臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上易字第844號上 訴 人即 被 告 李榮煌選任辯護人 米承文律師上 訴 人即 被 告 梁國堡上列上訴人因背信案件，不服臺灣臺中地方法院105年度易字第988號中華民國106年5月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵續字第117號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、李榮煌、梁國堡均為有巢氏房屋臺中太平新光加盟店之仲介人員，而梁國堡之父親梁基護（業經臺灣臺中地方法院以104年度易字第412號判處有期徒刑8月，並經本院以104年度上易字第1143號判決駁回上訴確定）為祭祀公業梁三合春（管理人梁基參）之派下員。緣祭祀公業梁三合春欲標售其所有坐落臺中市○○區○○○段514、515、516、552、554、555、556號等7筆地號土地（下稱系爭土地），並於民國102年8月23日公布之系爭土地投標須知第六點㈡中載明：「得標者若非本公業派下現員，本公業須先通知各派下現員而無人行使優先購買權後，方可確定得標」，而黃暐倩有意購買系爭土地，惟因不具派下員身分，遂經梁基參之介紹，得知具派下員身分之梁基護有意為其代為標購系爭土地，並透過梁基參轉知梁基護，梁基護即於102年9月12日帶同李榮煌、梁國堡等人至黃暐倩位於臺中市太平區之住處，與黃暐倩商議代為標售系爭土地事宜後，梁基護即同意以其名義代黃暐倩標購系爭土地，李榮煌、梁國堡則負責處理相關投標及過戶之事宜，黃暐倩並承諾於事成之後給付得標價額1%之報酬予梁基護、李榮煌、梁國堡等人。雙方達成上開共識後，黃暐倩遂於102年9月13日，在其上開住處，備妥面額新臺幣（下同）150萬元之合作金庫商業銀行軍功分行支票1張交予李榮煌、梁國堡及梁基護等人，供其等作為標購系爭土地保證金之用，並由梁基護簽立「擔保書」及同面額之本票交予黃暐倩，用以擔保上開支票之用途，且由李榮煌、梁國堡在上開「擔保書」上簽名共同為梁基護擔保。嗣於102年9月15日投標當日上午9時許，李榮煌、梁國堡、梁基護等人至黃暐倩上開住處與黃暐倩商議投標事宜時，黃暐倩為避免李榮煌、梁國堡、梁基護等人得標後拒不過戶，遂要求梁基護簽立「切結書」，約明梁基護於標得系爭土地後，倘未依約將系爭土地過戶予黃暐倩或其指定之人，梁基護即應賠償黃暐倩500萬元及歸還黃暐倩先前已支出之價金，並由李榮煌、梁國堡簽名共同連帶擔保，黃暐倩並依李榮煌之建議，暫定以3380萬元標購系爭土地。然黃暐倩於同日上午11時許，在系爭土地投標所（即臺中市○○區○○○路○○○號旁之菁埔老人會館）附近之7-11便利超商內，與李榮煌、梁國堡、梁基護等人商議最終投標之價額時，認李榮煌先前建議之3380萬元高於市場行情，經與李榮煌、梁國堡、梁基護等人協調、磋商後，即指示李榮煌視投標人數之多寡，再決定以3010萬元或2960萬元投標，嗣李榮煌評估現場之狀況，即依黃暐倩之指示，以梁基護之名義填載投標金額3010萬元之投標單參與投標，並順利標得系爭土地。詎李榮煌、梁國堡、梁基護等人為黃暐倩標得系爭土地後，明知其等係受黃暐倩委託代為處理系爭土地投標事務之人，依上開「切結書」之約定，本應將系爭土地過戶予黃暐倩或黃暐倩指定之人，然因得知另有買家願出高價購買系爭土地，竟意圖為自己獲取不法之利益，共同基於背信之犯意聯絡，藉故拖延而未將系爭土地移轉登記予黃暐倩，且積極與有意購買系爭土地之張朝榮商議買賣系爭土地事宜，並於102年9月30日與紀竹芸之代理人張朝榮談妥以4200萬元之代價，讓與梁基護標得系爭土地之權利及義務，並於當日與紀竹芸（由其配偶張朝榮代理）簽立「買賣契約讓渡協議書」，又積極要求祭祀公業梁三合春之管理人梁基參儘速將系爭土地移轉登記予紀竹芸，惟因梁基參經黃暐倩告知而知悉梁基護等人與黃暐倩間之糾紛，故不願配合辦理，致李榮煌、梁國堡、梁基護等人無法依上開「買賣契約讓渡協議書」之內容履行，遂以梁基護之名義向臺灣臺中地方法院民事庭對祭祀公業梁三合春提起請求履行契約之民事訴訟（該院102年度重訴字第632號），要求祭祀公業梁三合春應將系爭土地移轉登記予梁基護或其指定之第三人，經該院民事庭於103年2月11日判決梁基護勝訴，並於103年3月10日判決確定後，李榮煌、梁國堡、梁基護等人即於103年4月17日與張朝榮另行磋商，同意改以3940萬元讓與梁基護取得上開系爭土地之權利及義務，並於當日與紀竹芸（由張朝榮代理）簽立「不動產買賣契約讓渡協議書」，再於103年6月17日將系爭土地移轉登記至紀竹芸名下，致黃暐倩無法取得系爭土地之所有權及喪失未來可期待之利益而受有損害，李榮煌、梁國堡事後則各分得40萬元之不法利益。
