臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上易字第58號上 訴 人即 被 告 張英統上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院104年度審易字第2079號中華民國105年9月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第8390號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
張英統犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰陸拾陸萬伍仟捌佰陸拾陸元沒收；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、張英統為張英統土地登記專業代理人事務所負責人；緣徐志浩於民國103年7月17日死亡，繼承人為林束勉、徐子繁、徐子倩、徐子君、徐子昌等5人（下稱林束勉等5人）。林束勉等5人委託張英統辦理被繼承人徐志浩所留坐落於臺中市○○區○○段○○○○號地號土地、臺中市○○區○○路0段000號建物、存放於臺灣銀行之新臺幣（下同）1864萬1092元之遺產稅申報及分割事宜，擬將上開土地分割與徐子繁，建物分割與徐子昌，存款則分割與林束勉，為辦理前開事務，林束勉並將被繼承人徐志浩之存摺、印章，及林束勉等5人全部之印章均交與張英統。張英統於103年11月24日至臺灣銀行辦理前開存款繼承事宜時，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，向林束勉等佯稱遺產稅需要570多萬元，另持經林束勉等5人授權蓋印之存款繼承委託書，向銀行人員佯稱其為被繼承人徐志浩之兄弟，即繼承人徐子繁、徐子倩、徐子君、徐子昌等人之叔叔，並佯稱係為依照被繼承人之意思處理遺產繼承云云，施用詐術使銀行人員陷於錯誤，依其指示將前開存款開立為2張以臺灣銀行為付款人之支票並交付與張英統，張英統依約將1張面額1293萬3388元之支票存入林束勉所有之臺灣銀行000000000000號帳戶，惟將另1張面額570萬7704元、票號FA0000000號之支票存入自身設於陽信商業銀行台中分行000000000000號帳戶內，並分15次提領，悉數為己自用。嗣張英統於103年11月24日通知林束勉前開委託事務均已辦妥，林束勉遂交付張英統3萬6000元之報酬，張英統則將移轉登記完成之上開土地、建物所有權狀交付與林束勉，並佯稱前揭570萬7704元係用以繳納遺產稅，被繼承人徐志浩之存摺已遭臺灣銀行收回云云。嗣因林束勉於103年12月18日，於徐子繁陪同下前往臺灣銀行辦理存款定存事宜，經詢問臺灣銀行行員及向國稅局查詢後始查悉上情。
二、案經林束勉、徐子繁、徐子倩、徐子君、徐子昌提出告訴，由臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條之1第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1、2項亦有明文。又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。查本判決下列所引用認定犯罪事實之傳聞證據，檢察官、上訴人即被告張英統（下稱被告）於本院準備程時表示同意作為證據，且於本院審理時對於證據能力均不予爭執（見本院卷第24頁、第37頁、第57頁），本院審酌被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，均有證據能力。
二、至本判決下列所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日踐行合法調查程序，該等證據自得作為本案裁判之資料。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告張英統對於上開犯罪事實於偵查、原審準備程序及審理、與本院準備程序及審理時均坦承不諱（見他卷第47頁背面、偵卷第52頁背面，原審卷第56頁、第78頁至第80頁，本院卷第23頁背面、第36頁背面、第56頁背面），核與證人即告訴人（下稱告訴人）林束勉、徐子繁、徐子君、徐子倩於偵查中證述情節相符（見偵卷第51頁至第52頁），並有告訴人林束勉等5人提出之戶籍謄本影本、徐志浩之除戶戶籍謄本影本、徐志浩之財政部中區國稅局遺產稅核定通知書、告訴人林束勉之臺灣銀行綜合存款存摺封面及內頁影本、財政部中區國稅局103年11月14日中區國稅大屯營所字第1030507523號函、存款繼承委託書影本、被告張英統事務所之工商名錄（見他卷第6頁至第14頁）、臺灣銀行復興分行104年1月19日復興營密字第10400001841號函檢送之告訴人林束勉之臺灣銀行帳戶之存摺存款歷史明細查詢、陽信商業銀行臺中分行104年1月16日陽信臺中字第104002號函檢送之被告之陽信商業銀行帳戶之存摺存款印鑑卡影本等開戶資料、客戶對帳單列印（見他卷第25頁至第33頁）、臺灣銀行復興分行104年6月12日復興營字第10400018941號函及檢送告訴人林束勉帳戶交易明細暨說明、陽信商業銀行臺中分行104年6月16日陽信臺中字第104014號函及檢送被告帳戶之交易明細暨說明、存款送款單影本、提出交換票據明細表、取款條影本、大額現金收付、換鈔登記單、收入傳票影本（見偵卷第28頁至第38頁）、陽信商業銀行臺中分行104年7月7日陽信北屯字第104018號函及檢送被告帳戶之取款條、匯款申請書影本、存款送款單等傳票影本（見偵卷第54頁至第62頁）、原審105年度訴字第3314號和解筆錄影本（見本院卷第26頁）附卷可證；足見被告之自白與事實相符，堪以採信。
