臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上易字第962號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 童義修上 訴 人即 被 告 陳登聖共同選任辯護人 蕭隆泉律師上列上訴人因被告背信案件，不服臺灣臺中地方法院104年度易字第1132號中華民國106年2月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署103年度偵續字第380號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
童義修共同犯背信罪，處有期徒刑壹年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟肆佰柒拾伍萬肆仟玖佰肆拾玖元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
陳登聖共同犯背信罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、童義修於民國100年4月13日，受陳登聖、曾華怡、陳愛婷、陳祥益、陳柏誠、張琬涓、陳奎佑、江承澤、邱泉福、王佑晨等人委任，與吳清溪簽立契約書，約定由吳清溪提供其與陳登聖共同投資購買、並已登記於陳登聖名下之臺中市○○區○○路○○○號之土地及建物（即臺中市○○區○○段○○○○○○號、922-2地號土地○○○區○○段12585建號建物，下稱Ａ不動產）之持分、及臺中市○○區○○路○○○號之土地及建物（即臺中市○○區○○段○○○○○○號土地○○○區○○段12784建號建物，下稱Ｂ不動產），抵償吳清溪、藤蔓國際有限公司、老虎鏢局投資顧問有限公司積欠童義修之新臺幣（下同）4百萬元（佔11.961%）、陳登聖5百萬元（佔14.952%）、曾華怡272萬元（佔8.133%）、陳愛婷250萬元（佔
7.476%）、陳祥益375萬元（佔11.214%）、陳柏誠475萬元（佔14.204%），張琬涓170萬元（佔5.083%）、陳奎佑198萬元（佔5.961%）、江承澤177萬元（佔5.293%）、邱泉福367萬元（佔10.974%）、王佑晨160萬元（佔4.784%）之債務。嗣於100年4、5月間，童義修即與陳登聖、曾華怡、陳愛婷、陳祥益、陳柏誠、張琬涓、陳奎佑、江承澤、邱泉福、王佑晨等人簽立契約書，約定其等分別以上開債權額出資，共同投資前揭不動產，並將上開Ａ不動產登記於陳登聖名下，將上開Ｂ不動產登記於童義修名下，另約定上開不動產之投資總價為5,094萬元，現金為3,344萬元，貸款金額為1,750萬元，而上開不動產之管銷費用，則按投資比例攤提，無法支付相關費用攤提者，則委託童義修全權處理，並委任童義修處理上開不動產出售事宜，童義修為受曾華怡等人委任，處理上開不動產管理、出售以及用以依個人債權額比例抵償債權等事務之人。惟因上開Ａ不動產，於99年9月間，業經陳登聖持向有限責任臺中市第二信用合作社（下稱臺中二信）貸款750萬元，並設定900萬元之抵押權予臺中二信；Ｂ不動產前已有900萬元抵押貸款。童義修乃依與曾華怡等人投資總價中含1750萬元貸款之協議，於100年7月6日以Ｂ不動產向臺中二信貸款900萬元，清償Ｂ不動產之前的900萬元抵押貸款，並設定1080萬元之抵押權予臺中二信。