臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上易字第828號上 訴 人即 被 告 林偉達上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院105 年度易字第336 號中華民國106 年5 月31日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署104 年度偵字第25451 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案犯罪所得新臺幣拾壹萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、乙○○前於民國99年間，因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院99年度簡字第177 號判決判處有期徒刑3 月、3 月，應執行有期徒刑4 月，嗣經同院99年度簡上字第354 號判決駁回上訴確定，於100 年1 月28日易科罰金執行完畢，仍不知悔悟，明知其並非○○公司之業務經理，且自始即無履行甲○○受其招攬而投資之採光罩工程之真意，竟於103 年12月間起至104 年3 月9 日止，基於意圖為自己不法之所有之詐欺取財犯意，出具○○精密工業有限公司（下稱○○公司）之名片，向甲○○佯稱其為○○公司之業務經理，且曾有承接○○工業股份有限公司（下稱○○公司）業務，及有承作多筆鋁門窗、採光罩工程之經歷，並以其已自行承攬之民宅採光罩工程擬動工而有資金需求為由，邀請甲○○投資其上開民宅採光罩工程，並約定在該工程完成後，除返還投資款項外，再與甲○○平分利潤等節而陸續施以詐術，致甲○○因而陷於錯誤，於104 年3 月9 日匯款新臺幣（下同）13萬5,00
0 元至乙○○所提供之國泰世華銀行文心分行帳號000000000000號帳戶內（下稱國泰世華銀行帳戶）。其後，因乙○○藉故推辭拒不提供投資之相關資料，又未依約返還投資款及給付利潤予甲○○，經甲○○就乙○○積欠之上開債務向臺灣臺中地方法院聲請核發支付命令，再經其持臺灣臺中地方法院所核發之104 年度司促字第16601 號支付命令就乙○○對○○公司之薪資債權強制執行時，經○○公司以乙○○僅於○○公司打工等內容聲明異議後，甲○○始知受騙。
二、案經甲○○訴請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、關於證據能力方面：
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。該條文之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4所定情形為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均未據檢察官、上訴人即被告乙○○（下稱被告）爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，並經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，依前揭說明，自均有證據能力。
二、刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告固坦承告訴人甲○○為投資其所承攬之民宅採光罩工程，而於104 年3 月9 日匯款13萬5,000 元至其上開國泰世華銀行帳戶內，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：我沒有對甲○○施以詐術，是甲○○自己表示想要投資我接案之採光罩生意，問我一個案子多少錢，我當時在清水、沙鹿有一個民宅採光罩的案子，總工程款約35萬元，成本約26萬元，甲○○說一個案子要給我一半的錢，他要投資，我才想說試試看；後來係因我將工程款26萬元交給施作的師傅後，該師傅捲款逃走，我錢拿不回來，以致於該工程也無法施作等語。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠告訴人確為投資被告承攬之採光罩工程，而於104 年3 月9
