臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上易字第573號上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 陳宗業選任辯護人 王士豪律師
廖友吉律師上 訴 人即 參與人 榮成紙業股份有限公司代 表 人 鄭瑛彬代 理 人 王士豪律師
廖友吉律師上列上訴人因被告違反區域計畫法案件，不服臺灣彰化地方法院105年度易字第752號中華民國106年3月10日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣彰化地方檢察署104年度偵字第8229號、第8230號、第8231號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於沒收部分撤銷。
榮成紙業股份有限公司取得之犯罪所得新臺幣壹仟壹佰零玖萬肆仟參佰貳拾貳元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
事 實
一、陳宗業係址設彰化縣○○鎮○○巷0○0號「榮成紙業股份有限公司（下稱榮成公司）二林廠」廠長。緣榮成公司因原有廠區不敷使用，明知附表所示土地均為農地（地號見附表「裁決書文號及違規情形」欄所載），不得擅自鋪設、搭建、架設、堆置、停放附表所示之地上物，且榮成公司為私法人，依法不得承受農地，惟陳宗業為就近擴增工廠面積，乃藉由借名登記之方式，將榮成公司出資購買之農地登記在「楊榮瑤」名下。而自民國101年6月至103年5月間止，陸續過戶如附表所示之農地至楊榮瑤名下，作為榮成公司搭建建物、鋪設水泥地、堆置廢紙、土方及設置工業設施等工業用途。嗣經彰化縣二林鎮廣興里里長詹金水檢舉上情，彰化縣二林鎮公所人員派員查悉陳宗業未經申請核准而違規使用農地，復移送彰化縣政府以違反區域計畫法處分書通知陳宗業，並以附表所示之裁決書裁處罰鍰，及命令限期恢復土地容許使用，惟陳宗業於期限屆滿後，未將附表所示土地恢復容許使用（僅自105年2月4日起就彰化縣○○鎮○○段○○○○號、249地號獲准為臨時工廠之登記；天和段793地號土地至遲於105年8月30日處理成草地）。迄至107年7月18日本院言詞辯論終結止，榮成公司取得之犯罪所得約為新臺幣（下同）1千109萬4322元。
二、案經詹金水告發及彰化縣政府函請臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、證據能力方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文，而該條規定之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決認定事實所引用之供述證據（含文書證據），檢察官、被告陳宗業及其辯護人於本院準備程序時，均不爭執其證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告陳宗業對於上開違反區域計畫法之犯罪事實坦承不諱，而榮成公司將使用之土地借名登記在楊榮瑤名下等情，亦據證人楊榮瑤於偵查中證述屬實（見104年度偵字第8231號卷宗第5、6頁），並有土地借名登記契約書在卷可參（104年度偵字第8231號卷宗第9、21、24頁）。至如附表所示農地違反區域計畫法之違規狀態、裁決情形，則有如附表所示之彰化縣政府裁決書、送達證書、彰化縣二林鎮非都市土地違規使用案件處理查報表、土地建物查詢資料表、勘查現況照片、榮成公司指派被告為工廠負責人之授權書、切結書附卷可憑。復經原審依職權向行政院農業委員會林務局農林航空測量所調取自100年至104年之相關土地空照圖（除原圖外，翻拍照片見原審卷第65至68頁），查悉榮成公司自10 0年起，即陸續在相關農地上興築廠房、鋪設水泥，作為廠區使用，足認被告之自白與事實相符，事證明確，其犯行堪以認定。
