臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上易字第492號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 楊松德上列上訴人因被告業務侵占案件，不服臺灣臺中地方法院105年度易字第516號，中華民國106年2月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵續字第88號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、上訴人即被告丙○○（下稱被告）上訴意旨略以：本案應屬隱名合夥，該項合夥財產，自係屬於出名營業人即被告，縱令出名營業人即被告將該款據為己有，並未分給隱名合夥人即告訴人，究與侵占罪之要件不符，自無成立業務侵占罪可言。縱令被告與告訴人間係合夥關係，惟系爭合夥尚未經清算、解散，自難逕認合夥財產之部分為合夥人中任何一人獨有，而推斷他合夥人有侵占合夥財產之嫌。被告於民國100年3月1日提領之新臺幣（下同）32萬元，及100年5月30日提領之50萬元，均係被告因負責主導該民宿之經營、改裝等事宜，而有提領花費之必要，甚且或已補存，均無變易持有為所有之意思。退萬步言，縱認被告於100年3月1日提領之32萬元，及100年5月30日提領之50萬元，均為被告所侵占。惟與前案已判決確定被告於100年6月9日提領之348萬元，均係於系爭合夥關係尚未經解散清算前所提領，且其行為方式均屬相同，堪認係數行為於同時同地或密切接近之時、地實施，侵害同一之法益，自應合為包括之一行為予以評價較為合理，應屬接續犯。原審卻依數罪認定，顯有不當。是原判決有諸多違背法令情形，故請撤銷原判決，改諭知被告無罪云云。
三、檢察官上訴意旨略以：原審判決被告犯業務侵占罪，處有期徒刑7月；又犯業務侵占罪，處有期徒刑8月。應執行有期徒刑10月。未扣案之犯罪所得新臺幣82萬元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，其認事用法及量刑，固非無見。惟㈠原審判決上開2次業務侵占有罪之量刑及定應執行刑部分：經查，被告前被訴意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，於100年6月8日收到律師發函給他後，竟於100年6月9日，發存證信函給告訴人甲○○表達拒絕返還告訴人之合夥出資500萬元，同日並自系爭國泰世華銀行帳戶提領合夥財產348萬元，將之變易持有為所有之意，予以侵占入己，因認涉犯刑法第336條第1項之業務侵占罪，經檢察官提起公訴後，臺灣臺中地方法院以102年度易字第2173號判決被告意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑1年6月，嗣被告及檢察官不服該判決而提起上訴，經本院於103年10月23日，以103年度上易字第906號判決上訴駁回而確定在案，並於理由欄參之一載明「原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，適用刑法第336條第2項、刑法施行法第1條之1等規定，並審酌『被告丙○○曾於88年間，因業務侵占案件，經本院以88年度易字第396號判決判處有期徒刑1年2月，緩刑4年確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及刑案資料查註紀錄表各一份在卷可考，其素行已非良好，在其與被害人甲○○合夥事業，本應戮力彼此事業經營管理，竟生貪圖非己財物之慾念動機，利用被害人對其信任、依賴關係，假藉名目恣意由其所保管之系爭國泰世華銀行帳戶內由被害人匯入供合夥事業使用之資金而提領據為己有之犯罪目的，其行為顯非可取，兼衡其犯罪時之年齡、智識程度、生活、家庭經濟資力之狀況、侵占財物數額多寡及迄今仍未與被害人達成和解，償還被害人之財物，暨考量其犯後屢屢積極砌詞卸責而否認犯行，『並教唆他人為其虛偽不實證詞之不良態度』等一切情狀，量處如原審判決主文所示之刑。經核所為認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。」等語。又另案被告吳建華被訴涉犯於100年10月4日、101年7月12日本署檢察官偵訊及103年3月27日一審同法院審理時具結接續偽證罪，被告、另案被告劉鵬萬被訴分別涉犯於101年2月22日前1、2月之某日、101年2月22日接續教唆另案被告游英貴偽證罪，另案被告游英貴被訴涉犯於101年3月14日本署檢察官偵訊及101年4月5日原審同法院民事庭審理時具結接續偽證罪，經本署檢察官提起公訴後，經一審同院於104年7月29日，以103年度訴字第569號判決另案被告劉鵬萬犯教唆偽證罪，處有期徒刑6月；被告犯教唆偽證罪，處有期徒刑6月；另案被告吳建華犯偽證罪，處有期徒刑4月；另案被告游英貴犯偽證罪，處有期徒刑2月，又犯偽證罪，處有期徒刑2月。應執行有期徒刑3月。嗣本署檢察官及被告、所有另案被告不服該判決而提起上訴，嗣經二審法院於106年2月7日，以104年度上訴字第1410號判決原判決撤銷，另案被告劉鵬萬犯教唆偽證罪，處有期徒刑7月；被告犯教唆偽證罪，處有期徒刑1年；另案被告吳建華犯偽證罪，處有期徒刑8月；另案被告游英貴犯偽證罪，處有期徒刑1月，又犯偽證罪，處有期徒刑3月。應執行有期徒刑3月，此有上開103年度訴字第569號、104年度上訴字第1410號刑事判決可證。惟原審判決就量刑部分於理由欄參之二僅載明：「爰審酌被告丙○○與告訴人甲○○合夥經營事業，本應戮力彼此事業之經營管理，且妥善運用告訴人提供之資金，以達合夥事業之最大效益，竟不思以正途經營事業，生貪圖非己財物之慾念動機，利用告訴人對其信任、依賴關係，假藉名目恣意提領花用其所保管由告訴人匯入系爭帳戶供合夥事業使用之資金而據為己有，其行為顯非可取，兼衡其犯罪時尚值壯年、高職畢業之智識程度、從事水電、仲介業，每月收入約4萬元左右、尚有一名未成年子女需扶養之家庭、經濟、資力之狀況、侵占財物數額多寡及迄今仍未與告訴人達成和解，償還告訴人之財物，暨考量其犯後未能反躬自省、坦白認錯，難認態度良好等一切情狀，量處如判決主文所示之刑，並定其應執行之刑。」等語，反就上開被告、另案被告劉鵬萬接續教唆偽證罪及另案被告吳建華、游英貴接續偽證罪部分之認定，於理由中未予敘述及此。是原審判決就被告上開2次業務侵占罪之量刑及依法定應執行刑，顯然違反罪刑相當原則，並有依法應於審判期日調查之證據未予調查、判決所載理由不備之違背法令及違反經驗法則、論理法則。㈡原審判決之不另為免訴諭知部分：經查：⒈依上開103年度上易字第906號刑事判決於理由參之三載明「至被告於100年3月1日、同年5月30日、同年6月3日，有分別現金支出32萬元、50萬元、25萬元，該3筆款項均未在本案起訴範圍內，檢察官亦未舉證說明被告上開3筆現金支出是否該當業務侵占犯行，本院尚無從審酌，併此說明。」等語。