臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上易字第419號上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 王繼鳳上列上訴人等因被告竊盜等案件，不服臺灣彰化地方法院105 年度易字第122 號中華民國106 年3 月2 日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署104 年度偵字第10674 號、第10896號、第10897 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於竊盜（貳罪）部分及沒收、定執行刑部分，均撤銷。
王繼鳳犯竊盜罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯竊盜罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行拘役陸拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、王繼鳳於民國103 年11月18日，以「○○酒店」名義，向周宴平承租位於彰化縣○○市○○路○ 段○○○ 號琥珀大樓6 樓，並向同棟大樓部分住戶承租房屋，稱有投資人欲投資整合該大樓為旅館，其為該投資人之代表，惟其竟未徵得該大樓之區分所有權人周宴平、李玉姬、賴絢、陳中平、曹銀倉、莊富美、陳江金桂等人之同意，即於104 年3 、4 月間某日，基於毀損他人之物之犯意，僱用不知情之工人，擅自將該大樓地下室機械式停車位4 組及汽車用升降梯鋸掉，足以生損害於上開區分所有權人。
二、王繼鳳明知與周宴平間有房屋租賃糾紛，而周宴平業已於10
4 年6 月2 日寄存證信函終止與○○酒店之租約，且琥珀大樓6 樓之用電業經周宴平之母林麗修向台灣電力股份有限公司（下稱台電）申請停止供電（電號00-0000-00-0於104 年
7 月30日停止使用及電號00-0000-00-0於104 年8 月7 日停止使用），詎王繼鳳竟基於意圖為自己不法所有之竊電接續犯意，僱用不知情之水電工人洪瑞興，接續於104 年7 月30日、同年8 月7 日上開電號停止供電後某時許，在琥珀大樓地下室，私自由台電供電線路（電號00-0000-00-0及00-0000-00-0），使用銅導線引接電源，經由開關使用該電號00-0000-00-00、00-0000-00-0用電器具，未經電錶計量，竊取台電所供應之電能，至同年9月7日始經台電稽查人員會同用電人之受委任人林麗修至該大樓6樓稽查，始查悉上情，王繼鳳並經台電追償電費共新臺幣（下同）12,702元之電能。
三、王繼鳳明知前揭2 電錶業於104 年10月26日遭台電斷電，台電人員並將電源之鍘刀開關扳下，關閉裝設電錶外箱，並以銅線綁合，及在外箱貼上封印條，詎其竟基於意圖為自己不法所有之竊電接續犯意，接續於104 年10月26日遭斷電後至同年月29日及同年11月2 、5 日遭台電查獲前，以撕開封印條，開啟鍘刀開關之方式，接續竊取台電供應電能，累計共約竊取電力72度，共335 元之電能。嗣經台電線路稽查員廖裕豐於104 年10月29日上午10時許，至上揭處所稽查供電設施時，發現外箱綁合銅線遭他人拆除，封印條亦遭撕開，電源遭他人以鍘刀開啓接電方式接合原有之電路，經實測發現未經電表計量竊取電能，嗣後台電稽查人員又於104年11月2日、5日至該大樓6樓稽查，始查悉上情。王繼鳳並經台電追償電費共335元之電能。
四、案經周宴平訴由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、關於證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第15
9 條之5 定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外具有證據能力。卷附台電公司用電實地調查書、追償電費計算單、一般表制用戶終止契約登記單等，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，惟檢察官及被告於本院審理時均已表示同意作為證據使用，本院審酌各該書面陳述取得之過程，復未發現有何違法不當或其他瑕疵，認為均適當得作為證據。
