臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上易字第811號上 訴 人即 被 告 高玉娟選任辯護人 黃士哲律師
許桂挺律師上列上訴人即被告因背信案件，不服臺灣臺中地方法院105年度易字第987號中華民國106年4月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第19413號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於高玉娟部分撤銷。
高玉娟犯背信罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案犯罪所得新臺幣壹拾肆萬零陸佰貳拾伍元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、高玉娟自民國（下同）103年12月10日起，任職臺中市○○區○○○路○段○○○號「昇承昌不動產經紀有限公司」即永慶不動產臺中北屯致富加盟店（下稱：昇承昌公司）之經紀員，受昇承昌公司委任，處理該公司不動產買賣、租賃之仲介業務，依該公司之員工守則，對昇承昌公司負有不藉職務上之便利，私自仲介標的圖利自己及他人、利用本人及一親等名義私自購買公司仲介之不動產之義務。
二、劉榮豐為不動產投資客，曾於103年12月間，前往昇承昌公司委託出售一間華廈，由高玉娟承接此案，但昇承昌公司沒有賣出。劉榮豐又有位於苗栗縣○○鎮○○段○○○○號（2068㎡）○○○鎮○○段○○○○號（3466㎡）、0000號（4052㎡）等三筆農牧土地要託售，並於104年2月3日前將三筆地號，電話告知昇承昌公司，由高玉娟繼續服務，並由高玉娟於104年2月3日上網查詢三筆土地之基本資料。高玉娟並續於104年2月6日、同月10日，與劉榮豐手機通聯，討論三筆待售土地之情形。高玉娟並與劉榮豐約好，104年2月14日當天到苑裡火車站見面，再一起去看上述三筆土地。高玉娟駕駛ACY-0000小客車，載著友人林岑蓁，於104年2月14日上午
8:30:12從大雅、豐原，一路沿國道一號北上，國道四號轉往國道三號，於08：45：33到達苑裡下交流道，再與劉榮豐會合。高玉娟先拿出三份「土地一般委託銷售契約書」及「土地委託事項變更契約書」讓劉榮豐簽名，委託銷售期間為半年，即為自104年2月14日起迄同年8月14日止。簽完之後由劉榮豐帶高玉娟、林岑蓁去查看三筆託售土地。
三、高玉娟看完三筆土地後，對於0000號土地頗為心動，於104年2月14日當晚22時許回到臺中市之後，竟基於意圖為自己不法利益及損害昇承昌公司利益之背信犯意，於當晚23：26：39與劉榮豐通聯，電話中敲定以468萬7500元買下0000號土地，明天簽約。高玉娟並於23：45：05與代書陳建堯通話，約定明天（104年2月15日）在臺中市○○路麥當勞見面簽約，高玉娟並於23：05：53與女兒林宜萱通聯，告知明天要以林宜萱名義辦理簽約事宜。104年2月15日，高玉娟與劉榮豐在臺中市○○區○○路4段麥當勞速食店內，由高玉娟以其不知情之女兒林宜萱（另經原審判決無罪確定）之名義，與代理呂雨珮之劉榮豐，簽署0000地號之不動產買賣契約書，約定以4,687,500元買受上開土地，並移轉登記在林宜萱名下。高玉娟又與劉榮豐商議，畢竟劉榮豐委託昇承昌公司已順利賣出土地，應有仲介費用，劉榮豐同意另以「服務費」名義，私下以現金6萬元給付予高玉娟，高玉娟事後亦收下該6萬元現金，因而為違背其任務之行為。高玉娟向昇承昌公司隱匿此事，使昇承昌公司喪失為劉榮豐仲介上開土地買賣以獲取佣金之期待利益而受有損害。
四、嗣高玉娟為透過永慶不動產之平台銷售該筆土地，經公司秘書於104年3月16日輸入相關資料在永慶不動產之平台上銷售。104年4月1日，地政事務所已經完成0000號土地移轉登記到高玉娟女兒林宜萱名下。高玉娟另於104年4月18日填具委託事項變更契約書給公司，內容為「前契約因地主林宜萱剛買賣完成苑裡苑港農地0000號，正進行過戶中，暫由前地主呂雨珮代理委任，今過戶完成，變更正名為林宜萱委任一般銷售」。高玉娟更於104年5月15日以公司傳真機傳送「開價813萬、底價730、服務費4%超價對拆、請電洽林小姐0000000000（註：林小姐即林宜萱，然此為高玉娟之電話）」等語之文宣，該傳真因故未能送出而回傳，經公司秘書發現該回傳報告後向店長吳峰儀報告，吳峰儀發現與當初簽委託之呂雨珮資料不符而循線查悉上情。