⒉本案緣起告訴人為免血本無歸，遂於100年5月22日與屋主陳瓊鶴終止系爭房屋租約，復於100年6月7日，委請律師發函予被告並請求被告返還其出資500萬元，被告於同年6月1日即知悉上開終止系爭房屋租約之事，且明知房屋實際上尚未進行施工，當時亦無法進行裝潢整修之事，又其與告訴人間合夥關係尚未清算解散，仍因執行業務而持有告訴人合夥出資500萬元，竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，於100年6月8日收到律師函後，竟於100年6月9日，發存證信函予告訴人並表達拒絕返還告訴人之合夥出資500萬元，同日並自系爭國泰世華銀行帳戶提領合夥財產348萬元，將之易持有為所有之意，予以侵占入己（見上開102年度易字第2173號、103年度上易字第906號、103年度訴字第569號及104年度上訴字第1410號刑事判決）。足見本案被告於100年6月1日已知悉告訴人終止系爭房屋租約及系爭合夥事業無法繼續，竟意圖為自己不法之所有，於同年月3日即提領告訴人之合夥財產25萬元現金，並將之業務侵占據為己有，經核此部分之犯行，與上開被告業務侵占348萬元之犯罪時間上差距6天，侵占金額差距甚大，動機起因及目的亦不同，是在刑法評價上，被告此2次業務侵占行為各具獨立性，皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰。詎原審判決於理由乙、不另為免訴諭知部分之三、四中載明「是本件被告於100年6月3日提領系爭帳戶內之合夥資金25萬元，應係與同年月9日提領348萬元部分，均於知悉本案民宿房地租約已經終止，本件合夥事業無法繼續經營後，基於相同業務侵占之犯意，接續自其所保管之系爭帳戶提領合夥資金，變易持有為自己不法所有而侵占入己。是該2次提領行為僅相隔數日，乃於密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理。」等語，以及於之四載明「基此，本件被告於100年6月3日業務侵占25萬元之犯行，與已判決確定同年月9日業務侵占348萬元之犯行，核屬接續犯之實質上一罪關係，100年6月9日業務侵占犯行部分既曾經判決確定，應為該確定判決既判力效力所及，揆諸前揭說明，此部分原應為免訴之諭知，惟因公訴人認此部分犯行，與上開論罪科刑部分犯行有接續犯之實質上一罪之關係，爰不另為免訴之諭知，併此敘明。」等語，依法顯有審判期日調查之證據未予調查、判決所載理由不備及所載理由矛盾之違背法令。㈢告訴人具狀聲請請求上訴之意旨略以：⒈被告固於100年6月1日知悉系爭合夥事業無法繼續，並告以證人柯月英要把500萬元花光，一毛都不剩，也不還等語。惟被告係於100年6月8日收受告訴人委請律師寄發之律師函後，始決意於100年6月9日提領348萬元。是被告於100年6月3日提領25萬元，顯與其於同年月9日提領348萬元，各基於不同之犯意所為。⒉被告於100年6月3日提領25萬元之用途，偵訊時辯稱其要還給游英貴，或給付吳建華設計費之一部，或購買樹本等語，及於原審審理時辯稱其購買生財器具等語，雖均不可採。然此部分行為，核與100年6月9日提領348萬元之犯意及行為，顯不相同，況被告係於100年6月8日收受告訴人委請律師寄發之律師函，始決意侵占348萬元。至被告於100年6月1日知悉合夥事業無法繼續，以及告以證人柯月英之詞，充其量僅屬犯罪之動機及目的。⒊侵占罪為即成犯，被告於100年6月3日，將25萬元變易持有為其所有，犯罪已完成而既遂。嗣被告於100年6月8日收受告訴人委請律師寄發返還500萬元之律師函後，又提領348萬元變易持有為所有，其先後2次行為，既非基於一個概括犯意，又前行為與後行為，在時間差距上可以分開，且各具獨立性，在刑法評價上，應以數罪併罰分論，始符合經驗法則及論理法則。詎原審判決竟認被告於100年6月3日業務侵占25萬元之犯行，與已判決確定之100年6月9日業務侵占348萬元之犯行，核屬接續犯之實質上一罪關係，依法顯有判決所載理由不備、所載理由矛盾之違背法令及違反經驗法則、論理法則。本件案發後迄今已近6年，被告絲毫沒有一點悔意，對告訴人提出刑事背信告訴及提起民事損害賠償請求告訴人賠償1912萬元以外，竟為掩飾其業務侵占犯行，又勾串另案被告吳建華、游英貴偽證，且對告訴人請求返還金額，仍置之不理，甚至污蔑、指責告訴人之不是，目無法紀，態度惡劣，嚴重浪費司法資源，告訴人也疲於奔命，維護權益，被告卻侵占坐享500萬元花用，此豈是事理之平？詎原審判決僅各量處有期徒刑7月、8月，並定應執行刑僅有期徒刑10月，實屬過輕，自不能撫慰告訴人精神上所受之痛苦及損失，且不足以教化促使被告改過向善等語。經核上開聲請請求提起上訴意旨為有理由，並引用為上訴理由。爰依法提起上訴，請將原審判決撤銷，更為適當合法之判決。
四、駁回被告上訴之理由：經查，被告與告訴人間係合夥關係，而非隱名合夥，則告訴人因合夥出資而匯入被告設於國泰世華商業銀行文心分行之系爭帳戶500萬元，於合夥存續期間，即為合夥人全體所公同共有，被告竟意圖為自己不法所有，分別基於侵占之犯意，先於100年3月1日，擅自提領32萬元，將其中30萬元借予郭文炘並預扣利息，其餘則供己花用，而變易持有為自己不法所有，將該屬於公同共有之合夥財產侵占入己；嗣於100年5月30日，自系爭帳戶提領50萬元，變易持有為自己不法所有，將該屬於公同共有之合夥財產50萬元予以侵占入己，業經原審認定在案，並敘明其認定所憑之證據及理由，且載明駁斥被告所辯之理由，核與經驗法則、論理法則無違，自無不合。是被告上訴意旨辯稱其與告訴人間屬隱名合夥，合夥財產，屬於出名營業人即被告所有，縱令出名營業人即被告將該款據為己有，並未分給隱名合夥人即告訴人，究與侵占罪之要件不符，自無成立業務侵占罪可言。又縱使被告與告訴人間係合夥關係，惟系爭合夥尚未經清算、解散，自難逕認合夥財產之部分為合夥人中任何一人獨有，而推斷他合夥人有侵占合夥財產之嫌。被告先後所提領之32萬元、50萬元，均係被告因負責主導該民宿之經營、改裝等事宜，而有提領花費之必要，甚且或已補存，並無變易持有為所有之意思云云，顯係卸責之詞，要無可採。又所謂接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時地實行，而侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，始足當之。被告於100年3月1日及同年5月30日，分別擅自提領32萬元、50萬元，並加以侵占等犯行。與被告另案經判決有罪確定之於同年6月9日提領348萬元而加以侵占之犯行，雖均係侵害告訴人之財產法益，然上開各侵占行為係在不同時間所為，而各行為在時間上可明顯區隔，而各具獨立性，故難認係接續犯。原審不認為被告本案上開2次業務侵占行為與另案判決確定之業務侵占犯行為接續犯，並就本案2次業務侵占犯行，依數罪予以分論併罰，核無不合。是被告上訴辯稱：其於100年3月1日提領之32萬元，及100年5月30日提領之50萬元，縱為其所侵占，亦與其經前案判決確定之於100年6月9日提領348萬元加以侵占之犯行，應屬接續犯。原審卻依數罪認定，顯有不當云云，亦非可採。綜上，被告執上情詞上訴，指摘原判決有諸多違背法令情形，請求撤銷原判決，改諭知被告無罪，並無理由，應予駁回。