日匯款13萬5,000 元至被告上開國泰世華銀行帳戶內，且被告事後並未依約返還投資款及給付告訴人利潤之事實，為被告所坦認（見偵卷第49頁反面；原審卷第31頁反面至第32頁、第76頁反面），核與證人即告訴人甲○○於偵訊及原審審理時證述之情節相符（見偵卷第9 頁正、反面、第15頁反面至第16頁；原審卷第163 頁反面、第164 頁反面至第165 頁反面），並有告訴人所提出之永豐銀行新臺幣匯款申請單（代傳票）1 份在卷可稽（見偵卷第24頁），此部分事實自堪認定。
㈡又告訴人於104 年5 月26日就上開投資款及利潤部分請求支
付命令，經臺灣臺中地方法院104 年度司促字第16601 號案件核發民事支付命令確定後，由告訴人持之就被告對○○公司之薪資債權聲請強制執行時，確經○○公司提出聲明異議，並表示被告之前係在○○公司打工等語，此有臺灣臺中地方法院民事執行處104 年10月14日中院麟民執六字第89335號函、104 年度司促字第16601 號支付命令、確定證明書、繼續執行紀錄表、臺灣臺中地方法院民事執行處104 年10月
7 日中院麟民執六字第89335 號函及○○公司出具之第三人陳報扣押薪資債權或聲明異議狀各1 份在卷可稽（見偵卷第37至40頁、第42至43頁），此部分事實亦足堪認定。
㈢被告固以前詞置辯。然查：
⒈證人即告訴人甲○○證述及指述如下：
⑴告訴人甲○○於104 年10月14日檢察事務官詢問時指稱：今
年3 月初，因乙○○從事鋁門窗生意，在外面會接很多案子，需有人一起投資，所以他找我投資，投資標的係遮陽板工程，如果他自己接案子，利潤很高，所以他找我一起負擔原物料及施工成本；後來我於104 年3 月9 日從我永豐銀行帳戶匯13萬5,000 元至乙○○上開國泰世華帳戶，當初協議同年月16日這個案子就可以結束，他就會把本金及利潤匯回來給我，但他後來就以各種理由推託，我有請他提供施工地點、明細、支出金額等，但他都拒絕提供。我認為乙○○並沒有明確告訴我資金用途，也無法提供投資標的、地點及明細，甚至拖延甚久，後來我去聲請支付命令，他也都不予理會；且他之前說他在○○公司任職，但當我取得支付命令就乙○○對○○公司之薪資債權強制執行時，○○公司說乙○○早就離職了等語（見偵卷第9 頁正、反面）。
⑵證人甲○○於偵訊證稱：我於90年間在乙○○的親戚開設之
補習班打工時，認識當時也在該補習班幫忙的乙○○，後來他說他在彰化一家做鋁門窗的○○公司做業務，並給我一張名片，上面寫「○○精密工業有限公司業務經理」，○○公司也是做鋁門窗的，他就以此身分邀約我投資；他說他在○○公司拉業務只能拿到工程款10% 的傭金，如果他拉到業務，自己出資建造，成本只有40% ，可以得到50% 至60% 利潤，如果我願意出資，他願意與我平分利潤，於是我們協議他有要進行工程時，就先由他去評估工程費用，我們一人負擔一半出資，等工程結束，他先拿10% 佣金，2 人再平分剩下的利潤；我們都是用LINE對話，乙○○有回OK，表示我們契約成立後，我才匯款13萬5,000 元；我於103 年12月25日與乙○○在臺中市○○○路的星巴克討論投資事項的過程，「○○」以上的字跡是我的，意思是乙○○當初告知我他在○○能拿到的車馬費及佣金，我記錄下來評估如何與他分利潤，因為我後來又問他有接哪些工程，他就自己寫下「築優營造」以下那些，表示他現在有在接案的營造商，這些字跡都是他寫的；因為○○公司在臺灣是蠻大的製作鋁門窗公司，他說副總直接聘請他當業務，副總也全力支持他，所以他接案子可以拿到很低的成本等話術騙我投資，但是他自始都沒有投資，他去投資什麼我都不知道，他也拒絕提供他投資的情形；因為我們約定104 年3 月16日他工程結束要把13萬5,
000 元還給我，並會分紅，但他都沒有計算分紅，我才知道受騙等語（見偵卷第15頁反面至第16頁）。
⑶證人甲○○於原審審理時證稱：我於90年、91年間，在乙○