二、案經黃暐倩訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經於審理期日踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均已當庭表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述之製作及取得，並無證據顯示有何違背程序規定而欠缺適當性之情事，認以之為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明定。查本件以下所引用之非供述證據，經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告及其辯護人均未表示無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依上開規定之反面解釋，亦應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）李榮煌、梁國堡固坦承參與告訴人黃暐倩以梁基護名義代為標購系爭土地之事宜，並於上開時間、地點，共同為梁基護擔保而在上開「擔保書」、「切結書」上簽名，並於102年9月15日以梁基護名義標得系爭土地後，未將系爭土地移轉登記予告訴人或其指定之人，梁基護並於同年9月30日與紀竹芸之代理人張朝榮約定以4200萬元讓與標得上開系爭土地之權利及義務，再經梁基護對祭祀公業梁三合春提起請求履行契約之民事訴訟勝訴後，又於103年4月17日與張朝榮另約定以3940萬元讓與標得上開系爭土地之權利及義務，並於103年6月17日移轉登記予紀竹芸所有等事實，惟均矢口否認有何背信之犯行，被告李榮煌辯稱：我只是擔任系爭土地之仲介人員，並在上開「擔保書」、「切結書」上簽名擔保這個買賣順利成交而賺取仲介費而已，我與告訴人並無委任關係，且於102年9月15日上午，在告訴人住處簽立「切結書」時，告訴人即交代本案以3380萬元投標，如能以更低價格得標，則價差由梁基護取得，而本案以3010萬元標得後，因告訴人不願履行承諾而未能辦理移轉登記，且我沒有買賣系爭土地之權限，更未於102年9月30日、103年4月17日參與簽訂上開系爭土地買賣契約讓渡協議書之事宜，自與梁基護並無犯意聯絡及行為分擔，而我所獲取之40萬元是我業務上之正當行為所應得之仲介費，並未損害告訴人之利益，所以我並沒有為自己不法利益之意圖及背信之故意云云；另被告梁國堡則辯稱：我只是擔任仲介人員，並在上開「擔保書」、「切結書」上簽名以擔保這個買賣順利成交而賺取仲介費而已，102年9月15日當天上午1我並未到7-11便利商店，且我於103年2月間即離開有巢氏房屋，未再參與後續之事宜，並無與梁基護共同背信，至於我取得之40萬元是因我負責仲介梁基護與告訴人買賣系爭土地而獲取之仲介費云云。經查：
㈠祭祀公業梁三合春於102年8月23日公布系爭土地拍賣須知，
並於該須知第六點㈡中載明：「得標者若非本公業派下現員，本公業須先通知各派下現員而無人行使優先購買權後，方可確定得標」，因告訴人有意購買系爭土地，惟不具派下員身分，遂經梁基參之介紹，得知具派下員身分之共犯梁基護有意為其代為標購系爭土地，並透過梁基參轉知共犯梁基護，共犯梁基護即於102年9月12日帶同被告李榮煌、梁國堡等人至告訴人位在臺中市太平區之住處，與告訴人商議代為標售系爭土地事宜後，共犯梁基護即同意以其名義代告訴人標購系爭土地，被告李榮煌、梁國堡則負責處理相關投標及過戶之事宜，告訴人並承諾於事成之後給付得標價額1%之報酬予共犯梁基護及被告李榮煌、梁國堡等人；雙方達成上開共識後，告訴人即於102年9月13日在其上開住處，備妥面額150萬元之合作金庫商業銀行軍功分行支票1張交予被告李榮煌、梁國堡及共犯梁基護等人，供其等作為標購系爭土地保證金之用，並由共犯梁基護簽立「擔保書」及同面額之本票交予告訴人，用以擔保上開支票之用途，再由被告李榮煌、梁國堡在上開「擔保書」上簽名共同為共犯梁基護擔保；嗣於102年9月15日投標當日上午9時許，被告李榮煌、梁國堡及共犯梁基護等人至告訴人上開住處與告訴人商議投標事宜時，告訴人為避免被告李榮煌、梁國堡及共犯梁基護等人得標後拒不過戶，遂要求共犯梁基護簽立「切結書」，約明共犯梁基護標得系爭土地後，倘未依約將系爭土地過戶予告訴人或其指定之人，共犯梁基護即應賠償告訴人500萬元及