二、綜上所述，本件事證明確，被告詐欺犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
肆、不另無罪諭知部分公訴意旨另略以：被告前揭如犯罪事實欄所示之犯行，違背其任務並致生損害於告訴人林束勉等5人之財產，因認被告另涉犯刑法第342條之背信罪嫌等語。惟按刑法上之背信罪，乃為一般性違背任務之犯罪，指為他人處理事務之人，以侵占、詐欺以外之一般方法，違背任務，損害本人利益之行為而言；若為他人處理事務，竟意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使他人交付財物，或因為他人處理事務而持有他人所有之物，竟以為自己或第三人不法所有之意思，變更持有為所有，侵占入己者，雖合於背信罪之構成要件，仍應分別其情節，論以詐欺罪或侵占罪，而不應論以背信罪（參照最高法院81年度臺上字第6310號、82年度臺上字第2728號判決意旨）。查本件被告係受告訴人林束勉等5人委託代為辦理被繼承人徐志浩之遺產繼承、分割登記及遺產稅申報，而意圖為自己不法之所有，以如犯罪事實欄所載之詐術，取得告訴人林束勉等人應繼承之被繼承人徐志浩的存款，已如前述，依上開判決意旨，其所為違背任務之行為，自不得再論以背信罪，而公訴人認被告此部分行為，與其前開經本院論罪科刑之詐欺取財罪間，有想像競合犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知，附此敘明。
伍、本院之判斷
一、被告提起上訴，其上訴意旨略以：被告於原審已為認罪之表示，且認罪後積極與告訴人林束勉等5人商談和解，盡力償還債務；被告詐取金額雖有570萬7704元，然被告已盡力償還部分款項，僅餘400餘萬元遲未清償，被告現已取得告訴人之諒解，願意給予分期償還之機會，原審判處被告有期徒刑1年4月，則被告將入監服刑，勢必無法努力籌錢，償還告訴人之損失，而被告於原審時，尚未與告訴人達成分期償還之協議，是以原審未予審酌，現兩造已有別於原審認定之事實，故原審量刑似有過重之情事。又被告曾任台中市瑞成獅子會三屆會長，服務社會不餘遺力，且有大學畢業學歷之智識程度，尚需扶養智障女兒，又罹患惡性膀胱腫瘤、攝護腺肥大及左右大腿骨質疏鬆等疾病，經霧峰澄清醫院手術治療，且係因不得已而為本案犯行，現又積極與告訴人達成和解調解中，並請為刑緩刑之宣告等語。
二、本院查：
(一)原判決認被告犯行事證明確，適用刑法第339條第1項之規定，予以論罪科刑，並就被告犯罪之所得扣除已合法清償予告訴人林束勉部分，予以宣告沒收，固非無見。但被告於106年1月11日已與告訴人林束勉等5人成立和解，且告訴人林束勉等5人就以被告為債務人的強制執行事件已聲請參與分配，並受分配金額137萬7138元（含執行費3萬5200元），有原審法院105年度訴字第3314號和解筆錄影本及原審法院105年司執字第86990號（合併案號105年司執字第37344號）強制執行金額分配表附卷可證（見本院卷第26頁、第50頁至第52頁）；此為原審所未及審酌之事項，故原審量處被告有期徒刑1年4月，容有過重之處，尚有未洽；且被告犯罪所得中，合法清償告訴人林束勉等5人之金額既有變動，原判決宣告沒收的金額已失其依據，亦有未洽之處。從而，被告提起上訴，指摘原審量刑過重，為有理由；沒收部分，被告雖未提及，但亦屬無可維持；故應由本院將原判決予以撤銷改判。
(二)審酌被告為土地登記專業代理人，從事受託代辦土地登記及遺產繼承、分割等工作，竟利用告訴人林束勉、徐子繁、徐子倩、徐子君、徐子昌委託其代為辦理被繼承人徐志浩之遺產繼承、分割登記及遺產稅申報，且不熟相關流程之機會，以上開方式詐取屬於告訴人林束勉等5人繼承之財產，動機不良，手段非議，價值觀念偏差，損害告訴人林束勉等5人之權益，惟念其事後坦承犯行，態度尚佳，詐取金額高達570萬7704元，除於103年12月27日先返還部分款項外，尚逾400萬元遲未清償，且履經告訴人給予機會，被告均未能於期限內返還所欠款項（見原審卷附之歷次準備程序筆錄）；雖被告於106年1月11日與告訴人林束勉等5人成立和解，但被告仍未履行應於106年1月20日前給付440萬元的和解條件，後告訴人林束勉等5人雖於原審以被告為債務人的強制執行事件中聲請參與分配，扣除被告應負擔的執行費3萬5200元外，告訴人林束勉等5人實際獲償的金額僅有134萬1938元，尚未達被告應給付和解金額的3分之1，此部分的犯後態度難認非常良好，兼衡以被告之前科素行（見原審卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表）、具有大學畢業學歷之智識程度（見原審卷附之被告個人戶籍資料查詢結果），及被告自陳伊尚須扶養智障女兒，又罹患惡性膀胱腫瘤、攝護腺肥大等疾病（見原審上開準備程序筆錄及原審卷附之澄清綜合醫院中港分院診斷證明書、病理報告單、泌尿科手術紀錄）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