○親戚開的臺中市豐原區學子園書院補習班打工時，認識乙○○；大約在我把錢匯給他之前的前一年年底，一直到我匯錢給他之前，他給我名片說他在○○公司上班擔任業務經理，也有與○○公司合作；乙○○說他有些案子不要透過公司名義去接，這樣他可以賺到比較多的利潤，但這樣他就必須自己先拿錢出來備材料、請工人，他問我有沒有興趣，一人投資一半；當時我想說已經認識他10幾年，他講這件事情講很多次，我看他做得好像還不錯，就覺得可以試試看；他是說他當兵同梯介紹案子給他做鋁門窗、採光罩的工程，這案子需要20幾萬元的資金；偵卷第25頁筆記紙是我們於103 年12月25日在臺中市○○○路靠近精誠路交岔路口的星巴克談，上面寫每年200 萬元，案名、接案時間、完工時間、收款時間、總金額、交際費及資本等內容是我寫的，當時我在與乙○○討論他自己要接CASE的話，我需要的一些資料，因為我要計算成本多少，下半段除了○○是我寫的外，其他築優、展益、晟順、江興、翔宏、宏郡等字都是乙○○寫的；當時乙○○說○○公司是台灣很大一家做鋁門窗的廠商，我也有上網去查過，他說他有與○○公司配合，其他是他當時正在接洽及有接過他的工程的營造商與建設公司，這些都是乙○○主動告訴我他有這些工程在做的；偵卷第18頁LINE截圖照片上面的日期是104 年1 年14日，是我與乙○○的通話，乙○○所稱採光罩要施工要備料的事就是指要投資採光罩的事；同年3 月3 日，我們是在星巴克談本案要投資採光罩的事，他說他現在有個新案子，是當兵同梯介紹給他，要20幾萬元的資金，他問我何時資金要到位，他把他的帳號給我，我於104 年3 月9 日匯款至乙○○上開國泰世華的帳戶後，我就告知乙○○我已經匯錢過去了，我從他的穿著打扮，覺得他那段時間做得很不錯，我的資訊來源全部都是乙○○；我匯錢過去後，我又接續透過偵卷第19至23頁之LINE通訊軟體對話內容傳訊息給乙○○，但乙○○都不裡我，我於同年
3 月31日要求他給我確定投資之日期、單據、場案之地址及工地照片，他也都沒有給我，同年4 月1 日我有打電話給他，他口氣很不好且掛我電話，也一直避不見面；偵卷第33至35頁這些電話紀錄都是我與乙○○聯繫本案投資事項，打電話給乙○○的紀錄，一直到同年7 月22日，乙○○都沒有提出任何工地照片或施工進度、相關投資損益情形給我；我是聽乙○○說有工程在進行，所以我才投資的，上開LINE通訊內容都是乙○○具體告訴我他有工程在做，且告訴我做採光罩不錯、利潤很好，並有算利潤給我看，當時他是說一個案子的成本約佔40% 至50% ，如果我負擔一半13萬5,000 元的話，表示這個案子成本約為26萬元，所以這個案子整個金額下來應該在50、60萬元左右，扣除成本26萬元後對分，除成本外，一個人可以再分得10幾萬元的利潤等語（見原審卷第
161 頁反面至第172 頁）。⑷觀諸證人甲○○上開證述、指述內容，及其所提出其上載有
「○○精密工業有限公司」、「鋁門窗、玻璃帷幕、格柵」、「業務經理乙○○」之名片1 張（見偵卷第11頁），可知證人甲○○就被告係以○○公司業務經理之名義，及告知其有與業界有名之採光罩廠商○○公司合作暨承攬多家建商工程之經驗，並以其已自行承攬之民宅採光罩工程擬動工，而有資金需求為由，邀請證人甲○○投資其上開民宅採光罩工程，並約定在該工程完成後，除返還投資款項外，再與證人甲○○平分利潤後，證人甲○○始依與被告之約定，匯款13萬5,000 元至被告上開國泰世華銀行帳戶，然被告收受上開款項後，均未應證人甲○○之要求提出採光罩工程相關施工資料及單據等節，前後供述一致；且徵諸證人甲○○所提出其與被告於LINE通訊軟體中之對話內容中（見偵卷第18至23頁），被告於104 年1 月14日時，確向證人甲○○表示：「毛董 現在是如何請告知 回答一下因下星期三有採光罩要施工要備料謝謝」、「毛董 看怎樣講一下沒關係不要不接電話」等語；且被告於104年3月9日提供其上開國泰世華銀行帳簿封面影本供證人甲○○匯款，又於證人甲○○回覆稱「預計匯入投資此案金額135,000，並於2015/03/16取回投入本金和利潤（訂單金額減掉進貨和施工成本後扣除您的10%佣金之餘額的50%）」後，被告即答OK等語，足見確係被告主動向證人甲○○詢問及確認是否有投資採光罩之意願，是證人甲○○前揭關於被告邀約其投資之過程、細節及利潤分配之證述內容確信而有徵。是被告辯稱：是甲○○自己表示想要投資我接案之採光罩生意，我才想說要試試看，不是我要叫他投資的云云，顯非事實，礙難採信。
⒉關於認定被告本即無將告訴人所交付之款項用作投資其所承作之採光罩工程之事實及真意之理由：