詎童義修嗣竟與陳登聖基於共同犯意之聯絡，意圖為自己、高捷國際企業有限公司（下稱高捷公司）及寶薪興業有限公司（下稱寶薪公司）不法之利益，未經共同以債權作為前揭不動產投資之曾華怡等人之同意，且違背應將不動產之管理、貸款及出售所獲取之利益按比例分配予曾華怡等9人之任務，先由陳登聖於101年2月4日，委由童義修以Ａ不動產，向臺中地區農會（下稱臺中農會）貸款760萬元，並設定920萬元之最高限額抵押權予臺中農會，用以清償臺中二信之750萬元抵押貸款，因而增貸10萬元。另由童義修於101年4月5日，提供上開Ｂ不動產為擔保，以高捷公司名義向玉山商業銀行股份有限公司（下稱玉山銀行）貸款1300萬元，並設定1560萬元之第一順位最高限額抵押權予玉山銀行，其中900萬元用以清償塗銷Ｂ不動產之臺中二信抵押貸款；再於101年8月23日，提供上開Ｂ不動產為擔保，以寶薪公司名義向合迪股份有限公司（下稱合迪公司）貸款400萬元，並設定480萬元之第二順位最高限額抵押權予合迪公司，上開貸款所得款項，除Ａ不動產部分增貸10萬元外（即101年2月4日所貸得之760萬元，扣除Ａ不動產原於童義修、陳登聖與曾華怡共同投資前已有750萬元抵押貸款之負擔，是應僅計入增貸10萬元部分），Ｂ不動產則第一順位抵押貸款400萬元（向玉山銀行貸得之1300萬元應扣除童義修取得Ｂ不動產而向臺中二信貸得清償前原有之900萬元抵押貸款），第二順位抵押貸款400萬元，以上增加貸款所得款項共計810萬元，其中10萬元列計為陳登聖取得，其餘800萬元列計為童義修取得，童義修並用於自己及高捷公司、寶薪公司之用途上。另其等又以Ｂ不動產出租予張良吉而取得101年2月至同年8月，每月租金15,000元，收取7個月之租金，總計105,000元，由童義修取得。嗣於101年10月29日，童義修、陳登聖並共同以Ａ不動產1512萬元、Ｂ不動產1788萬元，總價3300萬元，將上開Ａ、Ｂ不動產出賣予吳瑾南、施惠齡，並於101年12月10日將上開Ａ不動產移轉登記予吳瑾南，將上開Ｂ不動產移轉登記予許仁杰，扣除原有抵押貸款、稅捐、仲介費、代書費等金額後，餘款562萬4335元，按約定比例分配，陳登聖應分得14.952％即84萬0951元，童義修應分得11.961％即67萬2727元，扣除上開金額後，亦未分配予曾華怡等人，致曾華怡等9人原以各債權投資不動產，並自該不動產獲償債權之財產利益因此受到損害。
二、案經曾華怡、陳愛婷、陳祥益、陳柏誠、張琬涓、陳奎佑及江承澤告訴臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文，而該條規定之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決認定事實所引用之供述證據（含文書證據），檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序時，均不爭執其證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告童義修、陳登聖雖均坦認於100年4月13日，受陳登聖與被害人曾華怡、陳愛婷、陳祥益、陳柏誠、張琬涓、陳奎佑、江承澤、邱泉福、王佑晨等9人委任，與吳清溪簽立契約書，約定由吳清溪提供其與陳登聖共同投資購買、並已登記於陳登聖名下之Ａ不動產之持分及Ｂ不動產產權，抵償吳清溪、藤蔓國際有限公司、老虎鏢局投資顧問有限公司積欠被告童義修、陳登聖及被害人曾華怡、陳愛婷、陳祥益、陳柏誠、張琬涓、陳奎佑、江承澤、邱泉福、王佑晨等之前揭各該金額之債務，且於100年4、5月間，被告童義修即與被告陳登聖以及上開被害人曾華怡等9人簽立契約書，約定其等分別以上開債權額出資，共同投資前揭2筆不動產，並將上開Ａ不動產登記於陳登聖名下，將上開Ｂ不動產登記於童義修名下，另約定上開不動產之抵押貸款金額為1750萬元，而上開不動產之管銷費