二、核被告陳宗業所為，係犯區域計畫法第22條之不依限恢復土地原狀罪。附表所示4次經彰化縣政府作成之裁處書，分別命被告自收受裁決書起算1至3個月內恢復土地容許使用，因而有4個作為義務，被告均未依規定辦理，均屬不作為犯，應論以4罪，並予以分別論處。辯護人雖為被告陳宗業辯護稱：被告陳宗業所為應論以接續犯一罪等語，並提出學者蕭宏宜教授（東吳大學法學院）之法律意見書1份附於本院卷可按。惟查：
⒈適用法律是法院之權責，而法官應本於對法律之確信，正
確適用法律。上開法律意見書之意見固得作為本院適用法律時之參考，但並無拘束法院之效力，合先敘明。
⒉純正不作為犯，係因法律賦予行為人某一作為義務（誡命
規範），於相當時期內，行為人應作為而仍不作為時，其構成要件行為即屬既遂。如附表所示4份裁處書之裁處內容，其標的物即命恢復土地容許使用之地號土地不同，被告陳宗業即應各負恢復原狀之作為義務，其未依命令為之，而不作為，其犯罪即屬既遂。且其4次違反作為義務之不作為亦係獨立、可分，自應分別論處。
三、原審認被告陳宗業部分罪證明確，適用區域計畫法第22條、刑法第11條前段、第41第1 項前段、第8 項、第51條第5 款規定，審酌被告陳宗業擔任榮成公司廠長，為二林廠區負責人，其不思榮成紙業工廠周圍均是農作物栽植區，任意擴大工廠範圍對於環境生態、農作物品質、經濟價值可能造成相當負面之影響，而以人頭買農地作為工廠使用，所生危害非輕，另斟酌其坦承犯行，態度尚佳，其在榮成紙業所擔任之職務高低、智識程度、農地使用違規面積之大小，及榮成公司已將違規使用農地當中部分廠房土地（即天和段248、249地號）向彰化縣政府申請並取得臨時工廠登記證明文件（見原審卷第32頁之臨時工廠登記抄本）等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並諭知如易科罰金以新臺幣1千元折算1之標準；復定其應執行刑為有期徒刑10月，及諭知如易科罰金以新臺幣1千元折算1日之標準。經核原判決此部分認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告陳宗業上訴意旨指摘原判決就其上開犯行予以分論併罰為不當，揆諸前揭說明，並無理由，應予駁回。
參、撤銷部分即第三人（參與人）財產沒收之問題：
一、沒收規定修正後之法律適用：被告陳宗業行為後，刑法就沒收之相關規定，業於104年1 2月30日修正公布，並自105年7月1日施行，且於修正後刑法第2條第2項規定，沒收適用裁判時之法律。新法刪除第34條及修正第36條之規定後，沒收即不屬從刑種類之一，並在刑法第38條之1第2項增設對第三人不法利得沒收之宣告。此外，刑事訴訟法亦增訂第七編之二「沒收特別程序」章節以資因應，且依刑事訴訟法施行法增訂第7條之9規定「（第1項）中華民國105年5月27日修正通過之刑事訴訟法，自105年7月1日施行。（第2項）中華民國105年5月27日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」，是本案涉及沒收所應行之訴訟程序，即應依修正後刑事訴訟法規定為之。又檢察官於審理中認應沒收第三人財產者，得以言詞或書面向法院聲請，此觀刑事訴訟法第455條之13第3項定有明文。本案經檢察官於原審審理期間聲請沒收榮成公司因「減少其至附近工業區承租土地之費用支出，因而取得之財產上利益」（見臺灣彰化地方檢察署檢察官105年度蒞聲字第2號聲請書，附於原審卷第61頁），原審法院即依法裁定命榮成公司以第三人身分參與沒收程序，合先敘明。
二、本案有無「不法利得」之問題：㈠榮成公司及其委任代理人於原審及本院之意見：
⒈觀諸刑法第38條之1的法條文字關於犯罪所得係以「取得」
稱之，乃積極獲取之意，應不包括榮成公司免於額外支付租金之消極利益。由立法理由觀之，不法利得之沒收或追徵，本質上類似民法之「準不當得利」。農業發展條例禁止非自然人取得農地，因而榮成公司為持有土地之便利，借用自然人名義登記取得農地，此係關於行政管制措施，不當然可推論榮成紙業取得任何不當利益，且榮成公司使用之標的為自己所有的土地，基於所有權之作用本得為使用、收益、處分，僅因法律管制，禁止非農業使用，故使用自己的土地難認有何不法利益可言。此項逾法之行為，由行政罰及本案刑之宣告為已足，應無再獨立宣告沒收之必要。