五、案經昇承昌公司委由石佩宜律師訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。而該條規定之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決認定事實所引用之下列證據，業據檢察官、被告高玉娟同意作為證據（本院卷第136頁），且均未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、認定事實之證據及理由：㈠訊據被告高玉娟固不否認與劉榮豐有簽0000號土地之委託銷
售契約書，且劉榮豐於104年2月15日將該地賣給被告高玉娟，而被告高玉娟有將該地透過公司平台銷售，惟否認有何背信犯行，辯稱：劉榮豐代理呂雨珮跟永慶不動產簽下委託銷售契約書，上面「2月14日」是我的筆誤，其實是2月15日，我在麥當勞跟劉榮豐簽下的委託書，而我已先買下0000號土地，劉榮豐才與永慶簽下委託契約書，所以這份委託銷售契約書是我要賣土地，不是劉榮豐要賣土地。0000號及另外二筆土地之委託銷售契約書，都是筆誤為「2月14日」，那個「2月14日」日期是事後押的，在麥當勞只是讓劉榮豐簽名，委託書交回公司時，才押上日期，我交回去是在一個月後交回，在這一個月內發生筆誤（本院卷第133頁以下）。㈡辯護人則為被告辯護稱：被告是先跟劉榮豐買0000號土地，
劉榮豐再將另外兩塊地委託被告公司託售。0000號土地委託書上的750跟625萬元的價格，都是被告定的。劉榮豐才剛剛賣出468萬餘元，不會開750跟625萬元之價錢。劉榮豐在原審也說14日看地，15日就買了。被告從頭到尾沒有不法的意圖，委託書上售價是750及625萬元，實際賣價要高於這些價錢才有傭金的收入。被告才買468萬餘元，公司沒有傭金的期待利益，怎麼會有致生損害於公司？被告其實筆誤只有14日，但始日錯誤，其餘時間都會跟著出錯（本院卷第135頁）。證人劉榮豐也說0000、0000地號價錢，是他確認是自己親筆寫上去的，但0000號土地委託價格，不是他寫的，所以可以證明1058號土地其實是被告個人委託的。從鈞院調閱的ETC資料及通聯紀錄，可知2月14日被告確實有到苗栗看土地，並於當晚打電話告知劉榮豐購買土地之意思，隔天約在麥當勞簽約，與被告所述之事實相符，並可見劉榮豐並沒有委託永慶公司銷售0000號土地，被告是自己本身要置產，而且系爭土地到現在還在被告手中並沒有賣給別人，被告主觀上沒有故意違背公司職務使公司受損害，員工守則是私人契約，何來背信之行為（本院卷第225頁）。
㈢劉榮豐係因先委託永慶房屋北屯致富加盟店（昇承昌公司）賣房子，才與被告高玉娟認識，並委託銷售0000號土地：
1.證人劉榮豐於本院審理中證稱：「（問：你這塊座落於苗栗縣○○鎮○○段○○○○○號之土地，在你賣給高玉娟之前，你有無先委託給高玉娟任職的『永慶房屋』出售？）沒有，開始的時候是委託出售房子。..我去『永慶』是房子的部分，土地是還沒有，土地是之後的。（你確實是有委託過『永慶房屋』出售房屋但後來沒有成交？）是。（房子是高玉娟賣掉的嗎？）不是她賣掉的，【後來我跟每個仲介都說我還有農地。】...我應該是說房子【我會通知他們說都是賣掉了，因為我大部分都會跟仲介說都賣掉了，要跟他們說賣掉了就不要再帶看了，然後再說我還有農地。】」「（你口頭說你土地要託售當時，你是否有提供何書面給他？是否有影印地契之類的書面資料給他們？）沒有，【只有講地號而已，就讓他們去做。】」「（在委託『永慶房屋』賣房子之前，你是否認識高玉娟？）不認識。（是因為你委託高玉娟賣房子，你才認識高玉娟，是否如此？）是。（你賣掉房子以後才要賣系爭土地，是否如此？）是。」「（你說你在附近的店都有放土地的消息，是否如此？）是。（你說妳在附近的店有放土地的消息，你是三筆土地的消息都有放出去嗎？）是。」「（照你的習慣，你是會一次給三個地號，還是三個地號分三次給？）【應該是一次給三個地號】。」「（當時你是否有資金調度需求、急著想要把土地賣掉換現金？）沒有，那時候是有合夥人，合夥人有動搖，所有權人叫我趕快賣掉。..有些問題，所以我就賣。」「（你給房仲他們地號之後，他們是否有當面或電話跟你瞭解這幾筆土地的情形以便建檔等資料處理？）沒有，我只是說要賣而已。（當時你是否有為了這三筆土地再走進『永慶』這家店？）沒有，地沒有在他們公司裏面談。【我去只是談房子而已，沒有再因為土地的事情走進他們店裡。】」（本院卷第226頁以下）。所以可確定的事實前提：委託人劉榮豐與被告是素不相識，僅因為曾經委託賣房子而與被告接觸，等房子由別家房仲賣掉後，劉榮豐急於變現土地，主動向多家房仲放出消息說自己有三筆農地要賣，劉榮豐電話中只有提供三筆土地地號，沒有再提供其他資訊。