⑴就被告邀約告訴人投資採光罩工程相關資訊及施工情形部分
，稽諸被告邀請告訴人出資13萬5,000 元前，係先向告訴人表示其承攬之採光罩工程之業主係其當兵的朋友，另於被告匯入13萬5,000 元之投資款項後之104 年3 月16日起，經告訴人與被告電話聯繫施工進度及要求返還投資款項及會算利潤時，被告先表示因業主妻子生產，尚未進場施工，後又向告訴人表示仍調不出師傅施工，並告以施工地點係在龍井保安街，且始終未提出相關單據供告訴人審閱等情，此除經告訴人甲○○於偵訊及原審審理時證述明確外，亦有告訴人所提供之其與被告於104 年3 月16日起至同年5 月5 日止之通話紀錄摘要1 份可資佐證（見偵卷第33至34頁）。然被告於偵訊則改稱：104 年年初我有接沙鹿永安路一個民宅鋁門窗案件總金額40多萬元，但因我估算錯誤，所以虧錢，我就不敢再做了；當時有估價，但估價錯誤虧了10幾萬元，我不敢給甲○○看，就把工程移轉給其他人做；這個工程是售屋中心介紹的，民宅業主姓林等語（見偵卷第50頁正面及背面）；被告復於原審準備程序時供稱：我當時剛好在清水、沙鹿有一個民宅採光罩的案子，總工程款是估35萬元，成本約26萬元多，我交26萬元給施作的師傅後，施作的師傅跑掉沒有做，業主就把工程給別人做，我有將訂金退給該民宅業主陳○昕等語（見原審卷第76頁）。顯見被告就其承攬工程來源、民宅業主姓氏及投資失敗之原因究係估價錯誤、找不到工人施作或係遭施工師傅捲款逃走而未能完工等關於其所承攬之民宅採光罩工程細節，供述前後不一，則其所述其確有將告訴人交付之投資款用於民宅採光罩工程使用乙節是否為真，已有可疑。
⑵參以告訴人於105 年3 月9 日以LINE通訊軟體向被告表示款
項已匯入後，即於105 年3 月16日起至同年5 月2 日，陸續傳送訊息或以電話聯繫要求被告依約匯回投資金額13萬5,000元及分紅，並提供施工之相關單據供告訴人確認時，被告均不予回應等情，此業經告訴人於偵查及原審審理時證述明確，且有告訴人所提出其與被告於LINE通訊軟體中之對話內容及通話紀錄摘要各1份在卷可稽（見偵卷第18至23頁、第33至34頁）；再徵諸被告對於其承攬之採光罩工程地點、工程進度、開銷及花費，供述前後不一，且均交代不清，及其自始未能提出其所稱之承攬採光罩工程之契約或支出費用相關資料以明其實，足以推認被告自始即無將告訴人所交付之款項用作投資其所承作之採光罩工程之事實及真意。
⒊關於被告是否確將告訴人之投資款用於陳○昕民宅採光罩工程之認定：
被告於原審準備程序中固提出其退款5 萬元予業主陳○昕之台中銀行國內匯款申請書回條1 紙（見原審卷第89頁），欲證明其確有將告訴人之投資款項用於陳○昕位於臺中市○○區○○路○○號之民宅採光罩工程，及其所述係因施工款項遭師傅拿走後，始無法完成該民宅採光罩工程之事實為真。惟查：
⑴證人陳○昕於原審審理時證稱：乙○○曾於104 年4 月23日
匯款5 萬元到我的帳戶，是因我所購買之位於臺中市○○區○○路○○號新屋要做採光罩，建商介紹乙○○幫我們做採光罩，建商說乙○○有公司，比較接近上游材料，可以直接從大工廠拿材料，所以會比人家便宜，乙○○估價約31、32萬元，的確比人家便宜；一開始先來量尺寸，量完後，當天他說要下材料費，要先給他訂金去下材料費，所以我在104 年農曆年前，先給乙○○現金5 萬元之訂金，這是要讓他買材料的；通常一個月內要來施作，工期約1 個星期內，但乙○○之後2 、3 個月都沒有來做，我太太與他聯繫後，乙○○說材料還沒做好，之後我們要與乙○○解約時，乙○○一開始不願意，押個時間說會再過來做，但時間一直延，延到最後我們受不了，就請介紹給我們的廠商再去找別人，我們也是請建商幫我們向乙○○催討這5 萬元訂金；這段期間完全沒有任何施工人員到我們家施作等語（見原審卷第173 頁反面至第175 頁反面）。足徵被告於104 年農曆年間，固確有與證人陳○昕達成承攬採光罩工程之協議，然除為估價而至現場丈量尺寸外，未曾派工至現場施工，亦未曾就其係因施工款項經施工師傅拿走，致其無法施工乙節告知證人陳○昕，僅係一再拖延施工日期，且最終仍未施作該工程，足認被告顯無為證人陳○昕上開民宅施作採光罩工程之真意，則其所述於告訴人交付投資款項後，其係因施工款項遭師傅拿走後，始無法完成該民宅採光罩工程乙情是否為真，確屬可疑。