二、照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，錄製之畫面、照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在刑事訴訟法第159 條第1 項所規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號判決意旨參照）。本件卷現場照片係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是錄影機、攝影機鏡頭，透過鏡頭形成的畫面存入或映寫入硬碟或底片，然後儲存於硬碟或還原於照相紙上，故錄影畫面及相片中不含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），故依前述論述意旨，上揭照片均屬非供述證據，並無傳聞法則之適用，且係透過攝錄後由機器播放後再經沖印所得，又與本件犯罪事實具有關聯性，依法自得作為證據，而有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告王繼鳳（下稱被告）固坦承僱工將琥珀大樓地下室機械停車位4 組及汽車用升降梯鋸掉，及於台電人員將上開二電號暫停使用後，因該時已下午5 時許，樓上之住戶即將返回租處，眼見沒有水、電供給住戶，其始將鍘刀開關扳上去，翌日早上即為台電彰化稽查課人員發現其竊電等情，惟矢口否認有何毀損及竊電之犯行，辯稱：伊為了要將該大樓整合為旅館，欲將汽車停車之升降梯改為客梯，所以伊才將員林火車站之舊電梯買下來，當時伊寄了二次存證信函要求所有的區分所有權人來開會，惟區分所有權人均未到場，詹惠津、莊富美有簽立授權書給伊；伊不知此335 元追償電費係如何計算所得云云。
二、關於認定犯罪事實一毀損部分所憑之證據及理由：㈠按公寓大廈應成立管理委員會或推選管理負責人，而所謂管
理委員會，指為執行區分所有權人會議決議事項及公寓大廈管理維護工作，由區分所有權人選任住戶若干人為管理委員所設立之組織，另所謂管理負責人，指未成立管理委員會，由區分所有權人推選住戶一人或依第28條第3 項、第29條第
6 項規定為負責管理公寓大廈事務者，公寓大廈管理條例第29條第1 項、第3 條第9 、10款分別定有明文。次按數人按其應有部分，對於一物有所有權者，為共有人；又各共有人，除契約另有約定外，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權；共有物之處分、變更及設定負擔，應得共有人全體之同意，民法第817 條第1 項、第818 條、第819條第2 項分別定有明文；又共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之，但其應有部分合計逾3 分之2 者，其人數不予計算，民法第820 條第1 項亦定有明文。
㈡而被告未徵得該大樓之區分所有權人周宴平、李玉姬、賴絢
、陳中平、曹銀倉、莊富美、陳江金桂等人之同意，即僱用工人，擅自將該大樓地下室機械式停車位4 組及汽車用升降梯鋸掉等情，業經證人周宴平之母林麗修（見交查227 號卷第72頁正、反面）、詹惠津（見交查227 號卷第23至24頁）、李玉姬、賴絢、陳中平（見交查227 號卷第118 至120 頁）、莊富美、陳江金桂、曹銀倉之子曹豐書（見交查227 號卷第136 頁至第137 頁反面）等人於偵訊證述甚詳，並有彰化縣員林市○○段3042、3047、3051、3061、3062、3067、3068、3085號建號之建物第二類登記謄本及彰化縣員林市○○段○○○○號建號之建物所有權狀各1 份（見他字1579號卷第
9 至16頁、交查227 號卷第59頁），復有現場照片12幀（見他1579號卷第5 至6 頁；交查227 號卷第85至92頁）、陳情書、現場簡圖2 份（見交查227 號卷第53至54頁、第56頁）在卷可稽。而該3042號建號之主要用途為防空避難室（共同使用）、層次為避難室兼停車場，曹銀倉之權利範圍為24分之2 、莊富美之權利範圍為24分之6 、賴絢之權利範圍為24分之2 、周宴平之權利範圍為24分之4 、陳江金桂之權利範圍為24分之6 、李玉姬之權利範圍為24分之2 、陳中平之權利範圍為24分之2 ，而該建號既無分管契約，即應由該建號之區分所有權人周宴平、李玉姬、賴絢、陳中平、曹銀倉、莊富美、陳江金桂所共有。
㈢至於被告雖辯稱：曹銀倉、莊富美、詹惠津有簽立授權書給