歸還告訴人先前已支出之價金，並由被告李榮煌、梁國堡簽名共同連帶擔保，嗣被告李榮煌以梁基護之名義填載投標金額3010萬元之投標單參與投標，並順利標得系爭土地等情，為被告李榮煌、梁國堡所不爭執（見原審105年度易字第988號卷第46、47頁），且證人即共犯梁基護於原審另案準備程序中亦不爭執（見原審104年度易字第412號第50頁背面、51頁），並經證人即告訴人黃暐倩於偵查及原審審理中證述明確（見103年度偵續一字第80號偵查卷第62、63頁背面、原審104年度易字第412號卷第74至84頁背面、105年度易字第988號卷第78至86頁），核與證人梁基參於偵查中證述相符（見102年度偵字第23664號卷第72頁背面、73頁），並有祭祀公業梁三合春全部土地投標須知、上開「擔保書」、「切結書」、共犯梁基護簽立之本票及共犯梁基護與祭祀公業梁三合春簽訂之不動產買賣契約書等在卷可稽（見102年度偵字第23664號卷第9至12、13至17頁），該部分事實應堪認定。
㈡又被告李榮煌、梁國堡及共犯梁基護等人為告訴人標得系爭
土地後，未將系爭土地移轉登記予告訴人，並於102年9月30日與紀竹芸之代理人張朝榮談妥以4200萬元之代價，將共犯梁基護上開系爭土地之權利及義務讓與紀竹芸，並於當日與紀竹芸（由其配偶張朝榮代理）簽立「買賣契約讓渡協議書」，嗣因祭祀公業梁三合春之管理人梁基參不願配合將系爭土地移轉登記予紀竹芸，共犯梁基護即向原審法院民事庭對祭祀公業梁三合春提起請求履行契約之民事訴訟（原審102年度重訴字第632號），要求祭祀公業梁三合春應將系爭土地移轉登記予梁基護或其指定之第三人，經原審法院民事庭於103年2月11日判決共犯梁基護勝訴，並於103年3月10日判決確定後，梁基護即於103年4月17日另與紀竹芸（由張朝榮代理）簽立「不動產買賣契約讓渡協議書」，同意改以3940萬元讓與其取得上開系爭土地之權利及義務，並於103年6月17日將系爭土地移轉登記至紀竹芸名下，被告李榮煌、梁國堡2人事後並各分得40萬元等事實，亦為被告李榮煌、梁國堡2人所不爭執（見原審105年度易字第988號卷第46、47頁），且證人即共犯梁基護於原審另案準備程序中亦不爭執（見原審104年度易字第412號第50頁背面、51頁），並經證人張朝榮於偵查及原審審理中證述（見103年度偵續一字第80號偵查卷第31、32頁、105年度偵續字第117號偵查卷第42頁背面、43頁、原審105年度易字第988號卷第86頁背面至92頁）、證人即買方之仲介石祐銘於偵查及原審審理中證述（見103年度偵續一字第80號偵查卷第31頁背面至32頁、原審105年度易字第988號卷第93頁至102頁）、證人紀竹芸於偵查中證述（見104年度偵字第24011號偵查卷第78、79頁、103年度偵續一字第80號偵查卷第31頁）明確，並有共犯梁基護與證人紀竹芸於102年9月30日簽訂之買賣契約讓渡協議書及收款明細（見103年度偵續一字第80號偵查卷第55頁背面至59頁）、共犯梁基護於102年11月12日寄發予梁三合春祭祀公業要求移轉登記系爭土地之存證信函（見102年度偵字第23664號偵查卷第36頁）、原審102年度重訴字第632號民事判決及確定證明書（見103年度偵續一字第80號偵查卷第45頁背面至50頁）、共犯梁基護與證人紀竹芸於103年4月17日簽訂之不動產買賣契約讓與協議書（見103年度偵續一字第80號偵查卷第38頁至44頁）等附卷足憑，該部分事實亦堪認定。
㈢被告李榮煌、梁國堡2人雖以前詞置辯，惟查：
⒈證人即告訴人黃暐倩於偵查及原審審理中證稱：我透過永春
不動產之仲介人員陳志杰知悉系爭土地要賣，我就自己去拜訪該祭祀公業的管理人梁基參，因系爭土地的共有人有優先承買權，所以就拜託梁基參介紹派下員幫我代標，梁基參就有通知梁基護，但等了很久梁基護都沒有來，我就將電話、地址留給梁基參轉交給梁基護，而於102年9月12日梁基護就帶著被告梁國堡、李榮煌到我住處，當時梁基護就有表示願意代標，並詢問代標的酬勞，我就表示願意比照一般仲介買賣的報酬，給付得標金額1％，隔天被告李榮煌、梁國堡、梁基護及有巢氏房屋的老闆洪銘璘、仲介人員許世墾一同到我住處，我就問梁基護為什麼來這麼多人，梁基護就表示因為這個案子是梁基護在有巢氏房屋工作的兒子即被告梁國堡提供給有巢氏房屋，所以要以有巢氏房屋的名義跟我接洽，而後續的事宜就交由被告李榮煌、梁國堡主導，過程中也都是被告李榮煌、梁國堡跟我交談，而梁基護只是偶爾回話，洪銘璘、許世墾大部分都在旁邊聽，當時被告梁國堡或是被告李榮煌提出空白的「擔保書」要我簽名，但我覺得字句很模糊、不明確，所以當場要求要