⒉刑法第38條之1修法後未改變沒收之客體，修正前未認具有
犯罪所得，自不應於修正後擴張認定之。且依立法理由，消極利益之認定標準，應以是否具備法定義務，且未履行法定義務所減省之費用為準。而區域計畫法第21條第1項規定之法定義務為「變更使用、停止使用或拆除其地上物恢復原狀」，並未包含至工業區承租土地之義務，自不得因此逕自增加被告及相對人至工業區承租土地之義務。且榮成公司已就部分農地申請臨時工廠登記，並繳納10萬元之回饋金，不應認有不法利得。
⒊刑法第38條之1第4項所稱財產上利益，須為違背法定義務取得之消極利益，始為應沒收之犯罪所得：
⑴刑法第38條之1立法理由略以：「本法所指財產上利益，
包括積極利益及消極利益，積極利益如：占用他人房屋之用利益、性招待利益等，變得之孳息則指利息、租金收入；消極利益如：法定應建置設備而未建置所減省之費用等。」其立法目的在於避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，另亦可避免犯罪行為人將其犯罪所得轉予第三人，使犯罪行為人或第三人因而坐享犯罪所得，另就犯罪所得之物，明定犯罪所得包括違法行為所得、其變得之物、財產上利益及其孳息等，均為沒收範圍。
⑵由上開立法理由可知，雖刑法第38條之1第4項規定之犯罪
所得，包括財產上利益，而財產上利益包括積極利益與消極利益，然而，立法理由進一步明示，所謂消極利益是指「法定」應建置而未建置所減省之費用，若未將消極利益限縮於法令規定應為而不為之情況，將使所謂「應為」流於恣意裁量。因此，判斷是否屬於消極利益，應以是否違背法定義務，且因未履行該法定義務而減省費用為準。觀諸區域計畫法第21條第1項規定，其法定義務為變更使用、停止使用或拆除其地上物恢復原狀，並不包括至「工業區承租土地」之義務。上訴人既未違背法定義務，即無所謂法令規定應建置而未建置而減省之費用，自無從適用刑法第38條之1規定。
⒋參酌行政罰法第18條規定，亦足以肯認違反法定義務所得之消極利益，始為得以沒收之標的：
⑴行政罰法第18條規定：「裁處罰鍰，應審酌違反行政法上
義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。前項所得之利益超過法定罰鍰最高額者，得於所得利益之範圍內酌量加重，不受法定罰鍰最高額之限制。」其立法理由略以：「第一項規定裁處罰鍰時應審酌之因素，以求處罰允當。又裁處罰鍰，除督促行為人注意其行政法上義務外，尚有警戒貪婪之作用，此對於經濟及財稅行為，尤其重要。故如因違反行政法上義務而獲有利益，且所得之利益超過法定罰鍰最高額者，為使行為人不能保有該不法利益，爰於第二項明定准許裁處超過法定最高額之罰鍰。」與刑法第38條之1立法理由所稱「任何人都不得保有犯罪所得之原則」有相似之處。再按「裁處罰鍰，除督促行為人注意其行政法上義務外，尚有警戒貪婪之作用，如因違反行政法上義務而獲有利益，且所得之利益超過法定罰鍰最高額者，應使其不能保有該不法利益，以減少經濟誘因為違規行為，發揮罰鍰制裁、預防（特別預防及一般預防）及剝奪所得之功能。又不法利得之範圍，應包括因違反行政法上義務而直接獲得財產上利益（如營業淨利）之積極利益，及應支出而未支出或減少支出之消極利益，使受處罰者違反行政法上義務之程度與裁罰目的間符合比例原則，並發揮制裁及預防功能（高雄高等行政法院103年訴字第355號判決意旨）。
⑵刑法第38條以下規定，是為了達到刑法預防犯罪之目的，
因此剝奪犯罪所得，藉以遏止犯罪誘因，與行政罰法第18條立法理由所稱「為使行為人不能保有該不法利益」相同。而刑罰為預防犯罪之最後手段，更應遵守法律明確性與罪刑法定主義，使人民得以措其手足，因此所謂「應支出而未支出或減少支出之消極利益」，應以違反法定義務所得之消極利益為限。
⒌退步言之，縱認榮成公司有應支出而未出之成本，且屬於刑