⒉卷內有一份昇承昌公司內部管理文件，是西海段0000號土地之網路查詢土地基本資料，查詢時間是【104年2月3日16：
49】（見偵卷第73、160頁）；卷內另有一份昇承昌公司內部管理文件，是西海段0000號土地之網路查詢土地基本資料，查詢時間是【104年2月3日16：50：20】（見偵卷第74、161頁）。對照證人劉榮豐證述是一次提供三筆地號給房仲，所以可以確定證人劉榮豐是104年2月3日16時以前，將1508地號土地出售的消息，提供給昇承昌公司。
⒊被告104年2月3日接獲劉榮豐託售1508地號土地訊息後，曾
於104年2月6日20:37:05、104年2月10日21：46：35兩度與劉榮豐通聯（見被告提出之通聯紀錄，原審卷第13頁）。可知被告已經開始處理三筆土地之託售案件。證人劉榮豐證稱，並未因為託售土地而走入永慶房屋（即昇承昌公司），只有104年2月14日與被告約在苑裡火車站見面，要帶去看三筆土地。
㈣證人劉榮豐下列先前證述，與在本院證述內容一致：
⒈證人劉榮豐於偵查中證稱：我在松竹國小附近找房仲公司，
那幾間都有委託，後來才找到被告高玉娟的公司...被告高玉娟叫我帶他去看0000這塊土地，他有帶一名女子去看，看完隔天被告高玉娟就跟我說有買主，並跟我說仲介費要給他等語（見104年度偵字第19413號卷第151頁背面）。證人劉榮豐於原審審理中證稱：我是打給公司，約在外面見面，地號當然是我提供的，不然被告高玉娟怎麼知道；我有委託被告高玉娟賣北屯一間華廈，我不曉得有沒有簽委託書，但不是被告高玉娟賣掉的，是其他仲介賣掉的等語（見原審卷第101至102頁），與本院審理中證述相符。
⒉證人劉榮豐於原審審理中證稱：我在沙鹿的有巢氏仲介工作
；我自己投資的不願意讓自己的公司知道，都是委託別的房仲業來代銷等語（見原審卷第100至102頁），足認證人劉榮豐之房地為其自己投資的物件，因此需要透過其他房仲公司銷售，可見證人劉榮豐找到昇承昌公司之目的，確實就是要透過永慶不動產銷售，而不是一開始就有意與被告高玉娟私下買賣，證人劉榮豐於原審審理中證稱：1508號土地我是委託被告高玉娟之公司，當時被告高玉娟是代理公司等語（見原審卷第109頁），應屬實在。
⒊劉榮豐既然是主動找到永慶房屋北屯致富加盟店（即昇承昌
公司），看到招牌走進這家店，劉榮豐主動託售房屋、三筆土地，劉榮豐就是屬於昇承昌公司的人脈。不動產仲介的機制，就是要透過廣告、網路等行銷手法，在市場上找到願意出價最高的人，搓合成交，仲介再從中抽取報酬。如果沒有經過公開廣告、行銷的過程，就不能找到市場上出價最高的人。高玉娟不應私下與劉榮豐成交，這會減少其他高價成交的可能。而且經營房仲業之廣告、房租、電腦、水電、文書等成本，都是公司支付的，如果有成交也應該將仲介報酬6%交回昇承昌公司，不應該是被告自己私吞仲介利益。
㈤104年2月14日劉榮豐先與被告高玉娟簽訂0000號土地之委託銷售契約書後，被告高玉娟才表示要買0000號土地：
1.就104年2月14日當天，劉榮豐、被告高玉娟及證人林岑蓁，約在苑裡火車站會合，看劉榮豐的三塊土地、中午到三義吃粄條、之後跟徐識豪會合、有看大凍山國家步道土地、有爬山、晚餐到徐識豪家吃飯，劉榮豐送高玉娟到苑裡麥當勞附近取車，高玉娟開車載林岑蓁返回臺中，以上事實，業據證人劉榮豐及被告高玉娟於原審對質詰問確認甚詳（見原審卷第106頁）。
⒉經比對客觀證據，依據被告之ACY-6123小客車高速公路ETC
感應紀錄，104年2月14日上午8:30:12從大雅、豐原，一路沿國道一號北上，國道四號轉往國道三號，於08：45：33到達苑裡，轉下交流道（見本院卷160頁），而被告手機於104年2月14日10：02：04與被告通聯，被告又於16：22：00與林岑蓁通聯28秒（原審卷第138頁）。被告之ACY-0000小客車又於當日20:55:21，行經臺中市○○區○○路二段、經國路口，○○○區○○路往黎明路方向，被拍到後車牌（本院卷第152頁照片），被告當晚應曾行駛省道，經由苗栗苑裡、往臺中大甲行駛。被告隨即駕駛ACY-0000小客車，於21：