寫清楚，並要在場的人簽名，我並交付事先準備好的1張銀行支票作為投標的保證金，梁基護並開立1張本票給我作為擔保；而於102年9月15日投標當日早上8、9點，被告李榮煌、梁國堡及梁基護到我家談投標的事情，並簽立「切結書」，當時被告李榮煌建議我用3380萬元投標，但後來我就請被告李榮煌填寫投標金額各為2960萬元、3010萬元的投標單等語（見103年度偵續一字第80號卷第62、63頁、原審104年度易字第412號卷第74至84頁、原審105年度易字第988號卷第78至86頁）；且被告李榮煌於另案審理中證稱：當時告訴人有說如果我們標到的話，願意給付我們80萬元的仲介費等語（見原審104年度易字第412號卷第92、93頁），足見本件告訴人以梁基護名義標購系爭土地之事係由被告李榮煌、梁國堡2人代表梁基護與告訴人洽談相關事宜，並與告訴人商議報酬、投標金額、填寫投標單及辦理過戶等事宜，且亦約定被告李榮煌、梁國堡2人於標得系爭土地後自告訴人處獲得仲介費用，並同時在上開「擔保書」、「切結書」上均簽名為共犯梁基護連帶擔保，足徵被告李榮煌、梁國堡2人顯係與共犯梁基護同受告訴人之委託處理本件標售系爭土地事宜甚明。被告李榮煌、梁國堡辯稱：我們只是擔任仲介人員，在上開「擔保書」、「切結書」上簽名僅係擔保系爭土地買賣順利成交而賺取仲介費而已，與告訴人黃暐倩並無委任關係云云，顯係卸責之詞，洵無足採。
⒉另觀諸上開「切結書」記載：「茲本人梁基護以黃暐倩女士
出資向祭祀公業梁三合春業購買（代購）台中市○○區○○○段地號514、515、516、555、512、554、556七筆土地，其買價金為新台幣參仟參佰捌拾萬元正（暫定），倘若於該價款順利購得，本人未履約將該七筆土地過戶於黃暐倩女士（或指定人）名下，本人切結願賠償新台幣伍佰萬元正，並歸還其已支出價金。」之內容（見102年度偵字第23664號偵查卷第10-1頁），於買賣價金3380萬元之後即緊接「暫定」2字，且前後字形、大小、墨色一致，應係同一時間出於同一人之手，而非事後插入之文字。雖上開切結書上所載「參仟參佰捌拾萬元正（暫定）」之字跡較其他文字為淡，惟據證人即告訴人黃暐倩於另案本院104年度上易字第1143號案件準備程序中證稱：當天我為了怕共犯梁基護不過戶給我，就在共犯梁基護等人還沒有到我家前，就在我家樓上書寫這份「切結書」的內容，後來共犯梁基護等人來了之後，就拿樓下桌上的筆書寫「參仟參佰捌拾萬元正（暫定）」的文字，並將該筆拿給共犯梁基護等人簽名，因為是不同支筆，所以筆跡比較淡等語（見本院104年度上易字第1143號卷第27頁背面），足見上開「暫定」2字應係共犯梁基護及被告李榮煌、梁國堡2人簽立上開「切結書」時即已存在之文字甚明，是被告李榮煌之辯護人請求將上開「切結書」送請鑑定關於「暫定」二字是否係系爭土地投標完後填載，本院認無鑑定之必要，併此敘明。
⒊又證人即告訴人黃暐倩於偵查及原審審理中證稱：於102年9
月15日投標當日早上8、9點，被告李榮煌、梁國堡及共犯梁基護到我家談投標的事情，我當時擔心若共犯梁基護標到不過戶給我，我卻要支付仲介費，對我沒有保障，所以就先寫好上開「切結書」，要求被告李榮煌、梁國堡及共犯梁基護簽名，當時被告李榮煌、梁國堡擔心我投標的價格太低沒有辦法標到，就無法獲得報酬，因此建議我用3380萬元投標，但我想說還要考慮看看，所以才會在「切結書」上寫下「暫定」的文字，而於當日早上11時許，在投標所附近的便利商店與被告李榮煌、梁國堡、梁基護及有巢氏房屋的老闆娘林淑貞等人碰面，我就請被告李榮煌填寫投標金額各為2960萬元、3010萬元的投標單，請被告李榮煌於投標人數多時以3010萬元投標，投標人數少時則以2960萬元投標，當時被告李榮煌、梁國堡這一邊很反彈，林淑貞還跟我爭執，要我標高一點，但我表示有成本考量，不然就不標了，被告李榮煌、梁國堡這一邊才無奈答應，但是被告李榮煌就表示被告李榮煌、梁國堡這邊人那麼多，只有1％的報酬太少不夠分，我就表示如果標到願意提高報酬至2％，之後被告李榮煌、梁國堡才與共犯梁基護去投標等語（見103年度偵續一字第80號偵查卷第62、63頁、原審104年度易字第412號卷第74至84頁、105年度易字第988號卷第78至86頁），核與被告李榮煌於原審104年度易字第412號案件審理時供承：切結書上所記載3380萬元是經過大家的共識，當時並沒有談到低於這個金額之差額如何處理，後來在投標所附近的便利商店，因為投標人潮沒有我們預料的多，可能標得的價格不用那麼高，所以告訴人跟我商量後，就決定3010萬元的價格，有巢氏房屋的老闆娘怕這樣的價格標不到，有與告訴人爭執，但告訴人堅持