法第38條之1所稱之財產上利益，然依刑法第38條之2第2項規定，若予以沒收，仍有過苛之虞：
⑴按「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上
之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」刑法第38條之2第2項定有明文。再按「本件被告在系爭土地搭建鋼骨鐵皮建物及鋪設水泥地，經高雄市政府函文令其限期回復原狀，縱然獲得利益，亦係指單純使用前開鋼骨鐵皮建物及水泥地之利益。爰審酌被告係在所有系爭土地上搭建鋼骨鐵皮建物、鋪設水泥地，並非占用他人土地為之。且原審判決前，系爭土地上之鋼骨鐵皮建物、水泥地部分，已向高雄市政府申請辦理臨時工廠登記許可，並已完成第二階段消防安全設備（含圖說）之審查。如高雄市政府最終核准臨時工廠登記，上開鋼骨鐵皮建物、水泥地仍可繼續使用。如高雄市政府否准許可，上開鋼骨鐵皮建物、水泥地仍須拆除。則在拆除回復原狀之下，被告搭建鋼骨鐵皮屋、鋪設水泥之費用及拆除上開建物等之費用，與單純使用上開建物、水泥地之利益相較，被告使用利益已有重大減損，甚至造成虧損，是本院依刑法第38條之2第2項規定，認本件如沒收被告使用鋼骨鐵皮建物、水泥地之利益，尚有過苛之虞，爰不予宣告沒收之。」（臺灣高雄地方法院105年度簡上字第220號判決參照）。
⑵查上訴人榮成公司使用之標的為自己所有之土地，僅因法
律管制，禁止非農業使用，且榮成公司於104年5月21日已向彰化縣政府申請臨時工廠登記，嗣經彰化縣政府於105年2月4日函知榮成公司補辦工廠登記業已核定，榮成公司並已向彰化縣政府繳交回饋金新臺幣（下同）10萬元。參酌刑法第38條之2第2項規定意旨及上開實務見解，於本案若仍宣告沒收榮成公司所得之財產上利益，實有過苛之虞，應不予沒收，以期符合比例原則，兼顧訴訟經濟，節省法院不必要之勞費，並調節沒收之嚴苛性。
㈡檢察官上訴意旨：
⒈刑法業於104年12月17日修正，並於105年7月1日施行，而依
刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」其立法理由係認為沒收為刑法所定刑罰與保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），本次修法既無涉及刑罰之創設或擴張，自無罪刑法定原則之適用與適用行為時法之必然性，且任何人都不得保有犯罪所得乃普世基本法律原則，犯罪所得本非屬犯罪行為人之正當財產權，法理上本不在其財產權保障範圍，自應予以剝奪，以回復合法財產秩序。是沒收新制係為貫徹「經濟犯罪、經濟解決」之立法目的，如何使財產犯罪之行為人在考量犯罪後，除刑事責任外，尚須返還犯罪所得，或無法保有犯罪所生之利得，使之衡量利損後放棄犯罪，始為沒收新制企望達成之刑事政策目的。
⒉本案犯罪行為人為被告陳宗業，利得歸屬人為第三人榮成公
司。依刑法第38條之1第2項規定：「犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。」同條第4項規定：「第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」。就上述條文中所稱「財產上之利益」，於該條文的立法理由中記載：「本法所指財產上利益，包括積極利益及消極利益，積極利益如：占用他人房屋之使用利益、性招待利益等，變得之孳息則指利息、租金收入；消極利益如：法定應建置設備而未建置所減省之費用等」。可知在消極利益方面，也包括因犯罪而節省之利益，即原本應支出而未支出之事業成本。是檢察官聲請沒收榮成公司因「減少其至附近工業區承租土地之費用支出，因而取得之財產上利益」。又按刑法第38條之2前段規定：「前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之」。而土地之租金並無固定之金額，違法使用之期間亦非能精確認定，從而本件認定上顯有困難，自有前述估算條款之適用。