五、駁回檢察官上訴之理由：按量刑之輕重，乃法院自由裁量之職權，原判決維持第一審判決對上訴人殺人犯罪行為之量刑，既未逾越法定之刑度，又非濫用其自由裁量之權限，即難指為違法，最高法院82年度台上字第6609號判決意旨可資參照。經查，原審依刑法第57條規定，具體審酌被告丙○○與告訴人甲○○合夥經營事業，本應戮力彼此事業之經營管理，且妥善運用告訴人提供之資金，以達合夥事業之最大效益，竟不思以正途經營事業，生貪圖非己財物之慾念動機，利用告訴人對其信任、依賴關係，假藉名目恣意提領花用其所保管由告訴人匯入系爭帳戶供合夥事業使用之資金而據為己有，其行為顯非可取，兼衡其犯罪時尚值壯年、高職畢業之智識程度、從事水電、仲介業，每月收入約4萬元左右、尚有一名未成年子女需扶養之家庭、經濟、資力之狀況、侵占財物數額多寡及迄今仍未與告訴人達成和解，償還告訴人之財物，暨考量其犯後未能反躬自省、坦白認錯，難認態度良好等一切情狀，就被告所犯2次業務侵占罪，分別量處有期徒刑7月、8月，核均未逾業務侵占罪之法定刑度，衡酌被告犯罪之應報及預防目的，亦符罪刑相當原則、比例原則、公平原則，難認原審有濫用自由裁量權限之情形，自不得指為違法或不當。原判決並定其應執行有期徒刑10月，即在各罪宣告刑最長者即有期徒刑8月以上，各罪宣告刑合計刑期即有期徒刑15月以內，顯未踰越刑法第51條第5款所定法律之外部性界限，且原判決為貫徹刑法量刑公平正義之理念，適用「限制加重原則」之量刑原理，對被告給予適度之刑罰折扣，符合法律授與裁量權之目的，與所適用法規目的之內部性界限無違。至於被告是否另案犯偽證罪或與另案被告劉鵬萬教唆另案被告吳建華、游英貴偽證，則非本案量刑應審酌事項，以免有重複評價之嫌，故原判決量刑時縱未審酌此部分事項，亦難認有何違法。從而，檢察官上訴意旨指摘原審判決就被告上開2次業務侵占罪之量刑及依法定應執行刑，量刑過輕，違反罪刑相當原則，且量刑時未審酌被告犯另案偽證罪或與另案被告劉鵬萬教唆另案被告吳建華、游英貴偽證等情，顯然有依法應於審判期日調查之證據未予調查、判決所載理由不備之違背法令及違反經驗法則、論理法則云云，並非可採。次查，被告係於100年6月1日即知悉本案合夥事業無法繼續籌設，而證人柯月英於告訴人終止租約後，代告訴人致電被告並要求被告返還合夥資金500萬元時，被告尚稱：我要把500萬元花光，一毛都不剩也不要還等語，業據被告供述及證人柯月英證述在卷，堪信被告知悉本件合夥事業無法繼續經營後，即起意將系爭帳戶內之全部合夥資金侵吞入己，而無欲返還予告訴人。是被告於100年6月3日提領系爭帳戶內之合夥資金25萬元，與其於同年月9日提領348萬元部分，堪認係被告於知悉本案民宿房地租約已經終止，合夥事業無法繼續經營後，基於同一業務侵占之犯意決定所為，其前後2次提領行為僅相隔數日，乃於密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，故應為接續犯。而被告於100年6月9日提領348萬元並加以侵占行為，業經法院判處有期徒刑1年6月確定在案，此有原審法院102年度易字第2173號刑事判決、本院103年度上易字第906號刑事判決可按。則被告於同年月3日提領25萬元並加以侵占部分即為該確定判決既判力所及，本應為免訴諭知。然公訴人認此部分行為，與本案經論罪科刑部分具有接續犯之實質上一罪關係，故應不另為免訴之諭知。原審審理結果，認被告侵占100年6月3日提領之25萬元部分與被告侵占同年月9日提領之348萬元應成立接續犯，且後者部分既經法院判處罪刑確定，本案公訴人認前者部分與本案經論罪科刑部分有接續犯之關係，而敘明不另為免訴之諭知，經核並無不合。檢察官上訴意旨據告訴人請求上訴意旨主張被告侵占100年6月3日提領之25萬元及侵占100年6月9日提領之348萬元，係於不同時間，基於不同原因所為，應係犯意各別，行為互殊，而應就被告侵占100年6月3日提領之25萬元部分另為實體判決，並指摘原審判決就此部分敘明不另為免訴諭知為不當云云，自難認可採。綜上所述，檢察官上訴，據上情詞請求將原判決撤銷改判，並無理由，應予駁回。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 27 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 王 鏗 普法 官 許 文 碩以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 文 明中 華 民 國 106 年 6 月 27 日附件：
臺灣臺中地方法院刑事判決 105年度易字第516號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○ 男 55歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住臺中市○區○○○街○○○號8樓之2選任辯護人 黃文崇律師
洪鈴喻律師上列被告因業務侵占案件，經檢察官提起公訴（104年度偵續字第88號），本院判決如下：
主 文丙○○犯業務侵占罪，處有期徒刑柒月；又犯業務侵占罪，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑拾月。
未扣案之犯罪所得新臺幣捌拾貳萬元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、丙○○前為甲○○所經營「全利暢貨中心」之員工，緣丙○○與甲○○於民國99年11月22日，約定由甲○○出資新臺幣（下同）500萬元，丙○○提供勞務，負責主導經營事宜，共同合夥投資位於臺東縣○○鄉○○村○○00號之「臺東杉原民宿」（下稱本案民宿）事業，並約定由丙○○代表執行合夥事務，為執行業務之人。嗣甲○○於99年11月24日，向屋主陳瓊鶴承租前開房屋作為經營本案民宿之用，約定租期自100年1月1日起至105年12月31日止，租期6年，每月租金3萬5000元，每次應繳2年租金，押租保證金50萬元；承租之後，丙○○即向甲○○稱需匯500萬元之資金至丙○○設於國泰世華商業銀行文心分行帳號000000000000號之帳戶(下稱系爭帳戶)，以作為整修、裝潢本案民宿之準備金，甲○○遂於99年12月7日，如數匯款至系爭帳戶內。詎丙○○明知其因執行業務而持有保管之前開出資額屬於公同共有之合夥財產，竟意圖為自己不法所有，基於侵占之犯意，於100年3月1日，擅自提領32萬元，將其中30萬元借予郭文炘並預扣利息，其餘則供己花用，而變易持有為自己不法所有，將該屬於公同共有之合夥財產侵占入己；又於100年5月30日，復意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，自系爭帳戶提領50萬元，變易持有為自己不法所有，將該屬於公同共有之合夥財產50萬元予以侵占入己。
二、案經甲○○委由劉鴻基律師訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力：
一、按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，本院下述所引用之供述證據，檢察官、被告及選任辯護人均於本院審理中表示無意見(見本院卷第124頁至第128頁反面)，且迄至本院言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，可認為同意作為證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
