；另被告設置電動鐵捲柵門禁止告訴人進入時，成立竊佔犯行後，復將原已坐落在699-10地號土地上之護岸，雇工加高，乃犯罪狀態繼續中之行為，非竊佔犯行繼續，均附此敘明。
二、綜上所述，被告上開所辯均不足憑採，其設置電動鐵捲柵門禁止告訴人進入時，竊佔實際面積448平方公尺之系爭土地，作為其與配偶所經營之「雙流休閒民宿」之一部，事證明確，犯行至堪認定，應依法論科。
貳、論罪科刑及撤銷原判決之理由：㈠核被告所為，係犯刑法第320條第2項之竊佔罪，按同條第1項規定之刑處罰之。
㈡前已論及竊佔罪為即成犯，竊佔行為完成時犯罪即成立，之
後繼續竊佔乃狀態之繼續，而非行為之繼續，此與繼續犯之犯罪完成須繼續至行為終了時為止不同。查檢察官起訴之事實係被告「…為經營民宿之用，竟意圖為自己不法之利益，於99年間某日，在上開農用道路出入口設置電動鐵門1座，禁止陳茂盛、陳期賢通行，復於104年12月間某日，在A地上挖掘滯洪池1座，在B地上種植路樹6株…」等語，而本院亦認99年間某日設置電動鐵捲柵門，不讓告訴人陳茂盛、陳期賢進入系爭土地，即將實際面積448平方公尺範圍，視作「雙流休閒民宿」之一部時，同時剝奪告訴人之事實上管領力，並建立自己管領支配關係，竊佔罪已經成立，故被告挖掘滯洪池、種植樹木之行為，乃犯罪狀態之繼續，則起訴意旨所指被告「復於104年12月間某日，在A地上挖掘滯洪池1座，在B地上種植路樹6株」，並非犯行之繼續實施，亦無關於犯罪罪數，附此敘明。且被告於99、100年間，栽種喬木、灌木、地毯草等情，亦僅為被告竊佔罪已經成立後，體現其對竊佔範圍管領支配關係之作為，縱於社會觀念上有數行為，亦無庸論以接續犯。
㈢原判決認被告犯刑法第320條第2項之竊佔罪，罪證明確予以
論罪科刑，固非無見。惟⑴關於被告竊佔土地面積，原判決認定被告係將第699-9及669-10地號土地全部土地面積（合計650平方公尺）置於其管領支配之下，然依本院前開所述，第699-9及669-10地號實際由被告管領支配之面積僅合計448平方公尺，其餘部分即駁坎外區域實際上是○○○溪及其支流（溝渠）範圍，當然不在被告管領支配下，原審逕以2筆土地登記面積為被告竊佔土地範圍，認定事實自有違誤；⑵竊佔罪為即成犯，對同一土地竊佔，自不可能有2個以上的犯罪時間，故原判決認定被告犯罪時間為99年間施作駁坎、設置電動鐵捲柵門禁止通行、於99年、100年間栽種喬木、灌木及地毯草，至遲於99、100年竊佔云云，亦有未洽；⑶基於同上理由，原審判決誤論檢察官起訴被告於104年12月雇工挖掘滯洪池之行為，應不另為無罪之諭知；另被告於99年、100年間栽種喬木、灌木及地毯草，應論以接續犯及說明檢察官僅就被告在第669-10地號土地上種植路樹6株竊佔部分提起公訴，乃一部起訴及於全部云云，均有不當；⑷又科刑時應審酌犯罪之動機、目的及所生之損害、被告犯後態度等事項為科刑輕重之標準，刑法第57條第1、9、10款分別定有明文，原審既採信被告因認上開護岸有一段設置過低，雨水沖刷導致第699、669-4地號土地土石流失及毒蛇易沿河床侵入民宿之動機及目的，而有本件竊佔犯行，惟量刑審酌部分隻字未提；又誤認被告竊佔面積為650平方公尺，超出被告實際占有範圍而為量刑之基礎，均有不當。另被告於99年間某日為竊佔行為時，所侵害者乃告訴人陳茂盛、陳期賢對系爭土地之事實上管領力，若依卷附財政部國有財產署自行收納款項收據所示告訴人補繳補償金之金額，按被告實際竊佔面積推算，告訴人所受損害及被告所得利益（詳如後述）尚非至鉅，被告於原審訴訟過程中，因恐遭判刑之疑慮，堅持個人法律見解或有若干不理性之舉措，原審因而認定被告「目無法紀、犯後態度惡劣，惡性非小」，恐言過其實。被告於本案土地上加高護岸、種植喬、灌木、地毯草及構築滯洪池等作為，對於國有土地之水土保持涵養，難認無所裨益，原審未詳予審酌，逕判處被告有期徒刑10月，當有過重失衡。