⒊土地租金計算基礎應以每坪50元計價：
按不法利得沒收，可謂對抗經濟犯罪之重要刑事措施，於性質上係屬「類似不當得利之衡平措施」，立法目的係為避免犯罪者保有犯罪所得，以杜絕犯罪誘因，而澈底剝奪犯罪所得，又關於沒收標的「不法利得範圍」之認定，非屬犯罪事實有無之認定，於證據法則上並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，而應適用「自由證明程序」，僅需釋明其合理之依據為已足，前開「不法利得推估計價」規定以及德國刑法第七十三條之二之立法，均採相同法理。至法院推估利得範圍所需之合理依據，應視具體個案而定，如依卷存之相關事證資料已足資推估利得數額者（例如銷貨憑證），固已達釋明之程度；苟於相關事證資料未明時，則參酌上揭規定授權行政院所訂定之推估計價辦法，以進行合適之推估。倘事實審法院已依上揭程序而進行合理之推估，且於理由內就其依據為相當之說明時，則不能遽指為違法（最高法院104年台上字第3483號判決可資參照）。
從而本件原審依職權向「彰化縣芳苑工業區廠商協進會」函詢該工業區之租金行情，經回覆稱芳苑工業區土地（不含廠房）租金概況約每坪50至100元（見原審卷第104頁）。在存有估算空間時，法院採取最低數額每坪50元作為基準，業已連結前開職權調查結果，而有一定之依據。然原審棄此基準，竟採榮成公司委託捷承不動產估價師聯合事務所出具之市場調查報告書（委託內容：「彰化縣○○鎮○○段鄰近區域工業用地租金市場調查」），摘要中記載鄰近工業區租金行情為每坪40至45元（原審卷第124頁）。首先，該事務所之委託人係受沒收之第三人榮成公司而非法院，事務所欠缺第三公正單位之身份，立場能否客觀公正業已堪疑，其查價報告，何以與法院函詢結果存有落差，是否有所偏頗而不實在，實應具體調查並說明之。第三人榮成公司未能提出任何證據以反證法院函詢之每坪50元價格為不實在，自得採為估算之依據。原審驟然採信前開有疑慮之調查估價報告書，而改以每坪40元進行估算基礎，自有不當。
⒋不應扣除農地租金之成本：
刑法第38條之1之立法理由五、（三）特別指出：「‧‧‧基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收。」採行不扣除犯罪成本之總額原則之立法意旨。原審以「‧‧‧本案違規使用農地所在區段農地之土地價值，自102年至105年的成交紀錄觀之，維持在每坪0.3萬元，即相當每坪3000元（見原審卷第150、第151頁所附「內政部不動產交易實價查詢服務網之網頁資料）。至於該區農地租金之計算，按土地法第110條第1項規定：「地租不得超過地價百分之八，約定地租或習慣地租超過地價百分之八者，應比照地價百分之八減定之，不及地價百分之八者，依其約定或習慣」。本區農地所在地價每坪既為3000元，則每年地租最高以百分之八計算之，係240元，則按坪計算每月應為20元。本案鄰近工業區的租金既高於系爭農地的租金，依前揭說明，即認定有不法利得。」將工業區租金扣除農地租金作為計算不法利得的基礎。然原審既肯認區域計畫法之農地農用原則，從而工廠蓋在農地上即屬非法使用，這樣的租金成本不應予以扣除。況本案土地為第三人榮成公司利用人頭購買，無庸支付租金，故實際上並無支出農地租金之成本，原審虛擬推算出前開農地租金作為成本扣除，欠缺依據，要無可採。
㈢本院見解（同原審法院）：
刑法第38條之1第2項規定：「犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：