說要看現況，就給我各為2960萬元及3010萬元的投標單，要我人多就投3010萬元，人少就投2960萬元，我跟告訴人說因為怕標不到，所以就拿3010萬元的標單交給梁基護去投標等語相符（見原審104年度易字第412號卷第91頁背面、93頁背面、100頁），足見告訴人於投標當日雖依被告李榮煌等人之建議，在切結書上記載以3380萬元之金額標購系爭土地，惟於投標前，仍就最終投標之金額與被告李榮煌、梁國堡等人協調、磋商，最後才決定交由被告李榮煌視投標人數多寡以3010萬元或2960萬元之價格投標，並願意增加1%之報酬，被告李榮煌即承告訴人黃暐倩之指示填載投標金額各為2960萬元、3010萬元之投標單，並於投標時交付投標金額3010萬元之投標單予共犯梁基護投標，顯見被告李榮煌、梁國堡等人與告訴人商議最終投標金額後，即接受告訴人決定之投標金額，並依告訴人決定之投標金額投標，是上開切結書所載之金額應僅係「暫定」而已甚明。況告訴人本係為求以較低之價格順利標得系爭土地而從中獲取更高之利益，是關於系爭土地能否標得、以多少金額標得，乃告訴人最為關切之事，且告訴人當時業已承諾另增加得標金額1％之報酬予被告李榮煌、梁國堡等人，對其而言無疑額外增加本件投標之成本，衡情告訴人自當審慎評估自身之財力狀況及風險，以決定最適宜之投標金額而從中獲取最佳之利益，自無可能另行同意被告李榮煌等人得自行以低於3380萬元之價格投標，並將差額給付予被告李榮煌、梁國堡等人，而使自己處於額外增加成本，且提高無法得標風險之不利情形，且此亦據證人即告訴人黃暐倩於原審審理中證稱：對於切結書所載之投標金額與實際投標金額之差價，我並無與被告李榮煌、梁國堡等人談到要如何去分，因為如果我一定要去支付3380萬元，我就直接以3380萬元去投標就好，何需降價至3010萬元去冒失標之風險等語明確（見原審104年度易字第412號卷第82頁背面至83頁），益見上開切結書上之3380萬元確係暫定之投標金額，否則何以告訴人在投標前將投標金額變更為2960萬元或3010萬元，被告李榮煌、梁國堡及共犯梁基護亦配合告訴人之指示，將投標金額變更為3010萬元，雙方均未嚴守切結書上所載3380萬元之投標金額？另被告李榮煌之辯護人請求傳訊之證人許世墾於本院審理中到庭雖證稱：當天我是去有巢氏找洪銘璘，並載他去告訴人家中，共載2次，我在擔保書上簽名，是因有紅包可以領，第1次我在外面抽香菸，只有進去裡面坐一下而已，對於買賣價金細節沒有聽到，第2次我沒有進去，在車上等並抽菸，對於他們與告訴人談的內容我都不知道，離開告訴人家時在車上有聽到被告李榮煌說要3380萬元去標等語（見本院卷第63頁背面至65頁），惟證人許世墾並未參與討論本件系爭土地投標金額，僅事後於車上片面耳聞有3380元之價格，無從證明告訴人同意以較低價格得標時，願將價差給予梁基護一事，證人許世墾之證詞難憑為有利於被告李榮煌、梁國堡之認定，是被告李榮煌辯稱：於102年9月15日上午，在告訴人黃暐倩住處簽定切結書時，告訴人黃暐倩即交代本案以3380萬元投標，如能以更低價格得標，則價差由梁基護取得云云，顯不足採。另被告梁國堡於105年9月15日上午11時亦有一同前往7-11便利商店，業據告訴人證述如前，是被告梁國堡辯稱：當天未到7-11便利商店云云，亦無足採。
⒋又證人即告訴人黃暐倩於偵查及原審審理中證稱：得標的當
天或是隔天，被告李榮煌或梁國堡有約我到有巢氏房屋談過戶的事情，但當時被告李榮煌、梁國堡等人就表示可以幫我賣掉，並暗示梁基護等人的獲利太少，要求我提高報酬，所以我就有答應提高報酬到80萬元，並要求被告李榮煌、梁國堡等人盡快辦理過戶，但之後梁基護就不出面跟我去交付剩餘的得標款項，我還去找過處理本件過戶事宜的廖代書，但廖代書表示問題出在梁基護那邊，叫我自己去找梁基護，我也去找過梁基參，跟梁基參表示我錢都準備好了，請梁基參幫我處理，但都沒有結果，後來梁基護有跟我見過1次面，並表示後續之事宜均交由被告李榮煌、梁國堡主導，之後被告李榮煌、梁國堡就有來跟我談，說梁基護失蹤了，且系爭土地還有地上權、不好過戶等等，要我不要過戶系爭土地，並問我願以多少價格才願意拋棄，我當時考量若自己出售有把握可以獲利，且因為投標之前永春不動產的陳志杰就有跟我說有人有意願要買系爭土地，並提出買方已交付100萬元斡旋金之資料給我看，再加上依切結書如梁基護不履約就要賠償500萬元，所以我就提出若要轉售即要600萬元，但被告李榮煌、梁國堡就說該買家沒有錢而且跑到大陸了，但我表示除非有好價錢才會賣，之後被告李榮煌、梁國堡就不理我，後來梁基護於102年10月9日寄存證信函給我，表示本件是借款，並附上面