⑵又衡諸常情，若被告確實有將告訴人所交付之資金投資於證
人陳○昕上址房屋之採光罩工程內，惟因師傅將款項捲走後始無法施工，則被告於得知上情時，為避免遭告訴人及證人陳○昕事後追究責任，被告應即將此節告知同為出資人之告訴人或業主陳○昕，並報警處理，且立即質問抑或透過各種管道找尋該師傅，或保留任何足以證明其已支付施工費用之任何人證或物證，以保存證據維護自身權利，然被告於本案進入司法程序前，均未曾告知告訴人及證人陳○昕上開情事，亦未主動退還告訴人上開投資款項，復無法提出相關其承攬採光罩工程而支付原料費用及給付予師傅工資之相關單據，且亦陳明：無法提供師傅之姓名資料或聯絡方式以供查證（見原審卷第176頁），益見被告此部分辯解，顯係臨訟卸責之詞，無從採信。
㈣參諸被告並非○○公司業務經理，僅係之前因朋友輾轉介紹
而認識，因自稱手中有幾件工程需要公司與他配合，而在○○公司打工，○○公司並未印製名片予其使用，於103 年間經○○公司聲明終止配合關係，及○○公司與○○公司雖有業務往來，但未曾與自稱為業務經理之被告有業務往來等節，有105 年8 月12日○○公司彰寶管字第10508120001 號函及○○公司提出之陳報狀各1 紙及上開聲明異議狀在卷可稽（見原審卷第61頁、第63頁）；併稽諸被告於偵查中亦供稱：我是負責找客戶接洽鋁窗案件，如果客戶要裝窗戶或採光罩，我就接單回去讓○○公司安裝；○○公司是原料公司，○○公司會向○○公司進貨，但與我的業務無關，我與○○公司沒有接洽業務或任何關係；築優營造公司、展益營造公司我曾經接他們的案子給○○公司做；我就是負責仲介製作鋁窗業者與客戶，看鋁窗業者要給我多少錢，我沒有自己做工程，也沒有投資鋁門窗，之前做業務時，我只要把接到的案子簽單交回公司，備料都是由公司負責；給甲○○的名片是我自己印的，業務經理也是我自己加上去的，我認為這樣談生意比較有機會，我沒有經過○○公司同意就加上這個職稱等語（見偵卷第48頁至第49頁反面），顯見被告確非○○公司之業務經理，與○○公司亦無業務往來；而審之被告係邀約告訴人投資採光罩工程，則其是否曾於相關產業之○○公司擔任業務經理之要職，及其是否曾與原料廠商○○公司有業務合作關係，告訴人自將列為是否投資之重要考慮因素，此亦經告訴人於原審審理時以前詞證述明確，此部分事實自堪採信。
㈤綜上，足認被告向告訴人出具上開名片，佯稱其○○公司之
業務經理，且與○○公司曾有採光罩等相關業務往來，藉由使告訴人誤認其確有自行承接採光罩工程之背景及能力，進而遊說告訴人投資其自行承攬施作民宅採光罩工程，邀約告訴人支付13萬5,000 元，然被告於收受款項後，全無提出任何款項支付、工程合約等具體資料，資金流向亦交代不清等情，顯見被告並無承攬施作民宅採光罩工程之事實，亦足以推認被告自始即無為告訴人投資採光罩契約之真意，惟其竟以投資名義向告訴人遊說，則被告於行為之初，即已有為自己不法所有之意圖，而以前開方式對告訴人施以詐術，致告訴人陷於錯誤而願意投資，並因此交付財物，自堪認被告確有詐欺取財之主觀犯意及客觀行為。
㈥綜上所述，被告上開所辯顯均係事後卸責之詞，不足採信，
本件事證已臻明確，被告詐欺取財犯行堪予認定，應依法予以論罪科刑。
三、論罪科刑部分：㈠核被告所為，係犯刑法第339 條第1 項詐欺取財罪。
㈡被告前於99年間，因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院99年度
簡字第177 號判決判處有期徒刑3 月、3 月，應執行有期徒刑4 月，嗣經同院99年度簡上字第354 號判決駁回上訴確定，於100 年1 月28日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。
四、關於撤銷原判決及自為判決科刑之理由：㈠撤銷原判決之理由：
原審認被告所犯刑法第339條第1項詐欺取財犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
⒈原判決認若將被告尚未返還告訴人之犯罪所得12萬5,000 元
予以宣告沒收或追徵價額，會對於被告依調解內容之履行形成壓迫，進而影響其清償能力，且告訴人得依該調解程序筆錄聲請對被告強制執行，故沒收上開犯罪所得對於被告將有過苛之情形，而不予宣告沒收及追徵價額，與刑法第38條之