二、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用非供述證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程式，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承有於100年3月1日、100年5月30日自系爭帳戶提領各32萬元、50萬元一事，惟矢口否認有何業務侵占犯行，辯稱：系爭帳戶為伊所設立，帳戶內之金錢為伊所有，並非合夥事業所使用，告訴人擅自終止本案民宿房屋之租賃契約，乃違反合夥契約，其提領款項之目的係保全其違約賠償請求權，而無不法所有意圖，況100年3月1日提領之該筆32萬元，業於同年3月31日存回2萬元、同年4月8日存回30萬元，自無不法所有意圖云云。
一、被告與告訴人間係合夥關係，並非隱名合夥，有下列證據可證：
㈠被告與告訴人於99年11月22日簽訂合夥契約，共同投資本案
民宿事業，告訴人以金錢出資，被告提供勞務主導經營；於99年11月24日，由告訴人出面向案外人陳瓊鶴承租坐落臺東縣○○鄉○○村○○00號之房屋，供作經營本案民宿之用，租期6年，租金每月3萬5000元，保證金50萬元，簽約時支付前2年租金共84萬元，被告擔任連帶保證人。承租房屋之後，被告向告訴人表示需匯500萬元至其名下之系爭帳戶，作為整修、裝潢民宿之資金，告訴人即於99年12月7日匯款500萬元至系爭帳戶作為合夥資金；被告於100年3月1日自前揭帳戶提領32萬元、100年5月30日提領50萬元，然告訴人於100年5月22日已與案外人陳瓊鶴終止上開租約；於100年6月1日，被告即知悉前揭租賃契約業已終止；告訴人委由律師函請被告返還上開500萬元；於100年6月9日，寄發存證信函給告訴人表示其拒還500萬元等情，有合夥契約書、房屋租賃契約書、終止房屋租賃契約書、匯款委託書、劉鴻基律師事務所100年6月7日100年鴻律字第10006001號函、中華郵政臺中民權路郵局存證信函第1391號、第1413號（寄件人丙○○）、國泰世華銀行100年8月22日國世文心字第1000000155號函暨附交易明細表等件在卷（見103偵字第28885號卷第13頁至第16頁、第62頁反面、63頁至第67頁反面、第69頁反面至第72頁）可資佐證，自堪認屬實。則被告與告訴人於99年11月22日約定合夥投資經營本案民宿，由告訴人提供資金、被告提供勞務，告訴人即於99年12月7日依約匯入合夥資金500萬元至被告名下之系爭帳戶內，供作上開合夥事業之用，被告為從事業務之人，要無疑義。
㈡又被告於同年6月1日即知悉上址房屋租約終止之事，明知其
與告訴人之前揭合夥事業已無法成就，該合夥關係尚未經解散清算，仍因執行業務而持有公同共有之合夥財產即甲○○之前開出資額，被告於知悉租約終止後，於同年月9日發存證信函予告訴人表示拒絕返還前開出資500萬元，並於同日自系爭帳戶提領348萬元，而犯業務侵占罪等事實，業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以101年度偵續字第402號案件提起公訴，並由本院以102年度易字第2173號案件判決被告犯業務侵占罪，處有期徒刑1年6月，被告不服提起上訴，復經臺灣高等法院臺中分院以103年度上易字第906號判決上訴駁回，被告仍不服提出再審，經臺灣高等法院臺中分院以103年度聲再字第171號、175號、188號駁回確定等事實，有前揭判決書、被告全國前案紀錄表在卷可稽（見103偵28885號卷第98頁至第111頁反面、本院卷第5頁至第6頁，下稱前案），並經本院調取上開全案執行卷宗查證屬實，此部分首堪認定。
㈢被告雖辯稱其與告訴人為隱名合夥關係，告訴人所匯款項已
移轉所有權為被告所有云云。惟被告與告訴人間所締結之合夥契約書，開宗明義第1條即約定「雙方有關共同投資臺東杉原民宿事宜。」，第2條約定「資金由甲方（甲○○）出資，由乙方（丙○○）負責主導經營人事，甲方及其投資之小股東不得干涉民宿之經營權人事及場所之改造裝潢等事宜。」，第3條約定「利潤分配為每月之淨利百分之六十歸甲方（甲○○），百分之四十歸乙方（丙○○）。」，第6條約定「民宿簽約完畢，甲方（甲○○）應將投資資金五百萬元一次到位匯入乙方（丙○○）指定帳戶以利工程運作。」有該契約書1份存卷可參（見103偵字第28885號卷第62頁反面），顯見上開合夥契約乃其等互約出資（告訴人為500萬元金錢出資，被告則係勞務出資）以經營共同事業即本案民宿，由該契約字面文義，顯非一方（告訴人）對於他方（被告）所經營之事業出資，告訴人僅分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約而已，自非民法隱名合夥之規定。況告訴人乃因本案民宿之合夥事業，出名向案外人陳瓊鶴承租經營民宿所需使用之房屋、繳納押租金50萬元及預納2年計84萬元租金，有前揭房屋租賃契約書可憑，顯見告訴人並非單純出資而由被告出名經營系爭民宿，否則何以由告訴人對外締結經營本案民宿所需之營業房地。又證人楊文進即陳瓊鶴之配偶於前案偵訊時證述：當時被告、告訴人跟伊說他們是合夥關係等語（見100偵14684號影卷第154頁反面）；被告於另案提起請求告訴人損害賠償之民事訴訟，由本院以100年度重訴字第284號案件審理，被告於該民事案件所委任之訴訟代理人陳家驊律師亦陳稱：（告訴人匯入之）500 萬元目前剩68萬元，由被告持有中，這68萬元是屬於合夥財產等語（見103年度偵字第28885號卷第134頁反面），以及被告於高院前案亦坦承：我也是要領薪水的，整個營運是告訴人要把成本扣除後，我才可以領紅利的百分之四十，我是照契約走而已等語（見103年度上易字第906號影卷第83頁正反面），足見被告與告訴人就本件合夥契約而言，自屬合夥關係，而非隱名合夥，依民法第668條規定，各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有，而非為被告個人所得自由支配使用。
二、系爭帳戶乃供被告與告訴人之合夥事業使用，帳戶內之資金為合夥財產，並非其個人所有；㈠證人即全利暢貨中心會計柯月英於本院前案審理時具結證述
：伊任職之全利暢貨中心，於99年7月時曾以被告名義申辦系爭帳戶，目的係為供公司交易使用，且之後因被告與告訴人要投資臺東民宿事業，伊老闆即告訴人亦將所需資金500萬元匯入該帳戶；伊會定期核對系爭帳戶之帳目，該帳戶內全無被告個人之金錢，均為公司之公款；系爭帳戶之存簿、提款卡及印章雖由被告所保管，但伊需要用錢時，伊知悉密碼，會向被告拿取提款卡後自行提款；被告也會從系爭帳戶領款，係因被告當時為公司外務，需要幫公司買貨緣故，除此之外，並沒有做其私人使用；剛開始甲○○有匯200萬元到系爭帳戶內，伊有與被告對過帳，後來被告沒有來上班，帳戶內還有剩下100多萬元，被告交回公司，隔一個月沒有上班，下個月又回來上班；全利暢貨中心的錢就沒有存進去等語（見102年易字第2173號卷第112頁反面至114頁反面、116頁）；核與證人即告訴人甲○○於本院前案審理時證述：被告有在全利暢貨中心任職，擔任進出貨、外務之業務，要負責向客戶收款，有現金或支票；全利暢貨中心係借用被告名義在國泰世華銀行開設系爭帳戶使用，方便被告處理公司進出貨使用，被告進出貨之現金、支票之款項要交給會計，並存入系爭帳戶；帳戶保管的事要問會計柯月英；當時開立系爭帳戶的2萬元係伊出資的，開設後該帳戶就完全是公司在使用；之後做民宿時，伊匯入500萬元，才由被告使用，在此之前係由全利暢貨中心使用等語（見102年易字第2173號影卷第97至99頁）大致相符。佐以被告於前案偵審中供陳：系爭帳戶款項，伊所有金錢會與公司款項（指全利暢貨中心）混在一起，常與公司會計柯月英對帳；伊約於100年農曆過年後離職，並將系爭帳戶款項匯到告訴人帳戶；於99年9月15日確曾匯給公司179萬元〈誤植175萬元〉（見100偵14684號影卷第52、144頁反面）；當初以伊名義申請帳號係陳隆豐向告訴人建議的，伊進出貨比較熟、內行，這樣伊比較好作業，才開設系爭帳戶（見本院102年易字第2173號卷第111頁反面）等情，互核系爭帳戶之交易明細，被告匯出179萬0030元後，系爭帳戶之餘額僅為868元乙節，有系爭帳戶之交易明細附卷可查(見103偵28885號卷第13頁反面)。