綜上，被告雖執前詞，否認犯罪，提起上訴求為撤銷改判，為無理由，然原判決既有上開可議之處，無從維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告無前科紀錄，素行良好，曾任職法官、地方法院院長職務，職司審判工作20餘年，風評尚佳，退休後與其妻購地經營「雙流休閒民宿」之生活狀況，因自認告訴人無權占用系爭土地，種植綠竹筍、龍眼、香蕉等，有礙其民宿整體景觀；又逢豪大雨時，○○○溪水暴漲由前開護岸較低處倒灌流入，可能導致第699、699-4地號土地土石流失、春夏季節毒蛇沿溪流由該處侵入，有居住安全之顧慮等動機及目的，其認占用水利地的情形在鄉下地方甚為常見，致未能思慮「天地之間，物各有主，苟非吾之所有，雖一毫而莫取」之基本觀念，故有此犯行，其竊佔面積合計448平方公尺，被告迄未返還土地予管理機關之犯後態度。又衡酌告訴人既已取得承租權利，得透過民事訴訟請求返還土地或賠償其等損害，被告在所竊佔土地上加高護岸、植樹種草、挖掘滯洪池，相較於告訴人於本院準備程序中所稱欲取回土地種植香蕉、薑、芋頭、青菜等，被告所為應更有利於國土保安、水土涵養及自然保育等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準。
參、沒收部分：㈠被告行為後，刑法關於沒收之規定已於104年12月30日修正公
布，並自105年7月1日施行。依新修正刑法第2條第2項規定，有關沒收俱適用裁判時之法律即修正後規定，而無新舊法比較問題，合先敘明。
㈡無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，乃社會通
常之觀念，則被告竊佔第699-9、699-10地號國有土地而未繳付土地使用費，獲得相當於租金之不當得利，即屬犯罪所得。惟被告實際占用第699-9、699-10地號土地面積分別為
418、30平方公尺，以有利於被告之計算方式即依告訴人繳納101年6月至12月第699-9、699-10地號土地使用補償金（見他卷第22至23頁）分別為315元、77元（523、127平方公尺）計算，則應分別年繳504（計算式：315×418/523×2＝
503.5）、36（77×30/127×2＝36.3）元，估算被告竊佔第699-9、699-10地號土地時間算至本判決宣判日約為6年，應繳納之國有土地使用補償金應為3240元（計算式：【504＋36】×6＝3240），且部分款項國有財產署已命告訴人補繳，可見被告犯罪所得利益低微，若予宣告沒收或追徵，恐有過苛之虞，且如予沒收或追徵恐徒增執行上之人力物力上之勞費，欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收或追徵其價額。
㈢被告在第699-9、699-10地號土地栽種之喬木、灌木、地毯
草；加高之護岸及構築之滯洪池，依法均已屬土地之一部，同屬國有，無從沒收，附此敘明。
肆、本案辯論終結當日（106年10月11日），次於同年10月13日，被告分別具狀聲請再開辯論及調查證據，前者述及被告另外占用未登記土地（即前述電動鐵捲柵門及農路部分）面積應囑託南投地政事務所測量；後者，則請求本院函向行政院農業委員會水土保持局派員鑑定被告在上開土地上之作為是否有利於水土保持等語，查本院均已就被告主張部分論述理由如前，核無調查之必要，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299第1項前段、刑法第320條第2項、第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官林綉惠到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 10 月 25 日
刑事第六庭 審判長法 官 姚 勳 昌
法 官 許 冰 芬法 官 王 邁 揚上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 曾 煜 智中 華 民 國 106 年 10 月 25 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。