伊等語。惟查：⒈證人曹豐書於偵訊證稱：我父親曹銀倉有簽授權委託書給○○酒店，但我記得該委託書係針對租賃房屋部分，並沒有包括停車場，因我父親將房子租給王繼鳳，所以就授權他使用等語（見交查卷第136 頁反面至第137 頁）；又證人莊富美於偵訊證稱：我記得我所簽立之授權委託書係針對房屋租賃部分，並沒有包括停車場等語（見交查卷第137 頁）；又證人詹惠津於104 年8 月21日偵訊證稱：機械式升降梯及機械式停車位是王繼鳳大約於3 至4 個月前請人處理掉的，我有目賭並告知王繼鳳，如果要把機械式升降梯及機械式停車位處理掉需經過住戶大家同意，他就說已經經過大家同意，然後他就把機械式升降梯及機械式停車位當作破銅爛鐵賣掉等語（見交查227 號卷第23頁反面至第24頁）。是依證人莊富美、詹惠津及曹銀倉之子曹豐書之證述，足認其等簽立之授權委任書係針對房屋租賃部分，並未包括停車場。⒉又依○○酒店王繼鳳所寄發予各區分所有權人之存證信函內容觀之，該存證信函係載明「主旨：有關彰化縣○○鎮○○路○段○○○ 號琥珀大樓水電、消防、保全系統工程重建整改乙事」，除此之外並無何文字，此有存證信函11份在卷可稽（見交查227 號卷第104 至114 頁），是以該存證信函僅稱係大樓水電、消防、保全系統工程重建整改，而未載明大樓地下室機械式停車位及汽車用升降梯工程之重建整改。⒊又曹銀倉、莊富美、詹惠津所書立之授權委託書之內容係載明「本人授權○○酒店有限公司全權處理彰化縣○○鎮○○路○段__之房屋修繕事宜及大樓管理全部事項。授權人簽名：」等文字，除此之外並無其他文字（見交查227號卷第98至103頁），依該授權委託書之內容僅係委託○○酒店就房屋修繕事宜及大樓管理全部事項全權處理，並未載明委託○○酒店全權處理大樓地下室機械式停車位及汽車用升降梯之修繕工程。⒋綜上，足認該授權委託書並未授權同意○○酒店施作琥珀大樓地下室機械式停車位及汽車用升降梯之工程，並將該大樓地下室機械式停車位4組及汽車用升降梯鋸掉，退步言，縱認該授權委託書係授權同意○○酒店施作該大樓地下室機械式停車位及汽車用升降梯工程，惟於104年9月18日琥珀大樓管理委員會主任委員林麗修依公寓大廈管理條例之規定申請報備，而合於規定同意備查之前，該大樓並無成立管理委員會或推選管理負責人，然曹銀倉、莊富美之權利範圍合計係24分之8，並未達共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意，或其應有部分合計逾3分之2之同意，是以被告上開所辯並無足採。
㈣縱被告認為將琥珀大樓地下室之機械式停車位4 組及汽車用
升降梯鋸掉，改為客梯，係有利整棟大樓之使用，惟被告就此重大工程之施作，本應尊重各區分所有權人之意見，共同尋求共識為之，自不得以其係為整合琥珀大樓，並曾致函全部區分所有權人請求同意拆除機械式停車位及汽車用升降梯，以更換客梯，且並未接獲任何人有不同意之表示，又拆除陳舊之機械式停車位及升降梯並更換客梯，於經濟上並非不利區分所有權人，即可未得各區分所有權人之同意，擅自施作，故被告上開所為，自屬毀損行為無訛。
㈤綜上，本件被告毀損部分事證已臻明確，被告上開所辯顯係
事後卸責之詞，不足採信，被告毀損犯行堪予認定，應依法予以論科。
三、關於認定犯罪事實二竊電部分犯行所憑之證據及理由：琥珀大樓6 樓之用電業經周宴平之母林麗修向台電申請暫時停止供電，故電號00-0000-00-0業已於104 年7 月30日暫時停止使用，電號00-0000-00-0亦於同年8 月7 日暫時停止使用，此有委託書1 份及台灣電力股份有限公司彰化區營業處
104 年10月29日彰化字第1041254184號函所附之一般表制用戶暫停用電登記單2 份在卷可稽（見交查卷第26至28頁），嗣後台灣電力股份有限公司彰化區營業處並未於104 年8 月