一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。」，同條第4項規定：「第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」。就上述條文中所稱「財產上之利益」，於該條文的立法理由中記載：「本法所指財產上利益，包括積極利益及消極利益，積極利益如：占用他人房屋之使用利益、性招待利益等，變得之孳息則指利息、租金收入；消極利益如：法定應建置設備而未建置所減省之費用等」。可知在消極利益方面，也包括因犯罪而節省之利益，即原本應支出而未支出之事業成本。本案中，榮成公司為私法人，從事造紙業之生產，依法不得登記為農地所有權人（此乃農業發展條例第33條所規定，立法理由為：「考量農業經營利潤不高，而一般私法人以追求利潤為第一優先，如准予承受耕地，未必能專注農業之經營而引起農地之廢耕或從事土地之炒作，甚至多方設法變更農地之使用，有違農地農用之原則」）。由此觀之，榮成公司欲從事工業生產，當然必須在合法的土地上建置廠房、設備，並支出租賃或購置合法土地的費用，不能違反農地農用原則。榮成公司雖主張其以借名登記之方式出資購地，自認公司是本於真正所有權人之地位在使用土地，而未獲得其他經濟利益。惟本院認榮成公司上述作為，所付出的農地價金是取得「透過人頭占有、使用、收益、處分不動產財產」的對價，縱因此對該農地主張有實質支配力，卻不因此取得可違法作為工業用途使用的權利，進而獲取擴增廠房設備的經濟利益。況榮成公司企業規模已達上市公司之程度，則其擴充廠區之用地應設在鄰近的工業區，始符合社會期待。雖然本案中榮成公司是以借名登記方式實質支配系爭農地，然其於法律上因受限於土地法登記的絕對效力，無法對外主張所有權，僅能透過人頭對於農地主張有排他性的占有、使用利益，但在使用權的經濟效益上也不能高過於未借名登記的所有權人。而農地所有人透過租賃方式將使用權授予他人，所能收取的租金，與工業區並非相同。榮成公司原應租用工業用地，卻使用農地，其節省之建置費用即相當於工業用地租金與農業用地租金之差額。從而，本院認以農地租金行情作為量化農地使用權經濟效益之基準，應屬合理，是認為榮成公司是否具有不法利得，得以「工業區租金與農地租金間差額」來衡量。倘若本案鄰近工業區的租金高於系爭農地的租金，則兩者間之差額可定為不法利得。至於關於「榮成公司購買農地所支出的金錢，是否應在不法利得之計算中予以扣除」一事。本院考量購買農地所付出的金錢，未來仍可藉由處分土地等方式回收，借名登記的土地亦可能具有資產性質，與單純消耗性的租金成本不同，故不考慮從不法利得中予以扣除，併予敘明。
㈣基上說明，本件即參考鄰近工業區的不動產行情，計算「工
業區租金與農地租金間之差額」，據以認定有無存在不法利得，茲說明如下：
⒈刑法第38條之2前段規定：「前條犯罪所得及追徵之範圍與
價額，認定顯有困難時，得以估算認定之」。而土地之租金並無固定之金額，違法使用之期間亦非能精確認定，從而以下計算係以估算方式為之，合先敘明。
⒉經原審向彰化縣政府函詢與榮成公司地理環境最接近之工業
區為何，彰化縣政府以105年度9月10日府地用字第1050304145號函文說明稱：「經查國土繪圖資網路地圖服務，最接近之工業區為芳苑工業區」（見原審卷第70頁），檢察官認應以「芳苑工業區」之不動產價值作計算參考（見原審卷第85頁背面；臺灣彰化地方檢察署檢察官上訴書）。又榮成公司委託捷承不動產估價師聯合事務所出具之市場調查報告書（委託內容：「彰化縣○○鎮○○段鄰近區域工業用地租金市場調查」），摘要中記載鄰近工業區租金行情為每坪40至45元（原審卷第124頁）。另原審依職權向「彰化縣芳苑工業區廠商協進會」函詢該工業區之租金行情，經回覆稱芳苑工業區土地（不含廠房）租金概況約每坪50至100元（見原審卷第104頁）。鑒於榮成公司提出之市場調查報告書之內容分析尚稱詳盡，而「彰化縣芳苑工業區廠商協進會」並未對所述資訊如何取得或評估方式作任何說明，僅有結論之函文1張，故本院採納榮成公司所提出有詳細評估資料之市場調查報告書，並以工業區按月每坪租金40元為計算基礎。再查本案違規使用農地所在區段農地之土地價值，自102年至105年的成交紀錄觀之，維持在每坪0.3萬元，即相當每坪3000元（見原審卷第150、第151頁所附「內政部不動產交易實價查詢服務網之網頁資料）。至於該區農地租金之計算，按土地法第110條第1項規定：「地租不得超過地價百分之八，約定地租或習慣地租超過地價百分之八者，應比照地價百分之八減定之，不及地價百分之八者，依其約定或習慣」。本區農地所在地價每坪既為3000元，則每年地租最高以百分之八計算之，係240元，則按坪計算每月應為20元。本案鄰近工業區的租金既高於系爭農地的租金，依前揭說明，即認定有不法利得。接著，本院採取上列數據，依附表所列各欄位的次序，說明不法利得計算過程如下：（附表所列僅為方便計算，尚未扣除下列⑸⑹部分之金額）⑴附表欄位Ｄ、Ｅ（關於違規使用之土地面積）：
