臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上易字第728號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 鄭葉上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣臺中地方法院106年度易字第1188號中華民國106年5月3日第一審判決(聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第30576號)，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
鄭葉犯賭博罪，處罰金新臺幣貳仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯賭博罪，處罰金新臺幣貳仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行罰金新臺幣參仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、鄭葉基於在公眾得出入之場所賭博財物之犯意，分別於民國105年6月28日20時47分47秒、105年6月30日20時56分10秒，在臺中市○○區○○街○○○○巷○○弄○號住處，利用00-00000000號市內電話(登記名義人為其夫葉乃仁)，傳真簽注單至00-0000000號市內電話，向身分不詳之上游組頭進行香港六合彩簽賭，賭法為於每期香港六合彩開獎前簽選01到49號的號碼，對賭俗稱「香港六合彩」二星、三星、四星等各式玩法，每注新臺幣(下同)100元，嗣再與當期香港六合彩開獎之6組號碼相互核對，若選擇「二星」之玩法，簽中香港六合彩之2個組合號碼，每注可得5700元之彩金；若選擇「三星」玩法，簽中香港六合彩之3個組合號碼，每注可得5萬7000元之彩金；若選擇「四星」玩法，簽中香港六合彩之4個組合號碼，每注可得75萬元之彩金。上開各種賭博方式，如均未簽中，則所繳之賭資即歸該身分不詳之上游組頭所有，以此方式公然賭博，並因此獲利約1000元。
二、案經臺中市政府警察局霧峰分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查聲請以簡易判決處刑。
理 由
一、證據能力部分：
(一)本案「傳真簽單影本」之通訊內容部分並無證據能力，應予排除：
①按憲法第12條規定：「人民有秘密通訊之自由」，旨在確保
人民就通訊之有無、對象、時間、方式及內容等事項，有不受國家及他人任意侵擾之權利(大法官釋字第631號解釋參照)。參以通訊保障及監察法(下稱通保法)第1條、第2條規定，亦在重申國家為偵查犯罪而蒐集人民秘密通訊，係侵害憲法所保障之秘密通訊自由，必須有明確法律授權，且合於憲法第23條所列事由始得蒐集之意。如有違反，同法第18條之1第3項更明文規定：「違反第5條、第6條或第7條規定進行監聽行為所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據或其他用途，並依第17條第2項規定予以銷燬」。又通保法所稱通訊如下：一、利用電信設備發送、儲存、傳輸或接收符號、文字、影像、聲音或其他信息之有線及無線電信。二、郵件及書信。三、言論及談話。前項所稱之通訊，以有事實足認受監察人對其通訊內容有隱私或秘密之合理期待者為限；所稱通信紀錄者，謂電信使用人使用電信服務後，電信系統所產生之發送方、接收方之電信號碼、通信時間、使用長度、位址、服務型態、信箱或位置資訊等紀錄。所稱之通訊使用者資料，謂電信使用者姓名或名稱、身分證明文件字號、地址、電信號碼及申請各項電信服務所填列之資料，通保法第3條、第3條之1分別定有明文。是通保法就監察客體乃區分2大類型，如為「通訊」之監察，須依通保法第5條至第7條為之；如為「通信紀錄」、「通訊使用者資料」等不涉及通信內容之資訊監察，則依通保法第11條之1為之。此與比較法制上尚針對「通訊」再細分為「即時且含有通信內容之通訊」及以「電子儲存之通訊(electronic storage，非即時)」而設不同之規範有別，故縱為已儲存之通訊內容，亦為通保法第3條所規範之對象。
②卷附之傳真簽單影本2張，其上除有傳真之時間外，並有書
寫字跡、簽注種類與號碼、簽注金額及名稱代號(即「阿葉」)等意思表示內容(見偵卷第19至20頁)，而上開簽單之通訊方式，係發送方利用電話傳真機將掃描之影像，經由電信線路傳送到中華電信股份有限公司(下稱中華電信)之電腦伺服器儲存，伺服器處理後再透過電信線路傳送到接收方之電信用戶，且因該等簽單上之號碼、文字等內容，係利用中華電信之電信設備發送及儲存，並屬私人間之通信，復查無證據證明警方取得該等傳真通訊內容，曾經得通訊相對人間任何一方之同意，自應認發送方與接收方對該通訊內容具有隱私及秘密之合理期待，揆諸前開說明，上揭通訊內容自屬通保法第3條之通訊，而非同法第3條之1所指之「通信紀錄」、「通訊使用者資料」，自應依同法第5條或第6條之規定，經法官核發通訊監察書，始得取得。
③查本件檢察官提出之傳真簽單影本2張，其取得方式，經原