1 第1 項前段、第3 項之規定有違，尚有未洽。⒉原判決未及審酌告訴人於本院準備程序時表示願意再給被告
一次機會，不希望對被告的家庭造成影響，惟仍希望被告能將款項拿回來等語（見本院卷第21頁），被告嗣後並提出其與告訴人簽立之還款約定書1 份，原判決未及審酌，科刑未臻妥適。
㈡被告上訴意旨略以：係甲○○自己願意出資與伊合作做生意
，賺取利潤各半，伊絕無欺騙甲○○，且伊與甲○○已達成共識，甲○○同意伊每月領薪歸還款項，請鈞院原諒伊無知不懂法律，而伊現處於家庭失和，母親身體健康不佳，須長期洗腎，且行動不便，又遭機車撞倒，腦部開刀，需伊照顧之困境，請從輕量刑等語。惟查，本件被告上開詐欺取財犯行事證明確（詳前所述），被告上訴意旨仍執陳詞否認有詐欺取財犯行，其上訴雖無理由，惟原判決既有前揭可議之處，而有未洽，被告上訴固未指摘及此，然原判決既屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈢自為判決之科刑及審酌之理由：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告尚有謀生能力，不思以正當方式獲取財物，竟佯稱投資採光罩工程獲利甚豐為由，向告訴人騙取金錢，損害告訴人財產法益，詐得金額係13萬5,000 元，所為實值非難；另雖被告與告訴人達成調解，調解內容為願給付告訴人17萬元，且應由被告自105 年11月25日起至107 年3 月25日止，於每月25日前各給付1 萬元，至全部清償完畢止，如有一期未履行視為全部到期，有臺灣臺中地方法院105 年度中司調字第4330號調解程序筆錄1 份在卷可稽（見原審卷第83頁正、反面），惟被告未依上開調解內容按期履行調解條件，迄本院辯論終結前僅返還告訴人1萬元等節，經被告及告訴人陳明在卷（見原審卷第177 頁反面；本院卷第32頁），嗣後被告又於106 年8 月24日匯款返還告訴人1 萬元，此有被告之匯款紀錄及乙○○還款約定書各1 份在卷可稽（見本院卷第38至39頁），又告訴人於本院準備程序時表示願意再給被告一次機會，不希望對被告的家庭造成影響，惟仍希望被告能將款項拿回來等語（見本院卷第21頁），兼衡被告高職畢業之智識程度及其曾從事業務工作，尚有2 名未成年子女須扶養之家庭經濟狀況（見原審卷第6 頁、第180 頁），暨其犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
五、關於沒收部分：㈠按刑法關於沒收之規定，已於104 年12月30日修正公佈，並
定於105 年7 月1 日施行，刑法施行法第10條之3 第1 項定有明文，而沒收適用裁判時之法律，刑法第2 條第2 項亦有所明文，是本件即應適用修正後之刑法沒收規定，先予敘明。
㈡次按被告次行為後，刑法於104 年12月17日增訂第38條之1
條文，其中第1 項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、第3 項規定：「前
2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，而上揭改採義務沒收之立法理由略謂：「為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，現行法第38條第1 項第3 款及第3 項對屬於犯罪行為人之犯罪所得僅規定得沒收，難以遏阻犯罪誘因，而無法杜絕犯罪，亦與任何人都不得保有犯罪所得之原則有悖，爰參考貪腐公約及德國刑法第73條規定，將屬於犯罪人所有之犯罪所得，修正應沒收」。復按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪，然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題。
㈢經查：
⒈本案被告佯以投資採光罩工程之方式，向告訴人招攬投資該
採光罩工程，致告訴人誤信為真，而匯款13萬5,000 元予被告，是以被告向告訴人詐騙之款項為13萬5,000 元，業經本院認定如上，是以本案被告詐欺所得13萬5,000 元，該財物既係被告違法行為所得，且屬於被告所有，依刑法第38條之