1 日下午接獲用戶要求電表暫時接電，並於同年月3 日申請復表之電話紀錄，惟該處於同年9 月7 日查獲該二電表於拆表後，有人在琥珀大樓地下室，私自由台電供電線路（電號00-0000-00-0及00-0000-00-0），使用銅導線引接電源，經由開關使用該電號00-0000-00-00、00-0000-00-0用電器具，未經電錶計量，竊取台電供應電能之情形，至同年9月7日，經計算追償電費共12,702元，此有該營業處104年10月29日彰化字第1041254184號函所附之台灣電力公司用電實地調查書、追償電費計算單、切結書各2份及照片1紙在卷可稽（見交查305號卷第29至35頁），且證人水電工人洪瑞興於偵訊證述被告於104年8月1日找其至現場時，王繼鳳表示6樓沒有電，其查看發現該電表已被拆掉，其乃將開關扳上去，再將電線螺絲鎖緊，以接通6樓之電力等語（見交查305號卷第40頁至第41頁反面），核與證人李玉姬、林麗修於偵訊證述情節（見交查305號卷第3至4頁、第17頁反面）相符，並有彰化縣警察局勒務指揮中心受理110報案紀錄單、通知單各1份、照片2幀、台灣電力公司收據11紙在卷可佐（見交查305號卷第15頁；交查227號卷第76至84頁）。足認被告確自周宴平之母林麗修向台電申請停止該2電號供電後，私自由台電該二電號供電線路，使用銅導線引接電源，經由開關使用該二電號用電器具，未經電錶計量，竊取台電供應電能，直至同年9月7日為台電稽查人員查獲，是以其上開竊電犯行事證明確，堪予認定，應依法予以論科。
四、關於認定犯罪事實三竊電部分所憑之證據及理由：又該二電表業於104 年10月5 日由林麗修申請取下，並於10
4 年10月26日由台電人員執行斷電，切斷送往該大樓6 樓電源之鍘刀開關（扳下），關閉裝設電錶外箱，並以銅線綁合，及在電表外箱貼上封印條，此有照片3 幀在卷可稽（見偵10674 號卷第27至28頁），惟於同年月29日為台電稽查人員發現封印條遭撕開，裝電表外箱綁合外箱銅線被拆除，乃會同屋主之子周季平開箱檢查，發現原已斷電扳下切斷電源之鍘刀開關遭扳上，接合原有供往該大樓6 樓之電路，以達供電目的，而竊取台電之電力，並由屋主林麗修之子周季平會同台電線路稽查員廖裕豐檢查供往該大樓6 樓電路電壓後，切斷電源，經警方前往查看，到達時該大樓6 樓一片漆黑，再由另一稽查員到地下室開啟鍘刀開關輸送電力，該大樓6樓走道即恢復照明，此業據台電公○○○區○○○○路稽查員廖裕豐及屋主林麗修於警詢證述在卷（見偵10674 號卷第17頁至第20頁反面），並有現場照片10幀在卷可稽（見偵10674號卷第28至33頁）。又台電稽查人員於104年10月2日至該大樓6樓詢問被告使用電力來源時，被告稱其使用電力係從地下室而來，且6樓確有使用電力而有照明，被告表示6樓電力係其將斷電之鍘刀開關扳上，而恢復電力供給，此有現場照片2幀在卷可稽（見偵10674號卷第25頁）；嗣後被告於偵訊指稱其6樓電力係從7樓向黃先生借來，經會同被告及台電所指派之稽查人員蔡永昌，於104年11月5日16時40分許，前往被告所稱電源借用處勘查，被告未能指出接電之線路，致無法認定其線路供往何處，此亦有現場照片2幀在卷可稽（見偵10674號卷第26頁），足認被告辯稱其6樓電力係從7樓向黃先生借來云云，顯無足採。是以被告確於104年10月26日該二電表遭斷電後至同年月29日及同年11月2日、5日遭台電查獲前，撕開封印條，開啟鍘刀開關，竊取台電供應電能，其上開竊電犯行事證明確，堪予認定，應依法予以論科。
五、論罪部分：㈠按刑法學理上所稱法規競合（法條競合），係指單一行為，
發生單一之犯罪結果，與數個刑罰法律規定之犯罪構成要件全部或一部符合，因法規之錯綜關係，致同時有數個法規競合適用時，袛能依重法優於輕法；特別法優於普通法；基本法優於補充法；全部法優於一部法；狹義法優於廣義法等原則，選擇個最適當之法規作為單純一罪予以論處而排斥其他法規之適用。惟其中之特別法優於普通法原則，應排除普通法較特別法處罰為重者，即普通法之處罰較特別法之處罰為重時，仍應適用重法優於輕法之原則，此乃法律當然之解釋（ 見臺灣高等法院暨所屬法院101年法律座談會第10號提案結論）。又電能、熱能及其他能量，關於本章之罪（刑法第二十九章竊盜罪 ），以動產論，刑法第323條定有明文。本件被告利用前揭方式竊取臺電公司電能，同法該當刑法第323條、第320條第1項之竊盜罪及電業法第106條第
2 款竊電罪之構成要件，屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資適用之法條（規）競合情形，依上開說明，應優先較重之刑法上竊盜罪處斷（罰金罰鍰提高標準條例於98年 4月29日廢止後，相關特別刑法中之罰金即無提高之依據，電業法第106條之竊電罪，其法定刑為「 五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金」，相較於刑法第320條第1項竊盜罪之法定刑「五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金」，二者固屬相同；然因刑法施行法第1條之1規定「中華民國94 年1月 7日刑法修正後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年 1月 7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月 7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」。