審向臺灣臺中地方法院檢察署(下稱臺中地檢署)檢察官函詢結果，臺中地檢署雖以106年3月20日中檢宏孔初105偵4390字第030476號函暨所附106年1月19日中檢宏珠105他4911字第007469號函、臺灣臺中地方法院106年聲調字第134號調取票影本(見中簡卷第21至22頁)，稱其係向臺灣臺中地方法院取得106年1月18日核發之106年度聲調字第134號通信調取票後，依據刑事訴訟法第133條規定，以106年1月19日函檢附前開調取票，向中華電信調取門號「00-0000000」號電話於附表所示時間之雙向通聯紀錄，而經中華電信提供傳真簽單影本2張等情。然核如附表所示之時間(即105年12月13日至106年1月12日)，與被告於105年6月28日20時47分47秒、105年6月30日20時56分10秒之傳真時間並無重疊之處，是本件檢警人員顯然並非執上開通信調取票而取得上開傳真簽單影本2張，其取得前開通訊內容之途徑自難認於法有據。
④又通訊監察以截收、監聽、錄音、錄影、攝影、開拆、檢查
、影印或其他類似之必要方法為之，通保法第13條第1項前段定有明文。觀諸同法第18條之1第3項文字，雖僅就違反第5條至第7條而進行「監聽行為」取得之內容或所衍生之證據排除其證據能力，惟本院認為，凡是同法第13條第1項前段所定之通訊監察方式，均須經法官核發通訊監察書，且各種通訊監察方法所得資訊均為具有隱私期待之通訊，隱密監控之侵害性格並無不同，依相同事物為相同處理之解釋方法，就通訊保障及監察法第18條之1第3項所稱之「監聽行為」，自以例示規定之解釋為妥。再者，獨獨針對監聽行為設立證據排除規定，其他通訊監察行為不與焉，勢將完全架空該證據排除條款，使之全無意義。因為，只要先予錄音或錄影，事後再播放耳聞或觀看，縱非即時監聽，侵犯秘密通訊自由取得隱私資訊之效果完全相同，國家機關自可執此見解規避證據排除條款，其論理上謬誤甚明。本案警方取得儲存在電信業者電腦伺服器之通訊，該通訊本係以電磁紀錄形式儲存在於伺服器上，業者應警方所請，將文字影像之電磁紀錄輸出列印附著在紙張之上，成為可供閱讀與解讀之資訊。由此過程觀之，警方獲取通訊之方法與影印既有文字或影像相類似，應屬同法第13條第1項所稱之「其他類似之必要方法」。從而，警方違反通保法第5條或第6條規定以「其他類似之必要方法」實施通訊監察，該「其他類似之必要方法」亦屬同法第18條之1第3項所稱之監聽行為，則警方違反通保法所取得之通訊依同法第18條之1第3項不得於本案審判程序採為證據，應予排除。
⑤我國刑事訴訟法就通訊監察之強制處分，自17年立法以來，
僅有規定郵件與電報之扣押(刑事訴訟法第130條、第131條及第135條規定參照)，未及於其他型態之通訊監察。嗣於88年7月14日制定公布通保法，而以法律明文規範國家為犯罪偵查目的對於人民實施通訊監察之事項。嗣後大法官釋字第631號解釋明確揭示原通保法第5條第2項有關檢察官得於偵查中核發通訊監察書之規定牴觸憲法第12條保障人民秘密通訊自由之意旨後，96年7月11日修正公布之通保法第5條第2項乃規定通訊監察須依法院核發之通訊監察書為之、103年1月29日增訂之第11條之1則規定調取「通信紀錄」及「通訊使用者資料」亦須經法官核發調取票始得為之(本條規定應優先於交通部電信總局於88年10月22日依電信法第7條第2項：「前項依法律規定查詢者不適用之；電信事業處理有關機關(構)查詢通信紀錄及使用者資料之作業程序，由電信總局訂定之。」規定所訂定、國家通訊傳播委員會於96年7月20日修正之「電信事業處理有關機關查詢電信通信紀錄實施辦法」)。由上開「立法機關制定別於刑事訴訟法之特別法」及「特別法歷來修正趨向嚴格限制國家實施通訊監察之令狀(從通訊監察書得由檢察官核發改為一律由法官核發)與範圍(通訊監察以外再納入通信紀錄及通訊使用者資料)」之立法進程可知，通訊監察係屬強制處分，原本應規定在規範國家偵查犯罪實施強制處分之基本法律之刑事訴訟法內，惟立法者選擇以特別法方式，即在刑事訴訟法外另行制定通保法，依據立法者明示之特別法優於普通法意旨，通保法厥為刑事訴訟法之特別法，應優先適用，此為立法政策之選擇。則國家為偵查犯罪目的而取得通訊及通信紀錄，必須依據通保法規定，經法官核發令狀，始得為之，不能再根據與之牴觸之刑事訴訟法第133條、第138條逕以扣押方式取得。本件臺中地檢署106年1月19日函之說明一固記載「本件依據刑事訴訟法第133條辦理」等語，但依前述說明，有關於通訊內容之取得，須優先依通保法之規定處理，而排除刑事訴訟法第133條及第135條規定之適用，自無從以檢察官係依刑事訴訟法第133條規定要求中華電信提供傳真簽單影本2張，即認其為合法取得而有證據能力。
⑥再通保法第3條第2項雖規定：「前項所稱之通訊，以有事實
足認受監察人對其通訊內容有隱私或秘密之合理期待者為限」，然依上說明，被告既係利用電話傳真機將上開簽單上之號碼、文字等內容，透過中華電信之電信設備發送及儲存，其主觀上對其通訊內容自有隱私或秘密之合理期待，檢察官認被告以傳真簽注單方式，在公眾得出入之無形空間下注簽賭，係以公然方式賭博財物，無隱私或秘密可言，非屬通保法保護之通訊，並無通訊保障及監察法第3條第2項規定之適用，其對被告進行該法第5、6、7條規定之通訊監察，自無聲請通訊監察書之必要等語，自難憑採。
(二)又00-00000000號市內電話之通聯紀錄，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審判時依法踐行調查證據程序，檢察官及被告鄭葉均不爭執各該證據之證據能力，且與本案待證事實具有自然之關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據。