額150萬元及50萬元的支票，表示係償還之前150萬元的借款，另外50萬元為感謝金，當時我並不同意，就有回存證信函給梁基護，並將50萬元的支票退還給梁基護等語（見103年度偵續一字第80號卷第63頁、原審104年度易字第412號卷第84頁、105年度易字第988號卷第81頁背面至83頁背面），核與證人即代書廖水木於本院104年度上易字第1143號案件審理中證稱：梁基護得標後，告訴人有親自來我的事務所找我，跟我說是委託梁基護來標系爭土地，請我協助以告訴人的名義來做登記，因為告訴人怕梁基護將系爭土地轉登記或出售給別人，但梁基護並沒有出面跟我講清楚，所以我也不敢這樣做，就跟告訴人說我只聽從梁基護的指示等語相符（見本院104年度上易字第1143號卷第46至48頁），並有梁基護寄發之臺中英才郵局102年10月9日第1862號存證信函及檢附之支票影本2張、告訴人黃暐倩委託律師寄發之臺中法院郵局102年10月14日第2879號存證信函、梁基護於102年10月25日寄發之太平宜欣郵局第499號存證信函及檢附之支票影本2張、告訴人黃暐倩寄發之太平宜欣郵局102年12月28日第627號存證信函等在卷可佐（見102年度偵字第23664號偵查卷第20至22、54至56、58至61頁、103年度偵續一字第80號偵查卷第73、74頁），足見本件系爭土地得標後，告訴人黃暐倩即積極要求被告李榮煌、梁國堡及共犯梁基護等人儘速辦理過戶事宜，反係被告李榮煌、梁國堡及共犯梁基護藉故拖延不願履約辦理系爭土地移轉登記事宜，是被告李榮煌辯稱：因告訴人不願履行承諾而未能辦理移轉登記云云，純屬子虛，難以採信。
⒌再者，依證人即永春不動產之仲介人員石祐銘於原審審理中
證稱：當初是被告梁國堡傳遞系爭土地要賣的訊息給被告李榮煌，被告李榮煌再將訊息給永春不動產，我就介紹張朝榮來購買，張朝榮有意願要購買，就有先開100萬元的斡旋金，我就有跟被告李榮煌表示我這邊有買家有意購買系爭土地，並就買賣價金有跟被告李榮煌協議過，我當時就有跟被告李榮煌透露買方的價格約4500、4600萬元，被告李榮煌就表示可以再談，我一開始並不知道系爭土地是祭祀公業要拍賣，是到102年9月15日拍賣當天，我同事陳志杰通知我被告梁國堡等人在清水那邊，可能今天要協商系爭土地賣不賣，所以請我過去，當天下午1點多，我到投標所外面跟被告李榮煌、梁國堡見面，才知道被告李榮煌等人要投標系爭土地，但因為被告李榮煌等人還沒有確定，所以無法跟我等談，我就先跟陳志杰去臺中港轉一轉，當天下午我打電話問被告李榮煌結果如何，被告李榮煌就跟我說梁基護已經標到了，並跟我說賣方這邊出價約4、5000萬元，我有跟被告李榮煌說張朝榮有意願付斡旋金，但因為張朝榮出國一個禮拜，必須等張朝榮回國才能碰面談，直到102年9月23日我與陳志杰就跟被告李榮煌、梁國堡約在漢口路的咖啡店見面，並將張朝榮給的100萬元斡旋金支票交給被告李榮煌，並約定102年9月30日簽約，而於102年9月30日，我就跟張朝榮到有巢氏房屋簽訂「買賣契約讓渡協議書」，當時被告李榮煌、梁國堡都有在場，但後來因為被告這邊一直延遲無法履行，所以到103年4月17日在張朝榮住處又簽訂了1份「不動產買賣契約讓渡協議書」，當天是被告李榮煌打電話跟我說我才會過去，且被告李榮煌、梁國堡都有到場等語（見原審105年度易字第988號卷第93至102頁）；證人張朝榮於原審審理中亦證稱：一開始是石祐銘告知我系爭土地要出售，並介紹認識賣方的仲介即被告李榮煌，被告李榮煌、梁國堡有提出地籍圖及土地相關資料給我，帶我到現場看，並向我表示如果要買就要提斡旋金，地主就會出面跟我談，當時我並不知道系爭土地是祭祀公業標售的土地，只是單純要購買系爭土地，我有先付斡旋金給石祐銘，讓石祐銘去跟賣方接洽，而於102年9月30日簽訂「買賣契約讓渡協議書」時，原本被告李榮煌、梁國堡提出的價格比4200萬元還要高，但我認為不合理，被告李榮煌、梁國堡折讓後才降到4200萬元，但後來沒有辦法過戶，我本來要解約，但被告李榮煌等人就說要補償我的損失，就將價金降到3940萬元，所以於103年4月17日才另外有簽了1份「不動產買賣契約讓渡協議書」，印象中當時被告李榮煌、梁國堡及石祐銘都有到場等語（見原審105年度易字第988號卷第86頁背面至92頁），足見被告李榮煌、梁國堡於本件系爭土地投標前，即已透過證人石祐銘而知悉證人張朝榮有意以4、5000萬元之價格購買系爭土地，並於標得系爭土地後即積極與證人石祐銘磋商系爭土地之買賣事宜，然另一方面又一再遊說告訴人拋棄依約辦理移轉登記之權利，並以共犯梁基護失蹤藉故拖延辦理過戶事宜，旋於102年9月30日即與張朝榮簽立「買賣契約讓渡協議書」，顯見被告李榮煌、梁國堡及共犯梁基護係在受告訴人委任標得系爭土地之後，因見證人張朝榮有意以高於得標價額3010萬元甚多之價格購買系爭土地，認有利可圖，遂背棄原先與告訴人黃暐倩之約定，拒不辦理過戶予告訴人或其指定之人，甚至於102年10月9日寄發存證信函予告訴人佯以雙方係單純借貸關係，藉以規避相關違約及背信之法律責任，又持續與證人張朝榮協調後續過戶及商議減價之事宜，在在足徵被告李榮煌、梁國堡及共犯梁基護於標得系爭土地後，主觀上即具有為自己不法利益之意圖甚明。