18：02從國道三號165.1公里處南下，由大甲-中港系統，連接國道四號，於21：28：49已經過國道四號，要連接豐原下交流道，於21：32：57國道一號從豐原下大雅，回到臺中。
（見本院卷第160頁ETC紀錄）。
⒊從劉榮豐104年2月3日電話放出要託售三筆土地的訊息開始
，契約前之磋商行為，就已經開始，劉榮豐是昇承昌公司的客戶，被告不應私下與劉榮豐成交。且三份土地託售契約書上，日期都是「104年2月14日」，託售期間半年，都是「104年2月14日至104年8月14日」。被告拿了原本填寫「104年2月14日、西海段000地號」之委託書，再加刪改為「104年2月14日、苑港段0000地號」之委託書（詳後述）。而被告也確實於104年2月14日早上到晚上，都與證人劉榮豐在一起查看土地、吃飯，被告當天有充分時間要求證人劉榮豐簽下三筆土地的託售委任書。而證人劉榮豐既然於本院審理時證稱：並未因為三筆土地而走進永慶房屋北屯致富加盟店（即昇承昌公司），被告只有可能於104年2月14日、15日兩天內與證人劉榮豐見面，簽下託售契約書。而房仲業是服務業，幫委託賣方建檔土地條件，拍攝土地照片，製作檔案等等，均要付出人力時間成本，只有成交才有報酬，沒有成交就沒有報酬。房仲如果要求客戶「先簽名、再服務」才是合理要求。如果沒有簽名，房仲何必要辛苦為賣方服務？至於賣方關心的是，究竟能賣多少錢？當然賣越高越好，賣方可以先填一個理想價位，房仲事後再依照市場行情給予修正建議，如果仲介要求賣方先簽約，再進行服務，並不為過。所以應堪認定，至少104年2月14日早上，被告就已經拿出三份託售契約書，要求賣方劉榮豐先簽名，才去看三筆土地，並紀錄土地情況等。
⒋證人劉榮豐亦於原審審理中證稱：「（你不是把0000號地號
土地委託給高玉娟代賣，為何會變成是他自己買？）不是，她後來才表示她想要置產的」（原審卷第104頁）「（是否有簽了土地銷售委託契約書之後，才去看土地，然後之後高玉娟才跟你說她要自己買？順序是否這樣？）是。」（原審卷第109頁）是先簽委託銷售契約書，再與被告簽訂買賣契約書，順序與本院上述認定相符，可以採信。
㈥被告高玉娟雖辯稱104年2月15日買賣前，劉榮豐並沒有簽委
託書，是2月15日才簽委託書的云云，然而證人劉榮豐始終都是要委託被告高玉娟之公司銷售，業據本院認定如前，且若依被告高玉娟所述，其既已私下104年2月15日，與劉榮豐簽訂買賣契約，劉榮豐已成功將該地賣出，則劉榮豐自無須再簽訂委託書給被告高玉娟之公司，或配合買家即被告高玉娟將該地簽回被告高玉娟之公司代銷，被告高玉娟所辯顯然不合常情。被告高玉娟辯稱：是2月15日買賣土地當天才簽0000號託售契約云云，顯然與事實不符。
㈦但交還給公司的1508號土地委託契約書、變更事項委託書（BD0000000），應該是抽換過的：
⒈交回給公司之一般土地委託銷售契約書，資料如下：
┌─────┬──────┬──────┬──────┐│ │港苑段 │西海段 │西海段 ││ │0000地號 │0000地號 │0000地號 │├─────┼──────┼──────┼──────┤│委託時登記│呂雨珮 │王仁蕊 │林慧姍 ││所有權名義│101.8.27登記│101.8.28登記│103.1.16登記││人 │（本院卷第47│（本院卷第 │（本院卷第43││ │頁） │143頁謄本） │頁謄本） │├─────┼──────┼──────┼──────┤│交還公司之│BG0000000 │BG0000000 │ ││一般土地委│ │ │（卷內沒有林││託銷售契約│ │ │慧珊名義之一││書之上流水│ │ │般委託契約書││號 │ │ │書面資料） │├─────┼──────┼──────┼──────┤│證據出處 │一般契約書在│卷內沒有0000│ ││ │偵卷第100頁 │地號之一般契│ ││ │（但標的物原│約書面；但偵│ ││ │本寫「西海段│卷第105頁之 │ ││ │000地號」後 │0122地號變更│ ││ │刪改為「苑港│契約書記載「│ ││ │段0000號」）│原契約書編號│ ││ │ │為BG0000000 │ ││ │ │」。 │ ││ │ │----------- │ ││ │ │但卷內有錯誤│ ││ │ │版之流水號 │ ││ │ │BG00000000 │ ││ │ │般契約書影本│ ││ │ │，委託人寫是│ ││ │ │「王仁蕊」，│ ││ │ │但地號寫1049│ ││ │ │地號（見偵卷│ ││ │ │第99頁），事│ ││ │ │實上，該1049│ ││ │ │地號正確所有│ ││ │ │人是「林慧姍│ ││ │ │」。 │ │├─────┼──────┼──────┼──────┤│永慶房屋網│ BG0000000 │BG0000000 │BG0000000 ││頁上案號（│（見偵卷第97│（見偵卷第98│（見偵卷第98││應該按照書│頁） │頁） │頁） ││面之流水號│ │ │----------- ││編輯為電腦│ │ │（在0000地號││上案號） │ │ │土地委託事項││ │ │ │變更契約書上││ │ │ │記載原契約編││ │ │ │號也是 ││ │ │ │BG0000000， ││ │ │ │見偵卷第131 ││ │ │ │頁） │└─────┴──────┴──────┴──────┘
⒉被告繳回公司之0000土地一般委託銷售契約書，上面有明顯
刪改的痕跡，原本委託標的、價金是「西海段000、玖佰貳拾萬元」，被刪改為「苑港段0000、柒佰伍拾萬元」（流水號BG0000000）（見偵卷第17頁、170頁）。但原同時先填寫之0000地號一般契約委託書「流水號BG0000000」，拿到電腦建檔時卻編成「BG0000000」，可以得知被告在繳回公司的三份一般委託銷售契約書過程，可能有抽換過，被告拿原本寫了幾個字的0000地號一般事項契約書，來改成0000一般事項契約書；又將寫了幾個字0000的一般事項契約書改成0000地號契約書；再向公司索取一份空白的一般事項契約書來填寫0000號基本資料，但因為相隔太久了，竟拿到BG0000000流水號一般契約書，與前二份流水號相差2千多號。
3.原審判決認定：「劉榮豐為出售..苗栗縣○○鎮○○段○○○○號地號之土地..出售價格為新臺幣7,500,000元，底價為6,250,000元」，然劉榮豐明明於104年2月15日以468萬7500元出售0000地號土地，才一天時間就降價156萬餘元，降幅達底價之四分之一，也變化太快了。再仔細比對三份土地委託事項變更契約書：
┌─────┬──────┬──────┬──────┐│ │港苑段 │西海段 │西海段 ││ │0000地號 │ 0000地號 │ 0000地號 │├─────┼──────┼──────┼──────┤│更改字跡 │從「西海段 │ │從「苑港段 ││ │000地號」 │ │000地號」 ││ │刪掉，改為苑│ │刪掉，改為西││ │港段0000地號│ │海段0000地號│├─────┼──────┼──────┼──────┤│變更契約書│BD0000000 │BD0000000 │BD0000000 ││上流水號 │ │ │ │├─────┼──────┼──────┼──────┤│手寫單價 │空白 │一坪7500 │一坪8000 │├─────┼──────┼──────┼──────┤│總價 │陸佰貳拾伍萬│玖佰壹拾玖萬│捌佰參拾玖萬││ │元整 │元整 │元整 │├─────┼──────┼──────┼──────┤│出處 │偵卷104頁 │偵卷第130頁 │偵卷第131頁 │├─────┼──────┼──────┼──────┤│ │證人劉榮豐：│證人劉榮豐：│證人劉榮豐：││是否劉榮豐│「（提示上開│「一坪7500的│「一坪8000的││訂定底價 │土地委託事項│價錢是我定的│部分是我簽的││ │變更契約書上│，那是我的筆│」（本院卷第││ │三個『呂雨珮│跡」（本院卷│229頁背面） ││ │』署名部分是│第229頁背面 │。 ││ │否你所簽？）│）。 │ ││ │三個簽名都不│ │ ││ │是我簽的。（│ │ ││ │偵卷第151頁 │ │ ││ │）。 │ │ │└─────┴──────┴──────┴──────┘
⒋被告也陳稱，一般土地仲介案件都會簽二份價錢，一份是委