二、上開犯罪事實，業據被告於警詢、檢察官偵查、原審及本院審判時均坦承不諱，並有00-00000000號市內電話通聯紀錄附卷可證，觀諸通聯紀錄內容，被告先後於105年6月28日(星期二)20時47分47秒、105年6月30日(星期四)20時56分10秒，使用00-00000000號市內電話發話至00-0000000號市內電話，且香港六合彩於每週星期二、四、六晚間開獎，為眾所週知之事實，足認被告於前揭時間發話予他人，且該等日期與香港六合彩開獎日相合，其被告自白該等通訊內容確屬聯繫下注簽賭六合彩一節應與事實相符，堪以採信。從而本案事證明確，被告上開賭博犯行均堪認定，應予依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪。被告先後2次賭博犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。查00-00000000號市內電話通聯紀錄，應足為被告自白之補強證據，已如上述，原審以本件被告之自白欠缺補強證據為由，對被告為無罪之諭知，尚有未洽，公訴人上訴意旨，雖未指摘於此，然原判決既有上開瑕疵，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告除有違反票據法之前科外，未有其他刑事犯罪紀錄，其簽賭香港六合彩賭博，有害社會風氣及善良風俗，惟念及被告於犯後坦承犯行，態度尚佳，簽賭下注金額非大；暨被告為高職畢業之智識程度、家庭經濟狀況普通等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑及定其應執行之刑，且均諭知易服勞役之折算標準。
四、沒收部分：
(一)被告行為後，刑法第2條、第38條已於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，並增訂刑法第38條之1等相關規定。105年6月22日修正刑法施行法第10條之3規定：「中華民國104年12月17日及105年5月27日修正之刑法，自105年年7月1日施行。」「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」以上修正或增訂之立法目的，旨在認為犯罪行為人所有供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，係藉由剝奪其所有以預防並遏止犯罪，有沒收之必要，暨任何人都不得保有犯罪所得，剝奪犯罪所得以作為打擊不法、防止犯罪之主要手段，以回復合法財產秩序，因認沒收具有獨立性，並非刑罰，故明定適用裁判時之法律。故本案就沒收之相關規定，均適用105年7月1日施行之刑法第2條第2項、第38條、第38條之1等規定。
(二)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前開沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。本件被告簽賭之所得為1000元，業據被告於警詢及檢察官偵查時供明在卷，應依刑法第38條之1第1項前段之規定宣告沒收，且因並未扣押，故依刑法第38條之1第3項規定，宣告於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
(三)又刑法第266條第2項雖係賭博罪沒收之特別規定，然該項所指「當場賭博之器具」係指在賭博現場直接用以賭賽輸贏的器具，非資供決定勝負之工具自不包括在內。本件卷附之傳真簽單影本2張，只是被告傳真給組頭用以紀錄某賭客簽賭號碼之單據，並非賭博決定勝負之工具，檢察官認係被告當場賭博之器具，請求依刑法第38條第2項但書、第266條第2項宣告沒收，自有未洽。又簽單固係供賭博犯罪所用之物，然卷附之簽單影本並非原本，如予宣告沒收，顯然欠缺刑法上之重要性，本院認無宣告沒收之必要。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第266條第1項前段、第42條第3項、第51條第7款、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳婉萍聲請以簡易判決處刑，檢察官張溢金提起上訴，檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 12 月 19 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃 仁 松
法 官 唐 中 興法 官 林 宜 民以上正本證明與原本無異。
被告或得為被告利益上訴之人得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃 湘 玲中 華 民 國 106 年 12 月 19 日所犯法條：
刑法第266條第1項在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
【附表】106年度聲調字第134號通信調取票核准調取00-0000000號市內電話之雙向通聯時間┌──┬───────────────────────┐│編號│通聯時間 │├──┼───────────────────────┤│ １ │105 年12月13日0 時0 分起至同年月15日24時0 分止│├──┼───────────────────────┤│ ２ │105 年12月20日0 時0 分起至同年月23日24時0 分止│├──┼───────────────────────┤│ ３ │105 年12月27日0 時0 分起至同年月29日24時0 分止│├──┼───────────────────────┤│ ４ │106 年1 月3 日0 時0 分起至同年月5 日24時0 分止│├──┼───────────────────────┤│ ５ │106 年1 月10日0 時0 分起至同年月12日24時0 分止│└──┴───────────────────────┘