附表欄位Ｄ所示之違規面積，係依據彰化縣政府裁決書中「事實」欄記載之違規面積。而欄位Ｅ則是將欄Ｄ所載數值單位由「公頃」換算為「坪」（欄位Ｅ數值＝欄位Ｄ數值×10000×0.3025）。
⑵附表欄位Ｆ（關於違法使用之起算時間）：
本案犯罪行為是被告陳宗業未依彰化縣政府命令限期恢復土地容許使用，屬不作為之繼續犯，因此違法行為之起算，是從期限屆滿翌日開始計算，因此所對應的不法利益也應從此時點開始認定。
⑶附表欄位Ｇ（關於違法使用之月數）：
考量租金是按月計算，故本案犯罪行期間以「月數」估算為宜。又本定係107年7月18日言詞辯論終結，故違法行為（不法利得）之持續狀態，估算至107年7月18日為止。爰參考Ｆ欄之起算時間，將違法使用之月數估列在欄位Ｇ。
⑷附表欄位Ｈ（不法利得之初算）：
本院所採取鄰近工業區的租金按坪計算每月為40元，農地租金為每月20元，已如前述。則以工業區租金40元扣除農地租金20元，再依序乘以違規坪數、違規月數，即為各違規面積的不法利得【公式：欄位Ｈ＝（40元-20元）×欄位Ｅ(坪)×欄位Ｇ（違法月數）】。欄位Ｈ所列各數值之總合為11,882,212元，此乃初估之不法利得。
⑸然而，榮成公司在本案起訴後申請臨時工廠登記而合法使用的期間，應從不法利得中扣除：
由彰化縣政府所提供之臨時工廠登記抄本（原審卷第32頁）內容觀之，榮成公司已自105年2月4日經核准作臨時工廠登記，而其中與本案有關之地號○○○鎮○○段○○○○號、249地號，其餘地號與本案無關。故從105年2月4日起至107年7月18日止，上述二筆土地約有29個月是在合法使用之狀態，不應計入不法所得之範圍。再○○○鎮○○段○○○○號、249地號之面積各為2366平方公尺、1291平方公尺（見104年度他字第1472號卷宗第107頁背面、第108頁背面），總計為3,657平方公尺，即1,106坪（即：
3657×0.3025），從而應予扣除的數值為641,480元【即：（40元-20元）×1106坪×29個月】。至於申請臨時工廠登記證而繳納之回饋金10萬元部分是否要扣除？鑒於上述臨時工廠登記證所許可作工廠使用之土地，大部分與本案無關，且榮成公司早就從100年以前陸續開始違規使用農地，而本案是從附表Ｆ欄所列之104年3月或4月才開始起算不法利得，榮成公司實際上享受之利益較本院認定者更多，因此本院認無須再扣除10萬元之回饋金。⑹另天和段793地號土地至遲已於105年8月30日恢復為草地
，此有刑事陳報狀、榮成公司與兆宏包工業間清理工程合約書影本1份及照片附於本院卷可按（本院卷二第23至50頁），並有彰化縣政府107年3月8日府地用字第1070075686號函檢附會勘紀錄附於本院卷可參（本院卷二第68至75頁）。故從105年8月30日至107年7月18日，上開土地約有22個月是在合法使用之狀態，不應計入不法所得之範圍。
再○○○鎮○○段○○○○號之面積為1100平方公尺（見104年度他字第1472號卷宗第129頁背面），即332.75坪（即：1100×0.3025），從而應予扣除的數值為146,410元【即：（40元-20元）×332.75坪×22個月】。又天和段804、805地號土地，榮成公司雖陳明已恢復原狀，惟彰化縣政府於107年3月6日至現場會勘結果，天和段804地號土地仍停放貨櫃拖板車，天和段805地號土地仍設置地表鋪面、堆置廢紙、停放貨櫃拖板車，有彰化縣政府會勘紀錄附於本院卷可稽，復經本院至現場勘驗查明屬實，有勘驗筆錄及現場照片可按（本院卷二第94頁至103頁），是該二筆土地仍未恢復容許使用，併此敘明。