託契約上的委託價，價錢比較高，是拿給買方看的。另一份是委託事項變更契約書上的價錢，價錢比較低，是賣方的底價。三份空白委託事項變更契約書，流水號從BD0000000、BD0000000、BD0000000並不連續。證人劉榮豐否認0000號土地委託事項變更契約書上委託人的「呂雨珮」名字是其所簽，那這部分就可能是被告自己簽的，因為被告於104年2月15日以468萬7500元買入0000號土地，又拿了一份（流水號BD0000000號，先前寫過000地號，再加刪改）委託事項變更契約書，把價格再墊高為625萬元做底價，對外再以750萬元向買方告知為底價。
⒌據上小結，流水號BG0000000並不是被告104年2月14日拿給
劉榮豐簽名的原始版本之委託書，而是被告買下0000地號後，拿先前寫過000地號之委託書，拿來刪改一下標的價金，拿給劉榮豐重新簽名後，提高底價到750萬元，再繳回公司的。被告又拿了已經填寫了部分字跡0000地號之BG00000000般委託書，充當0000地號一般委託書，再向公司重新索取空白的一般委託書填寫0000地號資料，但已經跳號到BG0000000。被告在委託事項變更契約書的作業上，也是這樣改來改去，就是要掩飾自己私下買入0000地號土地之事實。㈧證人劉榮豐於偵查中證稱：簽委託書有約定出售土地傭金6
萬元，說私底下要給被告高玉娟的。移轉登記辦完後，我和被告高玉娟約定臺中市某處交給被告高玉娟6萬元現金，之前被告高玉娟還怕是自己買的不給她仲介費，當時她還強調不是服務費，是底價的折扣等語（104年度偵字第19413號卷第52頁背面至第53頁）；又於原審審理中證稱：本來約定仲介費是6萬元，是要給被告高玉娟，我有答應要給，後來被告高玉娟才說他女兒置產要買的，被告高玉娟說這個轉成底價折扣，我也沒有說要砍掉，就直接給被告高玉娟了等語（見本院卷第112頁背面至第113頁背面）。這6萬元本來就是土地仲介成功，賣方要支付的仲介費用。益證劉榮豐一開始確實是將1508地號土地託售給永慶房屋，劉榮豐是將被告高玉娟當成「永慶房仲人員」，因此才有所謂的「服務費」。後來是因被告高玉娟自己要買土地，被告高玉娟仍要求證人劉榮豐支付6萬元。
㈨被告高玉娟確實有違反員工守則，利用職務上之便利，隱匿其已向劉榮豐購地之事實，而造成公司服務費之損失：
1.被告高玉娟於103年12月10日簽名同意之「永慶不動產台中北屯致富加盟店員工守則」記載，第一點：本人「不藉職務上之便利，私自仲介標的圖利自己及他人」；第四點：本人「不藉職務上之便利，利用本人及一親等名義，私自購買公司仲介之不動產」，證人即當時之店長吳峰儀於原審審理中證稱：客戶簽了委託書後，委託回來公司，業務人員要做資料產權資料，經過我的審閱，確認沒有遺漏，才交給秘書輸入到總部電腦，這樣才能上架、曝光，我們才會做廣告行銷，本案土地有上架；房地產業務都是單獨出去作業，為了保護公司，我們必須列一些守則出來；我們佣金是買方2%、賣方4%，再跟業務拆分獎金，被告高玉娟是50%，我們不允許委託人額外私底下給業務員，你今天藉由公司平台，應該交回來公司，業務在外面收現金，我沒們沒有辦法一一掌控，有回來公司再開立發票，才是正常的程序等語（見原審卷第115頁背面至第120頁背面），足認該公司訂有一定之房屋委託、銷售流程，均為該公司業務人員所應遵守，而上開「員工守則」之制訂，係為避免業務人員在外與客戶接觸時，利用職務上之便利，私自仲介標的、購買不動產、收受賄賂及佣金，而損及公司之營業利益及信譽。
⒉證人劉榮豐自始就是要委託被告高玉娟之公司銷售，才會與
被告高玉娟接觸。被告在偵查中也自述「104年2月3日開始查這塊地，因為劉榮豐103年12月間委託公司賣房子...」（見偵卷第60頁），與另外二筆土地基本資料查詢表列印時間「104年2月3日」是相符的（偵卷第73、74頁），本件確實是劉榮豐於104年2月3日以前主動託售土地。且104年2月14日苑裡火車站前見面，在帶被告高玉娟前去看地前，應已簽好委託銷售契約書，已據本院詳認如前。足認被告高玉娟係藉由其擔任永慶不動產房仲人員之職務上便利，方得知劉榮豐有要以該價格出售該地；而證人（永慶店長）吳峰儀於原審審理中證稱：他們去簽委託回來，會跟同事形容房子的優點、特色，推給所有的同仁，這叫推案，如果是被告高玉娟自己要買0000號土地，應該是要讓公司知道，也一併要告知我，但我和公司都不知道被告高玉娟在104年2月15日買了這塊土地，是因為我們秘書於104年5月15日拿傳真機的回傳紙，就是沒有傳出去的，上面有發送報告，說被告高玉娟東西沒有傳出去，要不要跟被告高玉娟說？我看是0000號土地，我想說這不是公司物件嗎？