是系爭帳戶於被告將款項匯回全利公司後僅餘868元，堪認證人柯月英、甲○○前揭證述系爭帳戶在被告與告訴人共同經營本案民宿業務之前，確供全利暢貨中心使用之情，應可採信。
㈡復查，告訴人於匯入本案500萬之前，尚於99年10月19日匯
入20萬元，之後僅於同年12月2日有案外人林錦華匯入1萬7700元，其餘均為提款支用，至100年12月2日存款餘額為3萬8514元；嗣告訴人於99年12月7日存入本案合夥資金500萬元後，僅有100年1月3日託收票據5萬元、100年3月21日柯月英存入現金10萬元、同年月31日票據託收2萬元、同年4月8日案外人郭惠珍簽發之票據託收30萬元，其餘均為提款支用，至100年6月9系爭帳戶之存款餘額為9049元等情，有系爭帳戶之交易明細、票據號碼IB0000000號、EK0000000號、AD0000000號支票正反面影本在卷為憑(見103偵28885號卷第14頁至第16頁反面、第174頁反面至第175頁反面)。是系爭帳戶於告訴人匯入本案合夥資金前，仍由告訴人匯入20萬元供被告支用，僅1萬7700元非屬告訴人匯入之款項；告訴人匯入合夥資金後，更陸續由被告提領支用，縱有10萬元、30萬元之較大金額款項匯入，然該30萬元部分，乃被告提領本案合夥資金借予案外人郭文炘之返還款項(詳下述)，故該大額款項亦本為告訴人所匯入之合夥資金，而非被告之自有資金，是系爭帳戶內之金錢，應屬告訴人與被告為籌設本案民宿使用之合夥資金，而屬被告與告訴人公同共有之財產，應為明確，被告辯稱系爭帳戶為其所有之財產，供其個人使用云云，顯與系爭帳戶之支用情形有異，不足為採。
三、被告於100年3月1日自系爭帳戶提領32萬元、100年5月30日提領50萬元，犯業務侵占罪部分：
㈠查被告於100年3月1日自系爭帳戶提領現金32萬元之原因，
於本院前案102年11月26日準備程序時供稱：「(依據國泰世華文心分行000000000000號帳戶提領狀況如下，有何意見？
100.3.1現金提領32萬元)正確，那是提出來給設計師的簽約金，因為之前簽約金是我先拿自己的錢來墊，這是我提款的」等語（見102年易字第2173號影卷第61頁反面）；又於103年12月23日本案偵查時向檢察官供稱：「第一筆100年3月1日32萬元支出本來要去購買民宿備品及生財器具，但後來沒有用，到100年3月31日又匯回本案帳戶內」等語(見103偵28885號卷第92頁)；復於104年8月26日偵查時，向檢察官供稱：這32萬元是要做民宿前面的樹木，伊向住在臺東利嘉、綽號「嘉本」的原住民訂的，沒有簽約，是口頭定的，是要買七里香和佳冬，幾棵要問設計師，伊是依照設計師的設計圖去買的，後來該原住民無法將樹木給伊，因為伊去看樹木時，樹木沒有照時間斷根，伊跟「嘉本」說這樣不行，當天伊就叫嘉本把錢還給伊，隔天開30萬元之支票、另外2萬是現金，這2筆都有入帳戶等語（見104年度偵續字第88號卷第
41 頁、第41頁反面）；再於104年11月26日偵查時，供稱：32萬元不是要買樹木，應該是要買生財器具，伊只記得32萬元、50萬元、25萬元這3筆錢，其中一筆是要跟「嘉本」買樹木，但不記得是哪一筆，伊記得32萬元是第一筆錢，要買生財器具的沒錯，50萬元、25萬元其中一筆就是要買樹木的等語（見104年偵續字第88號卷第48頁、第48頁反面）。足見被告先稱該32萬元係為裝修本案民宿而支付予設計師之簽約金；又改稱該32萬元係為購買本案民宿之生財器具；復改稱是用來購買樹木；再改稱該32萬元是為購買生財器具，前後供述反覆不一，其辯解是否可採，實屬有疑。
㈡再被告於103年12月23日本案偵訊時供稱：100年5月30日自
系爭帳戶提領50萬元部分，是為購買生財器具，伊於6月1日才知道解約，解約後那些錢放在家裡等語（見103偵28885號卷第92頁）：於104年11月26日偵查時復稱：伊所提領50萬元、25萬元其中一筆就是要買樹木的等語（見104偵續字第88號卷第48頁反面）；於本院105年4月26日準備程序時供稱：這三筆款項都是用在合夥經營民宿的生財器具，沒有用完的會回存到系爭帳戶內等語（見本院卷第28頁反面）；於本院106年1月17日審理程序則供稱：該50萬元伊記得是要訂購樹木、與訂購腳踏車場地相關用品，像是打氣、飲水機之類，之後租約終止後，訂金有返還給伊，伊有的還給游英貴，因為之前有向游英貴借款等語（見本院卷第130頁反面）。
是被告於100年5月30日自系爭帳戶提領50萬元之用途為何，究竟為購買「生財器具」，抑或「樹木」、「腳踏車場地相關用品」等，前後供述亦不一致，甚難以被告上開不一之陳述，遽認屬實。
㈢況參諸被告以告訴人擅自終止本案民宿之租賃契約，使合夥
事業不能達成，而另案向告訴人提起民事損害賠償，由本院民事庭以100年度重訴字第284號案件審理，被告於該民事案件於100年10月6日言詞辯論時，委任訴訟代理人到庭陳稱：
「『本件被告（按指本案告訴人）匯款交付與原告（按指本案被告）之500萬元，到目前為止之情形為何？』這500萬元經支付給工程設計人員相關費用後，目前為止剩下68萬元，這68萬元是原告持有，原告所花的錢是與吳建華簽約所支出第一期簽約訂金180萬元，第二期材料費180萬元，及設計費72萬元，合計432萬元，所以剩下68萬元」等語（見100年重訴284號影卷第95頁反面），是被告於100年間案發後甫提起訴訟時，就500萬元合夥資金之使用情形，乃稱均用以支付本案民宿整修工程之工程費用，即簽約訂金、材料費、設計費共432萬元，尚有68萬元由被告保管，而未提及使用32萬元、50萬元以購買樹木、生財器具、腳踏車場地打氣器具、飲水機等用品。然被告及案外人吳建華未至本案民宿現場實際施工，被告於前案辯稱已與案外人吳建華簽定本案民宿工程合約、已分3次支付吳建華180萬元、180萬元、72萬元作為施工費用均不足採信等節，業據前案判決認定無訛，有臺灣高等法院臺中分院103年度上易字第906號判決附卷為憑（見偵28885號卷第102頁至第108頁）。是被告於本案偵查、審理時，始改稱上開合夥資金係用以購買生財器具等物品，然均無任何訂貨單、購貨單，或出賣人簽收之單據可憑，衡諸32萬元、50萬元價值非低，被告如確用以購置經營民宿所需之物品，以其曾任職「全利暢貨中心」外務工作之經驗，豈會未向出賣人索取任何購貨單據、收款證明，且反觀被告於前案提出籌劃本案民宿相關支出單據，就價值數百元之高速公路回數票、油資，被告均可提出發票向告訴人請款，此有告訴人提出之告訴狀所附臺灣中油統一發票、國道高速公路局購票收據等在卷為憑（見100偵14684號影卷第17頁至第23頁），則本件被告為籌設本案民宿，自系爭帳戶支出購買32萬元、50萬元之物品之用途，豈會毫無任何物品項目、價格、出售人資訊之單據可憑，顯見被告上開所辯，難屬信實，實無足採。另被告於100年3月1日現金支出32萬元後，雖有真實姓名年籍不詳之案外人於同年月31日票據託收兌現之2萬元，以及案外人郭惠珍所簽發、並由郭文炘背書之支票於同年4月8日兌現30萬元之紀錄等節，有系爭帳戶之歷史交易明細為憑（見103偵28885號卷第15頁反面至第16頁），而經郭文炘背書回存之票款30萬元尚與被告購買物品無涉，乃被告借款與郭文炘嗣後返還之款項（詳下述），可見被告於偵查中辯稱綽號「嘉本」之人開30萬元之支票及2萬元之現金還款云云，應屬臨訟杜撰之詞，而不足採。