⑺從而，榮成公司不法利得之總額應為Ｈ欄所列不法利得之
總合11,882,212元，扣除取得臨時工廠登記證之後不列入計算之641,480元、天和段793地號土地上開應扣除之數額146,410元，即為11,094,322元。
㈤按「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之
重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」刑法第38條之2定有明文。
其立法理由謂：「為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，爰參考德國刑法第七十三c條及德國刑事訴訟法第四百三十條第一項之規定，增訂過苛調節條款，於宣告沒收或追徵於個案運用有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之情形，得不予宣告沒收或追徵，以節省法院不必要之勞費，並調節沒收之嚴苛性。」本件榮成公司違法使用之農地面積甚鉅，因而節省建置費用而獲取之不法利益亦甚鉅，被告陳宗業未依限恢復農地原狀，造成榮成公司獲得鉅額之不法利益，且多數土地迄今仍未依規定恢復土地容許使用，因此對榮成公司獲取之不法利益諭知沒收、追徵，符合比例原則，並無過苛。
㈥依上說明，本院認榮成公司以人頭購地而在農地上非法作工
業使用之不法獲利為11,094,322元，應依刑法第38條之1第2項第3款宣告沒收，並依刑法第38條之1第3項宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
三、原審認第三人榮成公司因被告陳宗業上開犯罪而有所得，因而就榮成公司之財產663萬9170元予以諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，固非無見。惟原判決未及審酌原審言詞辯論終結後迄本院言詞辯論終時，前開尚未依限恢復土地容許使用，致榮成公司所獲得之不法所得持續增加等情，尚有未洽，此部分因沒收為獨立之法律效果，第三人榮成公司之上訴及檢察官上訴意旨謂：土地租金計算基礎應以每坪50元計算、不應扣除農地租金價額等語，雖均為無理由，惟檢察官上訴意旨指摘原判決上開沒收之金額過低則非無據，且原判決此部分復有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院就原判決沒收部分予以撤銷。並就第三人榮成公司因而獲得之犯罪所得11,094,322元，依刑法第38條之1第2項第3款、第38條之1第3項宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第455條之28、第455條之26，刑法第2條第2項、第38條之1第2項第3款、第3項，判決如主文。
本案經檢察官陳立興提起公訴，檢察官姚玎霖提起上訴，檢察官王清杰到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 8 月 1 日
刑事第一庭 審判長法 官 江 德 千
法 官 紀 文 勝法 官 簡 源 希以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉 恒 宏中 華 民 國 107 年 8 月 1 日附錄本案論罪科刑法條全文：
區域計畫法第21條違反第15條第1項之管制使用土地者，由該管直轄市、縣（市）政府處新台幣6萬元以上30萬元以下罰鍰，並得限期令其變更使用、停止使用或拆除其地上物恢復原狀。
前項情形經限期變更使用、停止使用或拆除地上物恢復原狀而不遵從者，得按次處罰，並停止供水、供電、封閉、強制拆除或採取其他恢復原狀之措施，其費用由土地或地上物所有人、使用人或管理人負擔。
前2項罰鍰，經限期繳納逾期不繳納者，移送法院強制執行。
區域計畫法第22條違反前條規定不依限變更土地使用或拆除建築物恢復土地原狀者，除依行政執行法辦理外，並得處6個月以下有期徒刑或拘役。