我覺得怪怪的，我記得最早被告高玉娟送過來的第一份資料是呂雨珮，但電話是被告高玉娟的，而且變成「林小姐」，我才開始追查，在被告高玉娟離職前我就跟他講過，後來互寄存證信函；理論上是客戶委託我們去銷售，被告高玉娟卻自己買下來去銷售，中間賺一手，他應該要把服務費繳回公司等語（見原審卷第122頁背面至第124頁、第126頁背面至第127頁背面），且有傳真影本（見104年度偵字第19413號卷第20頁）在卷可佐，足認被告高玉娟有隱瞞其已於104年2月15日購地之事實，使公司以劉榮豐代理呂雨珮出售該地之相關資料輸入電腦，於104年3月16日上架，而透過公司平台予以銷售。被告高玉娟另於104年4月18日提出「委託事項變更契約書」（見104年度偵字第19413號卷第129頁），上面記載因地主林宜萱正進行過戶，暫由前地主呂雨珮代理委任，今正式過戶完成，變更正名為林宜萱（偵卷第169頁），而主張是因當時尚未過戶，所以才以呂雨珮名義委託銷售云云，被告是想要偷偷將賣方「呂雨珮」改為「林宜萱」名義，使公司不察覺此事，使公司因此受有此部分服務費之損失，經店長吳峰儀偶然發現傳真回傳報告內容，與委託人呂雨珮資料不符，才循線查悉上情。㈩既然劉榮豐於104年2月3日16時以前，電話中將三筆地號提
供給昇承昌公司託售，被告承接三筆土地案件，一切按照正常流程進行，被告本於昇承昌公司業務人員之角色，104年2月14日與劉榮豐見面，簽下委託書面後，並查看土地等，就應該按正常流程儘速將物件上架，藉由廣告機制找到出價最高的買方。證人劉榮豐並不是被告本來的親戚朋友，被告不應私下買下客戶向公司託售之物件。被告縱然有意願買下客人委託公司之物件，也應該將此事報告公司，讓公司抽取應得之佣金。因為證人劉榮豐是看公司的廣告、招牌，正常營業的信用外觀，而前來託售土地。而這一切房租、水電、廣告、網路之成本，是昇承昌公司股東出資支付的。這份成交利益應先繳回公司，被告不應私下向劉榮豐收取6萬元（無論6萬元名義是服務費，或是價金折抵）。
綜上所述，本案事證明確，被告高玉娟犯行足以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑、撤銷之理由、本院之判斷：㈠核被告高玉娟所為，係犯刑法第342條第1項之背信罪。
㈡撤銷之理由：
1.原審判決認定「證人劉榮豐...於104年2月12日或13日..簽訂土地一般委託銷售契約書及土地委託事項變更契約書」（第一頁倒數七行以下），然證人劉榮豐於本院證稱，只有打電話放出三筆地號託售之訊息，並未因為託售土地而走入永慶房屋（昇承昌公司），通聯紀錄也顯示是被告104年2月3日接獲訊息後，6日、10日陸續與證人劉榮豐聯絡，並於104年2月14日約見面看土地。而被告與委託人劉榮豐104年2月14日從早到晚都在一起看土地討論行情，應直接認定就是104年2月14日早上簽訂委託契約。原審認定「104年2月12日或13日簽訂」容有錯誤，應予撤銷。
2.原審判決認定劉榮豐委託出售0000地號土地時，「出售價格為新臺幣7,500,000元，底價為6,250,000元，並與高玉娟私下約定若該地能成功出售，劉榮豐應另行給付6萬元『服務費』予高玉娟。」（第一頁倒數三行），然經證人劉榮豐到庭證述，其本來打算以三、四百萬元價格賣掉0000號土地，「土地委託事項變更契約書」上625萬元底價，這不是證人劉榮豐簽名的（本院卷第228頁以下），加上0000地號土地一般委託銷售契約書上標的物、價金，均有刪改的痕跡，應堪認定原本104年2月14日所填寫的0000地號委託契約書已經被抽換掉，該625萬元、750萬元之價格也不是劉榮豐定的。
而劉榮豐委託永慶房屋（昇承昌公司）出售土地，本來成功賣出就會有仲介費（價金4%），只是後來由房仲自己買下這筆土地，賣方原本該支付4%，經討價還價殺到僅剩下6萬元，這是事後協議的，不是事先商議的。原判決這部分認定也有誤。
3.被告私下與客戶成交，隱匿不向公司陳報，使公司喪失抽取仲介費之機會，被告不法所得應予沒收，原審未諭知沒收亦有不當。
4.被告否認犯罪，提起上訴，固無理由，但原審判決有上述之瑕疵，應由本院撤銷改判。
㈢爰審酌：
1.犯罪之動機、目的、手段：被告高玉娟為告訴人昇承昌公司之經紀員，受告訴人昇承昌公司委任，處理該公司不動產買賣之仲介業務，對告訴人昇承昌公司負有不藉職務上之便利，私自仲介標的圖利自己及他人、利用本人及一親等名義私自購買公司仲介之不動產之義務，竟於劉榮豐代理呂雨珮與昇承昌公司（承辦人為被告高玉娟）簽訂土地委託銷售契約書後，見該地有利可圖，竟向劉榮豐表示其有意自己私下購買該地，而以其女兒即被告林宜萱之名義與代理呂雨珮之劉榮豐簽約，並向劉榮豐私下收取6萬元服務費，而為違背其任務之行為。