1 第1 項之規定，原均應予以沒收。⒉嗣被告於原審審理時與告訴人成立調解，調解內容為：被告
願給付告訴人17萬元，自105 年11月25日起至107 年3 月25日止，於每月25日前各給付1 萬元，至全部清償完畢為止，如有一期未履行視為全部到期，此有臺灣臺中地方法院105年度中司調字第4330號調解程序筆錄1 份在卷可稽（見原審卷第83頁正面及背面）。
⒊惟被告於本院辯論終結前僅給付告訴人1 萬元，此業經被告
及告訴人陳明在卷（見原審卷第177 頁反面；本院卷第32頁），嗣後被告又於106 年8 月24日匯款返還告訴人1 萬元，此有被告之匯款紀錄及乙○○還款約定書1 份在卷可稽（見本院卷第38至39頁），則就被告已給付之2 萬元部分，因已實際發還被害人，爰依刑法第38條之1 第5 項規定，不予宣告沒收。至於差額11萬5,000 元部分，則因尚未實際發還告訴人，復無刑法第38條之2 第2 項所定得不予宣告沒收之情形，故仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
⒋又依105 年7 月1 日修正施行之刑事訴訟法第473 條第1 項
規定：「沒收物、追徵財產，於裁判確定後1 年內，由權利人聲請發還者…檢察官應發還或給付之…」，可知犯罪所得應優先發還被害人，故被告嗣後如依上揭調解筆錄繼續履行，則於檢察官執行時所剩未實際發還之犯罪所得勢將隨之減少，該差額11萬5,000 元所應執行沒收金額亦將隨之減少，又若被告業經檢察官沒收上開犯罪所得，告訴人亦得以執行名義聲請檢察官給付上開已執行之犯罪所得，被告並得以扣抵其依調解筆錄所應給付告訴人之調解金額，併此敘明。
⒌原判決雖認被告尚未返還告訴人之犯罪所得12萬5,000 元部
分，經審酌上開賠償總額、分期給付之期間與各期金額乃係被告與告訴人衡酌雙方經濟能力、意願後形成之共識，倘若被告依上開條件按期履行，亦足達到刑法剝奪犯罪所得、避免被告持續保有犯罪所得之目的，本院若仍予以宣告沒收或追徵價額，不啻對於被告於依調解內容履行外形成壓迫，進而影響其清償能力，且縱被告就上開調解條件有1 期未履行，視為全部到期，告訴人即可以上開調解程序筆錄為執行名義，逕聲請對被告強制執行，認若於被告與告訴人成立上開調解條件下，仍宣告沒收、追徵價額，對於被告將有過苛之情形，而依修正後刑法第38條之2 第2 項之規定不予宣告沒收及追徵價額。惟查，若被告業經檢察官沒收尚未返還告訴人之犯罪所得，告訴人亦得以執行名義聲請檢察官給付上開已執行之犯罪所得，被告並得以扣抵其依調解筆錄所應給付告訴人之調解金額，並無使被告面臨雙重追償之不利益，而有過苛之虞，又被告原與告訴人成立調解之內容為：被告願給付告訴人17萬元，自105 年11月25日起至107 年3 月25日止，於每月25日前各給付1 萬元，至全部清償完畢為止，如有一期未履行視為全部到期，惟被告自105 年11月25日起至
106 年8 月15日本院辯論終結止僅給付1 期即1 萬元，因被告未依約按期履行，即應視為全部到期，又若被告於執行檢察官執行時有較明確之還款計劃，亦可向執行檢察官請求依其經濟能力分期履行，自不得以告訴人可依上開調解程序筆錄為執行名義，逕聲請對被告強制執行為由，而認法院依刑法第38條之1 第1 項、第3 項之規定就被告尚未返還告訴人之犯罪所得宣告沒收、追徵價額，即有過苛之情形，併此敘明。
據上論結，應依事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第339 條第1 項、第47條第1項、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第5項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 5 日
刑事第二庭 審判長法 官 邱 顯 祥
法 官 王 增 瑜法 官 石 馨 文以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 巫 佩 珊中 華 民 國 106 年 9 月 5 日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前2項之未遂犯罰之。