㈣又查，被告於前案偵查時供稱：4月8日借朋友是從伊之帳戶
提領出來沒有錯，這個錢是伊自己的錢等語，然檢察官詢問被告是否自系爭帳戶提領現金出借，被告即稱：「（你後來領出來借給柯月英還有你朋友的錢，也是從這500萬資金裡面提領？）那個帳戶是我的，裡面有我自己的錢，我的錢跟這500萬元資金混在一起，是同一個帳號」等語(見101年度偵續字第402號影卷第11頁反面)，可見被告亦坦認出借予「朋友」之款項係從系爭帳戶中支出，僅抗辯該帳戶為其個人使用、該500萬元為其所有云云。然系爭帳戶乃告訴人與被告合夥設立經營本案民宿所用之帳戶，帳戶內之金額屬被告與告訴人公同共有財產已如上述，被告抗辯該帳戶內之金錢均屬被告所有，顯屬無據。又證人郭文炘於本院審理時具結證稱：伊認識被告10幾年了，之前有因為生意需要向被告借過錢，本來有開一張支票給被告還款，但該紙支票退票，後來是用伊妹妹郭惠珍之支票還款，伊有在郭惠珍之支票背書，鈞院提示之支票即為伊向被告借款之支票，後面之簽名是伊的背書沒錯，當初被告沒有說該30萬元借款之來源，被告借錢給伊時有先扣一部份利息，利息多少伊不記得了，但過票是30萬元，借款期間大約是1、2個月等語（見本院卷第107頁反面至第108頁反面），復有票據號碼為AD0000000號、票載發票日期為100年4月8日、票面金額為30萬元、付款銀行臺灣銀行健行分行、並由證人郭文炘背書之支票正反面影本在卷為憑（見103年偵字第28885號卷第111頁反面）。
參諸證人郭文炘證稱向被告借款之期間約為1個月，而上開支票係於100年4月8日兌現，可信被告應於同年3月間自系爭帳戶提領30萬元借予郭文炘，是被告於100年3月1日提領系爭帳戶內之32萬元，將其中30萬元作為其私人借貸予郭文炘之款項，並向郭文炘預扣利息，堪屬明確。
㈤而被告辯稱100年5月30日提領之50萬元後來返還予案外人游
英貴部分。經查，游英貴於前案102年3月18日偵查時具結證稱：被告從1、20年前開始陸續向伊借款，金額都不大，大部分在10萬元以內，最後一次借款約在100年左右，也是幾萬元而已，被告都在一個月內就還錢，當時大約在開庭前1、2個月，被告來屏東找伊，來臺中開庭那天早上，被告把伊帶去律師事務所，被告跟律師在事務所給伊一張單子，載明付款時點，教伊講向法院說的話，其實伊在開庭前沒有見過吳建華，也沒有去過臺東丸八餐廳，之前證述被告於100年3月償還伊180萬元借款、同年6月還第二筆借款180萬元及同年6月還280萬元借款均不實在等語（見100年偵續字第402號影卷第24頁至第26頁）；復於前案本院審理時結證稱：在100年6月之前，伊好像借1萬元左右給被告，沒有借100多萬元或好幾10萬元給被告，被告也沒有向伊借過數十萬元或上百萬元的錢等語（見102年易字第2173號卷第125頁反面、第126頁）。游英貴亦因於101年3月14日17時32分許，在臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵辦100年度偵字第14684號案件中，經以證人身分傳喚到庭，於臺中地方法院檢察署第6偵查庭；以及於101年4月5日，經民事損害賠償事件經承審法官以證人身分傳喚到庭，於本院第24法庭，分別基於偽證之犯意，對於被告為支付本案民宿之工程款，是否有向其借款之與案情有重要關係之事項虛偽證述，足以影響檢察官與法官審理案件之正確性，為本院以103年度訴字第569號案件判決犯偽證罪，處有期徒刑2月、2月，被告亦因教唆偽證罪，遭本院判處有期徒刑6月（現由臺灣高等法院臺中分院以104年度上訴字第1410號案件審理），有本院103年度訴字第569號刑事判決為據。可信游英貴於前案偵查中證述被告為整修本案民宿向其借款180萬元、180萬元、72萬元云云，乃被告教唆其虛偽證述，實際上被告未曾向游英貴商借上開款項，亦未因本案民宿整修事宜而向游英貴借款，被告辯稱100年5月30日提領之50萬元，因整修本案民宿先向游英貴借款，嗣後返還予游英貴云云，不足採信。
㈥按合夥之決算及分配利益，除契約另有訂定外，固應於每屆
事務年度終為之，且合夥財產，於清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，按各合夥人應受分配利益之成數分配之，民法第676條、第699條分別定有明文。惟各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體公同共有，非依合夥契約之規定，不得任意處分，民法第668條、第671條定有明文。因之本於合夥契約而持有合夥財產之全部或一部，就持有之合夥人而言，其為持有他人（合夥全體）之物，苟無意圖為自己或第三人不法所有之犯意，變持有為己有或為合夥全體以外之第三人持有，或擅自處分所持有之合夥財產，自不生侵占問題，反之，如持有全部或一部合夥財產之合夥人，有意圖為自己或第三人不法所有之犯意，而變持有為己有，或擅自處分自己持有之合夥財產，仍非不可繩以侵占罪責（最高法院88年度台非字第312號判決要旨可資參照）。查系爭帳戶雖以被告之名義設立，然帳戶內之金錢均為被告與告訴人合夥籌設本案民宿之合夥資金已如前述，系爭帳戶乃被告因籌設營運本案民宿之故而保管使用，其係因業務關係取得合夥資金之支配使用權甚為明確；又被告與告訴人已約明合夥資金需用於合夥事業，告訴人並無移轉該500萬元之所有權與被告之意，然被告竟意圖為自己不法所有，於100年3月1日擅自使用本件合夥資金中之32萬元，將其中30萬元借貸予證人郭文炘並賺取利息，其餘部分則另行花用。又被告自合夥契約訂立後，未曾至本案民宿現場進行裝修工程，現場並無施工機具、裝潢材料，亦無設計圖說、材料種類、數量、等級、金額等項目明細，其與案外人吳建華簽定之工程合約及供稱已給付工程費用432萬元，均為事後杜撰等節，業經證人楊文進、甲○○、柯月英、游英貴於前案證述明確，並經前案判決認定無訛（見103年偵字第28885號卷第100頁至第108頁反面），足信被告並無因籌設、整修本案民宿而支出費用之事，是被告於100年5月30日提領本件合夥資金中之50萬元並未用於本案合夥事業，係將合夥資金挪為己用，應堪可信。基此，被告客觀上將掌管之合夥財產變易持有為其私人所有，主觀上亦有為自己不法所有之意圖，而將合夥財產據為己有之意應可認定，其所犯業務侵占罪行，堪可認定。
㈦被告之選任辯護人雖為被告辯護稱：本件如成立犯罪，與前