故刑法第320條第 1項之竊盜罪於適用該規定後，罰金刑已提高為新臺幣1萬5千元，而電業法第106條依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定「現行法規所定金額之貨幣單位為圓、銀元或元者，以新臺幣元之 3倍折算之」，經折算為新臺幣後，為新臺幣1千5百元以下罰金，即刑法上竊盜罪之法定刑較諸電業法上竊電罪之法定刑為重）。
㈡核被告就犯罪事實欄一部分所為，係犯刑法第354 條毀損他
人物品罪；就犯罪事實欄二、三部分所為，均係犯刑法第32
3 條、第320 條第1 項之竊盜罪。㈢間接正犯係利用無刑事責任之人實施自己所欲犯之罪而成立
，被告僱用不知情之工人毀損該大樓地下室機械式停車位4組及汽車用升降梯，為間接正犯；又被告僱用不知情之水電工人洪瑞興私自由台電供電線路接線以竊取台電供電電能，亦為間接正犯。
㈣又倘某項犯罪，係由行為人以單一行為接續進行，縱令在犯
罪完畢以前，其各個舉動已與該罪之構成要件相符，但在行為人主觀上，各個舉動不過為其犯罪行為之一部分，在刑法評價上，亦以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，為包括的一罪（參照最高法院96年度台上字第2379號判決意旨）。本件被告就犯罪事實二所示自104 年8 月1 日起至同年9 月7 日遭台電查獲時止即利用前揭方式竊盜台電電能，另就犯罪事實三所示自
104 年10月26日遭斷電後至同年月29日及同年11月2 日、5日遭台電查獲時止，即利用前揭方式竊盜台電電能，均分別係每日不斷竊取電流使用，既未回復正常之電表計量，又係於同地實行，時間密接，手法均一，各係為達同一目的而侵害相同法益，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行分離，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行合為包括之一行為予以評價，較為合理，各應論以接續犯。
㈤被告所犯上開二竊電犯行，一為104 年8 月1 日至同年9 月
7 日為台電稽查員會同用電人查獲時止，另一則係自104 年10月26日遭台電斷電後某日起至同年月29日及同年11月2 、
5 日遭台電人員會同警方、用電人查獲前，該二竊電行為已相距1 月又18日，且先後被查獲，並非於時間密接之情形下持續侵害同一法益，亦無各行為獨立性極為薄弱，依一般社會通常觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行之單一行為，為包括之一行為予以評價，較為合理之情形，自應論以二罪。是以被告所犯上述三罪，犯意各別，行為互殊，應予分別論處。
六、上訴駁回（即毀損）部分：㈠原審以被告上開毀損犯行事證明確，適用刑法第354 條、第
41條第1 項前段（漏引刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2項前段，應予增列）等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告係智識程度健全之成年人，承租大樓部分樓層或房間，未循合法正當管道協調取得共識、排解租賃約紛，未獲所有權人同意，即擅自拆除大樓停車設備，損害非微，惟念其犯後終能坦承犯行，暨考量其動機、目的、手段、素行等一切情狀，就犯罪事實欄一所示毀損他人物品罪部分，量處有期徒刑4 月，並諭知易科罰金之折算標準，經核原審判決認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適。
㈡關於上訴理由之審酌：
⒈檢察官上訴意旨略以：原審未詳酌被告犯罪所生之危害及其
未與告訴人和解之犯後態度，就被告所犯毀損犯行僅判處有期徒刑4 月，量刑實屬過輕，難收懲儆之效，自難認原判決妥適，請將原判決撤銷，另為適當合法之判決等語。