⒍至被告李榮煌之辯護人雖提出證人石祐銘於原審法院106年
重訴字第392號民事損害賠償事件中之證述筆錄（見本院卷第80至89頁），用以證明被告李榮煌、梁國堡及證人石祐銘均被排除而未參與共犯梁基護出售系爭土地予紀竹芸之過程；另證人廖水木代書於本院審理中雖亦證稱：於103年4月17日簽訂系爭土地買賣讓渡契約書時被告李榮煌、梁國堡並未在場等語（見本院卷第59頁背面）。然被告李榮煌、梁國堡自始均有與石祐銘磋商梁基護與紀竹芸間就系爭土地之買賣事宜，且於102年9月30日及103年4月17日簽訂系爭土地買賣讓渡契約書時均有在場，業經證人石祐銘、張朝榮證述如前，是證人石祐銘於上開民事事件中之證述及證人廖水木於本院審理中之證述，顯均係迴護被告李榮煌、梁國堡之詞，難憑為有利於被告李榮煌、梁國堡之認定，附此敘明。
㈣按背信罪係因為他人處理事務，意圖為自己或第三人之不法
利益，或損害於本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益而成立。本罪為目的犯，其中對於損害本人之利益，僅需對於未來予本人財產損害之事實，有容認其發生之認識即可；而所謂「其他利益」，固亦指財產利益而言，但財產權益，則涵義甚廣，有係財產上現存權利，亦有係權利以外之利益，其可能受害情形更不一致，如使現存財產減少（積極損害），妨害財產之增加，以及未來可期待利益之喪失等（消極損害），皆不失為財產或利益之損害；又所生損害之數額，並不須能明確計算，祇須事實上生有損害為已足，不以損害有確定之數額為要件。查本件被告李榮煌、梁國堡及共犯梁基護受告訴人之委託，以共犯梁基護之名義代為標購系爭土地，其等受告訴人委託處理事務之內容除包含以共犯梁基護之名義標得系爭土地外，尚包含應將標得之土地移轉登記予告訴人黃暐倩，是被告李榮煌、梁國堡及共犯梁基護自應依約定處理事務，不得有違背任務之行徑。又依民法第541條第2項規定：「受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人。」，是被告李榮煌、梁國堡及共犯梁基護以共犯梁基護名義標得系爭土地後，自應將所標得之系爭土地移轉登記予告訴人，惟被告李榮煌、梁國堡及共犯梁基護竟拒不履約，更與證人張朝榮之配偶紀竹芸簽立2次讓與系爭土地買賣契約之協議書，最後即以3940萬元之價格讓與系爭土地予證人張朝榮之配偶紀竹芸，並於103年6月17日將系爭土地移轉登記為紀竹芸所有，致告訴人已無法取得系爭土地之所有權及喪失未來可期待之利益，而受有財產上不利益之損害甚明。又被告李榮煌、梁國堡雖辯稱：我們各取得之40萬元是因我們負責仲介梁基護與告訴人買賣系爭土地而獲取之仲介費云云，惟被告李榮煌、梁國堡既於上開切結書簽名，與共犯梁基護連帶擔保將標得之系爭土地移轉登記予告訴人或其指定之人，本應依該切結書之約定履行完畢後，始有請求報酬之權利，然其等事後既未依約履行，自無法自告訴人獲取任何報酬可言，況被告李榮煌、梁國堡2人所獲取之上開款項係因其等將系爭土地移轉登記予紀竹芸後所分得之報酬，亦與其等與告訴人先前之約定無涉，是被告李榮煌、梁國堡上開辯解，亦無足採。
㈤綜上所述，被告李榮煌、梁國堡及共犯梁基護上開背信犯行，事證明確，均堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告李榮煌、梁國堡行為後，刑法第342條第1項之背信罪業經總統於103年6月18日公布修正，並自同年6月20日起生效。而修正前之刑法第342條第1項規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。」，修正後則規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
」，修正後將罰金刑由原來之罰金1000元以下提高至50萬元以下，經比較新舊法律結果，自以修正前之規定對被告李榮煌、梁國堡較為有利，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用修正前刑法第342條第1項之規定處斷。是核被告李榮煌、梁國堡所為，均係犯修正前刑法第342條第1項之背信罪。