案已判決確定之業務侵占罪，核屬為密切接近之時間，自同一帳戶提領數額不等之款項，各舉動之獨立性甚為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行分離，顯係基於單一之犯意接續所為，應屬接續犯罪，前案既已判決確定，本件應為免訴等語。然按，刑事法上所稱之接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始足當之。如客觀上有先後數行為，時間非同一或密切接近而有一段差距，彼此之間明確可分，具有各自獨立性，當應將之以數行為、數罪予以評價；倘硬依接續犯處理，尚嫌評價不足，亦不符合客觀之經驗法則、論理法則（最高法院104年台上字第1242號刑事判決意旨參照）。亦即如客觀上有先後數行為，主觀上基於一個概括之犯意，逐次實行而具連續性，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，縱構成同一之罪名，亦應依數罪併罰之例予以分論併罰（最高法院102年台上字第276號判決意旨參照)。又侵占罪為即成犯，於持有人將持有他人之物變易為所有之意思時，即行成立，是行為人只要表現出其變更持有為所有之意思時，犯罪即同時完成而既遂。查被告於100年3月1日所犯32萬元之業務侵占罪，及100年5月30日犯50萬元之業務侵占罪部分，與前案已判決確定被告於100年6月9日所犯348萬元之業務侵占罪，係於相隔數月或數日之不同時間先後所犯，且前案係因被告於100年6月1日知悉告訴人終止本案民宿之租賃契約後，起意將系爭帳戶內屬於合夥財產之資金佔為己有（見前案103年度上易字第906號判決犯罪事實欄之記載），與本案被告於100年3月1日、100年5月30日合夥事業執行中，即意圖為自己不法所有，提領合夥資金供己使用，顯係基於不同犯意所為，本次犯行與前案被告知悉終止租約後起意侵占之犯行，各具獨立性，實無從認屬接續犯。
㈧被告之選任辯護人又為被告辯護稱：被告於100年3月1日提
領之32萬元，已於同年月28日以付款人為聯邦銀行民權分行發票人帳號000000000、票據號碼0000000號、發票日期100年3月31日、金額30萬元，以及合作金庫屏南分行、發票人帳號000000000號、票據號碼0000000號、發票日100年3月31日、金額為2萬元之2紙支票補回；嗣100年3月31日支票屆期僅面額2萬元之支票兌現，面額30萬元支票退票，惟被告亦於100年4月6日付款人為臺灣銀行健行分行、發票人號碼為00000000號、票據號碼0000000號、發票日為100年4月8日、面額為30萬元之支票兌領，故上開30萬元提領僅為一時，並已補存，而無不法所有意圖等語。惟按侵占罪係即成犯，故侵占行為一經完畢，罪即成立，縱於事後將侵占之款全數吐出，或已自認賠償，亦不能解除犯罪之責任（最高法院30年上字第2902號判例意旨參照）。查被告於100年3月1日，自系爭帳戶即本案合夥資金中提領32萬元，並將其中30萬元出借與郭文炘並預扣利息，概與本案合夥事業毫無關係，顯有將其持有他人之物變易為自己所有之意思，是被告擅自提領系爭帳戶中之金錢並出借款項時，即有將合夥財產挪為己用之意，而已成立業務侵占罪，被告之選任辯護人所辯僅係暫時借用，並無不法所有之意圖，無侵占故意，顯無可採。被告之選任辯護人復辯稱：公訴人於起訴書內已肯認被告為經營合夥事業，有自系爭帳戶提領花費必要，而就部分小額提款（總額45萬元）認不成立犯罪，且被告此2次提款係在告訴人請求返還合夥資金之前，被告自應為合夥事業努力經營，縱未逐項列明用途與金額，仍無積極證據證明被告將合夥財產挪為己用，公訴人僅以被告提領系爭帳戶之金額大小，作為有無成立業務侵占罪之判斷，難認有據等語。惟查，被告於100年3月1日提領32萬元之目的，係為將該資金做為私人放款之工具，而收取利息已如前述，自非為經營合夥事業所用；同年5月30日提款50萬元之目的，先於前案辯稱系爭帳戶內之資金全部用以裝修本案民宿，並舉出吳建華、游英貴為證人，然經前案調查審理後，認被告提出之證據均不足採，吳建華、游英貴尚另犯偽證罪，顯見被告並無實際支出本案民宿之整修費用；被告於本案復抗辯該資金係用以購置生財器具云云，然歷經前案與本案達5年之偵查、審理期間，被告均未曾提出任何購買發票、出賣人簽收單據等原始憑證，核與被告受託管理、運用本案合夥資金，自應保存原始憑證、製作帳冊供其他合夥人查核之義務有違，是被告辯稱上開提領款項之目的係為合夥事業所用，實與常情不符，難謂有據，其意圖為自己不法之所有，於100年5月30日提領合夥資金50萬元，並變易為自己不法所有之業務侵占犯行，應屬明確。
㈨綜上，被告前揭否認犯罪所持之辯解，均為本院所不採。本
件事證明確，被告侵占上開合夥財物之犯行，已臻明確，應依法論罪科刑。
參、論罪科刑：
一、按侵占業務上持有物之罪，以其所侵占他人所有物係因執行業務而持有為構成要件；刑法上所謂之業務，係指依社會生活之地位，以繼續之意思所從事之業務而言，亦即以反覆為同種類之行為為目的之社會活動。查被告與告訴人合夥投資經營本案民宿業務，依其等所簽訂契約書（見103偵字第28885號卷第62頁反面），約定由告訴人出資，由被告負責經營合夥事宜及保管系爭帳戶之合夥資金，而依契約書第6條約定，告訴人匯入之本案500萬元，係做為民宿工程運作之用，顯然雙方係出資（含勞務出資）以經營共同事業之合夥關係，被告乃因經營合夥事業之業務關係，而持有上開合夥出資，自為從事業務之人。又被告於100年3月1日擅自提領32萬元，將其中30萬元出借予案外人郭文炘並預扣利息；同年5月30日提領50萬元，偽稱係要支付工程款、購買生財器具、購買樹木、腳踏車打氣用具、飲水機等，然均未有任何訂購貨物之證據可佐，其顯然係將上開合夥財產侵吞入己，具有易持有為所有之意圖與犯行。故核其所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。被告所犯2次業務侵占罪，日期已相隔數月，尚屬明確可分，且其100年3月1日之侵占犯行係為將資金出借他人收取利息，行為完畢後，始再於100年5月30日起意提領合夥資金供己使用，難認係出於相同犯意，應予分論併罰，起訴書論被告上開二次業務侵占犯行屬接續行為，尚有未洽，併此敘明。至告訴人雖主張本案被告涉犯業務侵占罪之範圍，為除前案判決確定、本院前開論罪部分及後述不另為免訴諭知範圍外之其他合夥財產，然檢察官於本案僅就本院前開論罪部分及後述不另為免訴諭知部分提起公訴，其餘部分均非檢察官起訴範圍，且與本院前開論罪部分無裁判上一罪或實質上一罪關係，非為追訴效力所及，本院自無從審酌，附此敘明。
二、爰審酌被告丙○○與告訴人甲○○合夥經營事業，本應戮力彼此事業之經營管理，且妥善運用告訴人提供之資金，以達合夥事業之最大效益，竟不思以正途經營事業，生貪圖非己財物之慾念動機，利用告訴人對其信任、依賴關係，假藉名目恣意提領花用其所保管由告訴人匯入系爭帳戶供合夥事業使用之資金而據為己有，其行為顯非可取，兼衡其犯罪時尚值壯年、高職畢業之智識程度、從事水電、仲介業，每月收入約4萬元左右、尚有一名未成年子女需扶養之家庭、經濟、資力之狀況、侵占財物數額多寡及迄今仍未與告訴人達成和解，償還告訴人之財物，暨考量其犯後未能反躬自省、坦白認錯，難認態度良好等一切情狀，量處如判決主文所示之刑，並定其應執行之刑。
肆、沒收部分
一、被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日經總統以華總一義字第10400153651號令修正公布刑法第2、38、40、51條等條文，增訂第38-1至38-3、40-2條等條文及第五章之一章名，並刪除第34、39、40-1條條文，另於105年6月22日經總統以華總一義字第10500063131號令修正公布第38-3條條文，且均自105年7月1日起施行。又按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，修正後刑法第2條第2項定有明文，是本案關於刑法沒收部分，依照前揭規定，自應適用裁判時即105年7月1日修正施行後之規定，毋庸為新舊法之比較適用，合先敘明。