2.犯罪行為人之生活狀況、品行及智識程度：被告高玉娟大專畢業，曾從事過保險、餐飲業，有被告高玉娟之職員資料表可參（見104年度偵字第19413號卷第24頁）；又被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽（見本院卷第6頁）。
3.犯罪行為人違反義務之程度及犯罪所生之危險或損害：被告高玉娟受告訴人昇承昌公司委任，處理該公司不動產買賣之仲介業務，卻違背其任務而於劉榮豐代理呂雨珮與告訴人昇承昌公司簽訂土地委託銷售契約書後，以被告林宜萱之名義，以4,687,500元私下購買該地（劉榮豐另給付現金60,000元），而使告訴人昇承昌公司喪失為劉榮豐仲介上開土地買賣以獲取佣金之期待利益而受有損害。嗣因被告高玉娟傳真失敗經店長吳峰儀發現其傳真內容與公司資料不符而循線查悉上情。
4.犯罪後之態度：被告高玉娟犯後否認犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈣沒收部分：
1.被告行為後，刑法及刑法施行法關於沒收之規定，已於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並自105年7月1日施行。依修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。
2.犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項亦定有明文。
3.被告高玉娟違背其任務，藉職務上之便利，私下購買委託公司銷售之土地，並向公司隱瞞此事，而使告訴人昇承昌公司喪失抽取佣金之期待利益而受有損害。依內政部於89年07月19日發佈之「不動產仲介經紀業報酬計收標準規定」第一點規定，「不動產經紀業或經紀人員經營仲介業務者，其向買賣雙方收取報酬之總額合計不得超過該不動產實際成交價金6%」。所以永慶房屋土地一般委託銷售契約書，定型化契約第五條第（1）規定，成交應支付報酬金額，賣方為成交總價4%。另依一般行情是向買方收取2%報酬。而本件被告買下0000地號土地，價金468萬7500元。公司本得向買方林宜萱收取2%即9萬3750元，向賣方劉榮豐收取4%即18萬7500元，合計收取28萬1250元。被告雖然與劉榮豐討價還價，劉榮豐（賣方）原本應支付之服務費用18萬7500元降為6萬元。證人劉榮豐並證述：「等到整個移轉登記辦完後，約在臺中市某處交給他六萬元現金」（偵卷第53頁），被告自己願意接受劉榮豐殺價為6萬元，是被告的選擇，但被告造成公司無法向劉榮豐收取約定之4%（18萬7500元），已是事實。
4.又依證人吳峰儀所言，繳回公司之仲介費，由被告與公司對拆各50%，所以公司於本件交易實際可獲得利益是14萬625元（即468萬7500元×0.06÷2＝14萬625元）。被告偷偷掩飾交易，拒不將此不法所得14萬625元繳還公司，亦查無修正後刑法第38條之2第2項所定過苛之虞、欠缺刑法上重要性、犯罪所得價值低微或為維持受宣告人生活條件之必要情形，自應依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第342條第1項、第41條第1項前段，刑法第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳幸敏到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 12 月 14 日
刑事第二庭 審判長法 官 何 志 通
法 官 石 馨 文法 官 葉 明 松以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 高 麗 玲中 華 民 國 106 年 12 月 14 日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第342條第1項為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。