⒉被告上訴意旨略以：被告為整合琥珀大樓，曾致函全部區分
所有權人請求同意拆除機械式停車位及汽車用升降梯，並更換全新之客梯，惟並未接獲何人有不同意之意思表示，是被告誤認全部區分所有權人業已同意，因而將陳舊之機械式停車位及升降梯拆除，並更換為客梯，此舉雖於法律上或有損害區分所有權人之財產權，惟於經濟上並非不利，此即多位住戶中僅有周晏平提起告訴之原由。從而被告所涉毀損之行為固無足取，然被告並無何不當之動機，情節尚屬輕微，且被告因一時失慮而觸法，犯後已坦承犯行，深具悔意，惟原審法院竟諭知被告有期徒刑4 月，所為量刑顯違比例原則，請從輕量刑等語。
⒊本院查：
⑴被告縱為整合琥珀大樓，而致函全部區分所有權人請求同意
拆除機械式停車位及汽車用升降梯，並更換為客梯，惟其既未獲得足夠之區分所有權人同意，且亦無何法律規定寄發存證信函予區分所有權人，於區分所有權人未予回函表示同意或不同意之情形下，即可推認該未予回函之區分所有權人係表示同意之意思表示，又社會上一般人亦不致有此誤認，是以被告辯稱其係誤認全部區分所有權人業已同意，因而將陳舊之機械式停車位及升降梯拆除，並更換為客梯云云，並無足採。
⑵按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第
57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。原審判決認定被告犯毀損罪，所憑之證據，業經詳細調查審酌，經核並無違背證據法則及論理法則，且量刑方面，審酌被告未循合法正當管道協調取得共識，未獲所有權人同意，即擅自拆除大樓停車設備，損害非微，及其動機、目的、手段、素行，犯後終能坦承犯行等一切情狀，又因被告所犯毀損罪之法定本刑為2 年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金，故原判決就被告所犯毀損罪量處有期徒刑4 月，並無檢察官所指量刑過輕之情形，亦無被告所指量刑過重之情形，且無違反比例、公平原則之情形。原審既已依刑法第57條之規定，審酌被告上開一切情狀而於法定刑度內量處罪刑，難認過輕或過重，且檢察官於本院審理時並未再提出其他不利被告之證據，，而被告於本院審理時並未再提出其他有利之證據，是以檢察官上訴意旨指摘原審量刑過輕並請求從重量刑等語，被告上訴意旨指摘原審量刑過重並請求從輕量刑等語，自均難予採取。
⑶綜上，本件檢察官及被告就毀損部分之上訴為無理由，應予駁回其等此部分之上訴。
七、關於撤銷原判決部分（竊盜）：㈠撤銷原判決之理由：
原審認被告先後所犯刑法第323 條、第320 條第1 項竊電之犯行事證明確，予以論罪（2 罪）科刑，固非無見。惟查：
本件被告於原審判決後，已於106 年8 月8 日將其先後2 次竊電之犯罪所得1 萬2,702 元及335 元，合計1 萬3,037 元向台電繳清，原審判決未及審酌被告此部分之犯後態度及將犯罪所得1 萬3,307 元諭知沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額，尚有未洽。
㈡被告上訴理由之審酌：
⒈被告上訴意旨略以：檢察官認被告就犯罪事實二、三部分犯
行係在同一地點持續侵害同一之法益，時間密接，各行為獨立性極為薄弱，依一般社會通常觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行之單一行為，為包括之一行為予以評價，較為合理；又檢察官於105 年8 月1 日準備程序時陳稱：（問：起訴書犯罪事實一、㈡、㈢行為數如何認定？）依照原起訴認定，這兩部分是接續犯等語（見原審卷第50頁），是以倘原審法院認此二部分應予分論併罰，原審法院仍應依刑事訴訟法第95條之規定告知被告，使被告知悉而得充分行使防禦權，始能避免遭突襲性裁判，確保被告之權益，詎原審於辯論終結後即擅自將實質上或裁判上一罪之案件變更為數罪，而予以併合處罰，無異剝奪被告依法享有之辯明、辯論（護）等程序權，其所踐行之訴訟程序自於法有違等語。
⒉本院查：
①刑事訴訟法第95條第1 項第1 款規定「訊問被告應先告知犯
罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」所謂「應告知或再告知」係指所謂「罪名」而言，至「罪數」則不與焉。本件檢察官起訴被告於103年7月2日起至同年月31日止，按日所為多次群發加重詐欺取財未遂犯行，究屬接續犯一罪，抑應論以數罪併合處罰，此係犯罪罪數問題，並非罪名之變更，原審縱未告知，亦與刑事訴訟法第95條第1項之規定無違，尚難任意指為違法（最高法院105年度台上3176號、106年度台上129號判決意旨參照）。