三、沒收部分
(一)本件被告行為後，刑法第2條、第38條，均於104年12月30日修正，並增訂第37之1、37之2、38之1至38之3、40之2等條文及第5章之1、第5章之2章名，且經總統公佈，於105年7月1日起施行；而同法第38之3條又於105年6月22日再經修正公佈，亦於同年7月1日施行。而依修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」；是有關刑法上之「沒收」，自應依修正後之刑法相關修正條文處理之。次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；修正後刑法第38之1條第1項、第3項、第5項分別定有明文。
(二)查被告於犯罪事實欄所載時、地，向告訴人林束勉等5人及臺灣銀行人員施以詐術，總計詐得570萬7704元；惟被告詐得該款項後，曾於103年12月27日返還115萬9930元，及於104年4月下旬返還54萬元，業據告訴人徐子繁於偵查中陳述明確（見偵卷第52頁）而上開被告於103年12月27日所匯還告訴人林束勉之款項，應係115萬9900元，其中30元為匯款手續費，並有陽信商業銀行取款條及匯款申請書附卷足佐（見偵卷第61、62頁），是就其犯罪所得，並扣除已合法清償予告訴人林束勉部分，尚未清償予告訴人等之款項為400萬7804元。後告訴人林束勉等5人於被告為債務人的強制執行事件參與分配，獲得分配金額137萬7138元，扣除被告應負擔之執行費3萬5200元，告訴人林束勉等5人實際獲償的金額為134萬1938元，亦屬合法發還告訴人林束勉等5人之金錢，故此部分應不予宣告沒收。故被告犯罪所得，尚未合法發還告訴人林束勉等5人之金額為266萬5866元（計算式4,007,804－1,341,938），自應依刑法第38條之1第1項本文、第3項之規定，予以宣告沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、另按對於科刑被告宣告緩刑，除應具備一定之條件，並須有可認為以暫不執行為適當之情形。然則究有無可認為以暫不執行為適當之情形存在，應就具體個案之情形，審酌定之。而緩刑制度，旨在對於初犯及輕微犯罪而設，於一定期間，猶豫其刑之執行，於期間屆滿而未撤銷者，刑之宣告失去效力，以啟自新，良法意美，但不得濫用。對犯罪情節及危害公共利益重大者，理應從重論科，方符社會正義，殊無以暫不執行為適當之可言（最高法院87年度台上字第3557號判決意旨參照）。被告雖以其需扶養智障女兒，身體狀況不佳，又積極與告訴人達成和解中為由，請求宣告緩刑云云。查被告犯後於偵審中雖均坦承犯行，但被告自承為告訴人林束勉丈夫即被繼承人徐志浩的好友等語（見他卷第47頁背面），竟違背徐志浩遺屬的信任關係，罔顧告訴人林束勉等5人家逢喪事，正處於情感哀傷之時，利用代為處理繼承徐志浩遺產之相關事務的機會為詐騙行為，行為實有可議；又被告係土地登記專業代理人，受客戶委託辦理繼承相關事務時，亦違反專業倫理，乘機施用詐術，謀取個人不法利益，更應予以非難。而被告詐欺之原來所得，高達570萬元以上，犯罪情節不輕，嚴重侵害告訴人林束勉等5人的財產法益；且被告於103年11月初為告訴人林束勉發覺後，除於103年12月27日及104年4月間先返還部分款項外，餘款遲未清償，履經告訴人給予機會，被告均未能於期限內返還所欠款項（見原審卷附之歷次準備程序筆錄）；後被告雖於106年1月11日與告訴人林束勉等5人成立和解，但仍未依和解條件於106年1月20日前主動履行，還需要告訴人林束勉等5人透過參與分配程序求償，所獲償金額亦不到被告承諾給付和解金額的3分之1，實難認被告有出於誠摯的努力以回復告訴人林束勉等5人所受損害，其此部分的犯後態度未見良好。又告訴人林束勉等5人選任律師為代理人，亦本院審理時亦表達告訴人林束勉等5人對本案的意見為「如果和解無法履行的話，告訴人就不同意給被告緩刑的機會」等語（見本院卷第24頁背面），亦可見告訴人林束勉等5人對被告犯後的善後表現並不滿意，迄今無法諒解被告。綜上，被告上訴意旨雖請求為緩刑之宣告，經本院再三斟酌，認以被告本案所為犯行之情節，以不宣告緩刑為適當；被告此部分上訴為無理由，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第339條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官周穎宏到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 6 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊
法 官 林 欽 章法 官 施 慶 鴻以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 紀 美 鈺中 華 民 國 106 年 6 月 6 日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。