二、按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。查被告於本案中二次侵占之金額各為32萬元、50萬元，均係其犯罪所得，雖未扣案，仍應依105年7月1日修正施行後之刑法第38條之1第1項、第3項之規定，併予宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又被告犯罪所得雖經本院宣告沒收、追徵，然依刑法第38條之3第2項之規定，被害人因犯罪所得行使之債權均不受影響，併此敘明。
乙、不另為免訴諭知部分：
一、公訴意旨另以被告丙○○明知其因執行業務而持有保管之前開出資額屬於公同共有之合夥財產，竟意圖為自己不法所有，基於侵占之犯意，於100年6月3日，擅自自系爭帳戶提領25萬元之款項，而變易持有為所有之意，將該屬於公同共有合夥款項予以侵占入己，因認被告涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌等語。
二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文。此係因同一案件，既經法院為實體上之確定判決，其犯罪之起訴權業經消滅，依一事不再理之原則，不許再為訴訟客體，更為其他有罪或無罪之實體上裁判。是實質上或裁判上一罪之案件，檢察官雖僅就其一部起訴，依刑事訴訟法第267條規定，其效力及於全部，法院亦應就全部分犯罪事實加以審判，故法院雖僅就其一部判決確定，其既判力仍及於全部，未經判決部分之犯罪事實，其起訴權歸於消滅，不得再為訴訟之客體（詳最高法院87年度台上字第651號、94年度台上字第178判決意旨參照）。而所謂「同一案件」應指被告同一、犯罪事實同一而言，至犯罪事實是否同一，實務上以起訴請求確定具有侵害性之社會事實是否同一，即以起訴擇為訴訟客體之基本社會事實關係為準。且無論係實質上一罪（接續犯、繼續犯、集合犯等）或裁判上一罪（想像競合犯、刑法修正前之牽連犯、連續犯等）均有其適用。
三、經查：㈠被告丙○○於100年6月1日知悉告訴人甲○○與陳瓊鶴終止
上址房屋租約，且明知上址房屋實際上尚未進行施工，當時亦無法進行裝潢整修之事，又其與甲○○間前開合夥關係尚未清算解散，仍因執行業務而持有公同共有合夥財產即甲○○上開合夥出資500萬元，竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，於100年6月8日收到告訴人委請律師發函予丙○○並請求丙○○返還其出資500萬元後，竟於100年6月9日，發存證信函予甲○○表達拒絕返還合夥財產500萬元之意，同日並自系爭帳戶提領合夥財產348萬元，將之易持有為所有之意，予以侵占入己等事實，業經前案判決認被告犯業務侵占罪，處有期徒刑1年6月確定，已如前述。
㈡被告丙○○雖於100年6月7日之後始收受告訴人所寄發請求
其返還500萬元合夥資金之律師函，然坦承其於100年6月1日即知悉告訴人已與陳瓊鶴終止本案民宿房屋租賃契約一事，此觀被告於前案審理時供稱：伊於5月底6月初左右知道終止租約，是因為臺東的朋友通知伊說承租的地方空曠，後面有一個保育海洋，常常有遊客去那邊餵魚，如果有小孩進去可能有危險，伊們是承租人要負責，所以伊過去要圍圍籬，準備找工人施工時，楊文進才來告知已經解約，實際知道的時間應該是100年6月1日等語（見102年易字第2713號影卷第111頁反面至第112頁、第150頁反面），互核證人柯月英於本院前案審理時具結證稱：告訴人甲○○與地主終止租約後，甲○○有請伊打電話給被告說要把500萬元還回來，伊記得被告曾講過要把500萬元全部花光，一毛都不剩也不要還，大概是在100年5月22日終止租約後一個星期左右，伊打電話給被告等語(見102年易字第2173號卷第115頁反面、116頁反面)大致相符；堪信被告稱其於100年6月1日即知悉本案民宿租約業已終止應屬實在。
㈢而被告於100年6月3日自系爭帳戶提領25萬元之部分，於本
案偵查中辯稱：因為之前簽約金部分是向人家調錢，伊有一部份要還錢給游英貴，設計師吳建華在解約後向伊請求設計費72萬元，伊先向朋友周轉28萬元，連同自己家裡的現金47萬元多，伊就拿給吳建華，伊借錢的朋友住臺東，伊請這位朋友先將設計費拿出去臺東交給吳建華，伊再從系爭帳戶領現金出來給游英貴等語（見103偵28885號卷第92頁反面、104偵續字88號卷第42頁、49頁）；於本院審理時更易前詞，辯稱：100年6月3日提領之25萬元是拿去買生財工具，至於買哪種生財器具，時間太久伊忘記了（見本院卷第130頁）。然案外人游英貴並未借款28萬元予被告，被告亦無支付72萬元設計費予吳建華等節，均於前案判決認定明確，被告辯稱100年6月3日提領之25萬元係為支付設計費用而返還予游英貴云云，實無可採。又被告另以購置生財器具乙情置辯，然始終未提出任何單據、憑證證明，復無任何物證、人證可佐，核與管理、運用合夥資金之常情不符，尚不足為採，其意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，於100年6月3日提領系爭帳戶之合夥資金納為己用，應屬明確。
㈣然被告係於100年6月1日即知悉本案合夥事業無法繼續籌設
，徵諸證人柯月英於告訴人終止租約後，代告訴人致電被告並要求被告返還合夥資金500萬元時，被告尚稱：伊要把500萬元花光，一毛都不剩也不要還等語已如上述，堪信被告知悉本件合夥事業無法繼續經營後，即起意將系爭帳戶內之全部合夥資金侵吞入己，而無欲返還予告訴人。是本件被告於100年6月3日提領系爭帳戶內之合夥資金25萬元，應係與同年月9日提領348萬元部分，均於知悉本案民宿房地租約已經終止，本件合夥事業無法繼續經營後，基於相同業務侵占之犯意，接續自其所保管之系爭帳戶提領合夥資金，變易持有為自己不法所有而侵占入己。是該2次提領行為僅相隔數日，乃於密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理。
四、基此，本件被告於100年6月3日業務侵占25萬元之犯行，與已判決確定同年月9日業務侵占348萬元之犯行，核屬接續犯之實質上一罪關係，100年6月9日業務侵占犯行部分既曾經判決確定，應為該確定判決既判力效力所及，揆諸前揭說明，此部分原應為免訴之諭知，惟因公訴人認此部分犯行，與上開論罪科刑部分犯行有接續犯之實質上一罪之關係，爰不另為免訴之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第336條第2項、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 2 月 21 日
刑事第十二庭審判長法 官 廖純卿
法 官 簡芳潔法 官 王姿婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 巫惠穎中 華 民 國 106 年 2 月 21 日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第336條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。