是以罪數屬法律評價，且起訴書既已載明被告所犯之上開二罪之犯罪事實，並無礙於被告防禦權之行使，且刑事訴訟法第95條第1項第1款係應告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，並無應就罪數告知之規定，且起訴書就犯罪事實一、㈡所載之竊電時間係104年8月1日至同年9月7日為台電公司稽查員查獲，而就起訴書犯罪事實一、㈢所載之竊電時間係104年10月26日遭台電斷電後某日起至同年月29日及同年11月2日、5日遭台電人員會同警方查獲前，故就起訴書犯罪事實一、㈡、㈢所載之竊電時間，二竊電行為已相距1月又18日，且先後被查獲，並非於時間密接之情形下持續侵害同一法益，亦無各行為獨立性極為薄弱，依一般社會通常觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行之單一行為，為包括之一行為予以評價，較為合理之可言，是以原判決認被告上開二竊電犯行係屬數罪，並無違誤，被告此部分所辯即無可採。
②本件被告上開竊電犯行均事證明確（詳前所述），被告此部
分上訴雖無理由，惟原判決既有前揭可議之處，而有未洽，被告上訴固未指摘及此，然原判決關於竊盜（二罪）及沒收部分既均屬無可維持，自應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。又因上開部分既經撤銷改判，則原判決關於定執行刑之基礎已有不同，自應一併予以撤銷。
㈢自為判決之科刑及審酌之理由：
爰審酌被告因與告訴人周晏平有租賃糾紛，經告訴人周晏平向台電申請暫停供電、撤除電表後，又擅自接通電路竊取電能，使台電無法合理計算被告用電情形，無異將個人用電成本轉嫁由社會大眾承受，損及公用民生事業費用負擔之公平性，所為均甚不足取，惟參酌被告之素行、犯罪動機、目的、手段、竊電期間之長短、所竊電能數額，且嗣後已向台電全數繳清追償電費（見本院卷第77頁之台灣電力公司繳費憑證）等一切情狀，分別就犯罪事實欄二所示竊盜罪部分，量處拘役50日，並諭知易科罰金之折算標準及就犯罪事實欄三所示竊盜罪部分，量處拘役30日，並諭知易科罰金之折算標準，暨就上開2 罪定其應執行拘役60日，並諭知易科罰金之折算標準。
㈣關於沒收部分：被告於犯罪事實欄二、三所示之竊電犯行後
，刑法關於沒收之規定業已修正，並自105 年7 月1 日施行，而依同法第2 條第2 項規定，沒收應適用裁判時之法律，即無庸比較新舊法，直接適用裁判時之沒收相關規定，合先敘明。本案被告就犯罪事實二、三所竊得之電能，即為其犯罪所得，合計13,037元，此有追償電費計算單2 紙（見交查
305 號卷第32頁、偵10674 號卷第43頁）、台灣電力股份有限公司彰化區營業處105 年9 月29日彰化字第1051252093號函1 件（見原審卷第59頁）在卷可稽，惟被告既已於106 年
8 月8 日向台電全數繳清追償電費，此有台灣電力公司繳費憑證1 份在卷可稽（見本院卷第77頁），是以依刑法第38條之1 第5 項之規定，本院自不再予以宣告沒收或追徵，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第299 條第1 項前段，刑法第323 條、第320 條第1 項、第41條第1 項前段、第51條第6 款，刑法施行法第1 條之1 第
1 項、第2 項前段，判決如主文。本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 22 日
刑事第二庭 審判長法 官 邱 顯 祥
法 官 王 增 瑜法 官 石 馨 文以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 巫 佩 珊中 華 民 國 106 年 8 月 22 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第323條電能、熱能及其他能量，關於本章之罪，以動產論。
中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第354條毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。