㈡被告李榮煌、梁國堡與共犯梁基護間，就本件犯行具有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。
三、原審審理結果認被告罪證明確，適用修正前刑法第342條第1項、刑法第2條第1項前段、第2項、第28條、第38條之1第1項前段、第3項、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告李榮煌、梁國堡擔任有巢氏房屋臺中太平新光加盟店之仲介人員，並受告訴人之委託處理標購系爭土地及辦理移轉登記之事務，竟為賺取更高之利益而背棄原先與告訴人之約定，將系爭土地高價轉售他人，甚且寄發存證信函予告訴人佯以雙方係單純借貸關係，藉以規避相關違約及背信之法律責任，已嚴重違背受託之任務，並使告訴人受有無法取得系爭土地之所有權及喪失未來可期待利益之損害，所為誠值非難，並兼衡被告李榮煌、梁國堡2人犯罪之動機、目的、手段、參與情節、所獲得之利益、迄今未能與告訴人黃暐倩和解，賠償告訴人黃暐倩所受損失及其等教育程度、經歷及家庭狀況（見原審105年度易字第988號卷第150頁）等一切情狀，分別量處有期徒刑10月。另說明沒收部分：㈠被告李榮煌、梁國堡為本件犯行後，刑法關於犯罪所得之沒收及追徵等事項，修正及增訂刑法第38條至第38條之3等條文，於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行。而沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文，故此部分無新舊法比較之問題，應逕行適用裁判時法律。㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項定有明文。再按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，重在犯罪者所受利得之剝奪，兼具刑罰與保安處分之性質，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得財物之追繳發還被害人，因涉及共同侵權行為與填補被害人損害而應負連帶返還責任（司法院院字第2024號解釋），及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說（70年台上字第1186號判例、64年台上字第2613號判例、66年1月24日66年度第1次刑庭庭推總會議決定㈡），業經最高法院104年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，而改採應就各人實際分受所得之財物為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解。查被告梁國堡於本院準備程序時供承：我跟被告李榮煌各有拿到40萬元等語（見原審105年度易字第988號卷第46頁），該等款項並未扣案，且係被告李榮煌、梁國堡及共犯梁基護等人因背棄原先與告訴人之約定，將系爭土地轉售予他人而獲得之不法利益，而屬被告李榮煌、梁國堡因參與本件犯罪之所得，依前揭意旨，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別於被告李榮煌、梁國堡所犯該罪項下併予宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等情，核其認事、用法、量刑均無不當。被告李榮煌、梁國堡上訴意旨猶執前詞，否認有上開背信犯行，其等上訴均為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭景東到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 10 月 3 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 李 進 清法 官 卓 進 仕上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃 粟 儀中 華 民 國 106 年 10 月 3 日附錄本案論罪科刑法條：
修正前刑法第342條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。