用，則按投資比例攤提，且委任童義修處理上開不動產出售事宜，被告陳登聖委由被告童義修於101年2月4日，以上開Ａ不動產，向臺中農會貸款760萬元，並設定920萬元之最高限額抵押權予臺中農會；被告童義修則於101年4月5日，提供上開Ｂ不動產為擔保，以高捷公司名義向玉山銀行貸款1300萬元，並設定1560萬元之第一順位最高限額抵押權予玉山銀行；再於101年8月23日，提供上開Ｂ不動產為擔保，以寶薪公司名義向合迪公司貸款400萬元，並設定480萬元之第二順位最高限額抵押權予合迪公司。嗣於101年10月29日，童義修、陳登聖並共同以Ａ不動產1512萬元、Ｂ不動產1788萬元，總價3300萬元，將上開Ａ、Ｂ不動產出賣予吳瑾南、施惠齡，並於101年12月10日將上開Ａ不動產移轉登記予吳瑾南，將上開Ｂ不動產移轉登記予許仁杰，所得款項，亦未分配予曾華怡等人之事實，惟矢口否認有何背信犯行，並均辯稱：其等就上開Ａ不動產、Ｂ不動產之增貸與取得出售該2筆不動產所得之價金，並無違背任務，損害被害人曾華怡等9人之利益，因前開被害人曾華怡等9人並未確實承擔其各自應分擔之管理該等不動產之開銷，以致被害人等之債權投資均已被剔除云云。惟查：
㈠、被告童義修、陳登聖坦認其等由童義修於100年4月13日，受陳登聖及被害人曾華怡、陳愛婷、陳祥益、陳柏誠、張琬涓、陳奎佑、江承澤、邱泉福、王佑晨等9人委任，與吳清溪簽立契約書，約定由吳清溪提供其與陳登聖共同投資購買、並原已登記於陳登聖名下之Ａ不動產之所有權，以及Ｂ不動產之所有權，用以抵償吳清溪、藤蔓國際有限公司、老虎鏢局投資顧問有限公司積欠被告2人及上開被害人曾華怡等9人之前揭金額之債務，而其等即約定分別以上開各債權額作為出資，共同投資前揭2筆不動產，共同投資總價為5094萬元，現金為3344萬元，貸款金額為1750萬元，且Ａ不動產登記於陳登聖名下，Ｂ不動產登記於童義修名下，又上開不動產之管銷費用，則按投資比例攤提，且委任童義修處理上開不動產出售事宜，童義修及陳登聖即受曾華怡等人委任，處理日上開不動產管理、出售以及用以依個人債權額比例抵償債權等事務，且確實曾以上開Ａ不動產辦理增貸，及Ｂ不動產申辦貸款，其後再出售該2筆不動產等情，核與證人即被害人曾華怡、陳愛婷、陳祥益、陳柏誠、張琬涓、陳奎佑、江承澤、邱泉福、王佑晨等9人分別於偵查中及原審審理時證述之情節相符（曾華怡部分：見他字6810卷第60頁，原審卷二第125頁；陳愛婷部分：見他字6810卷第61頁反面，原審卷二第126頁反面；陳祥益部分：見他字6810卷第61頁，原審卷二第130頁；陳柏誠部分：見他字6810卷第60頁反面，原審卷二第133頁；張琬涓部分：見他字6810卷第61頁，偵續卷第43頁，原審卷二第136頁反面、第138頁；陳奎佑部分：見偵卷第19頁正反面，偵續卷第43頁反面，原審卷二第139頁；江承澤部分：見偵卷第19頁，偵續卷第43頁，原審卷二第142頁；邱泉福部分：見偵卷第122頁反面，偵續卷第44頁反面至第45頁反面、第115頁反面，原審卷二第112至113頁、第114反面；王佑晨部分：見偵續卷第45頁反面、第115頁，原審卷二第118、119頁、第121頁反面），並據證人吳清溪於偵查中證述屬實（交查字168卷第77頁反面、78頁），且有被告童義修代表被告陳登聖及被害人曾華怡等9人與吳清溪所簽立以上開不動產抵償債務之契約書（見他字7405卷第92頁；原審卷一第56頁）、被害人曾華怡與被告2人及其他被害人所訂立以債權共同投資前揭不動產之契約書、被害人陳柏誠與被告2人及其他被害人所訂立以債權共同投資前揭不動產之契約書、被害人張琬涓與被告2人及其他被害人所訂立以債權共同投資前揭不動產之契約書、被害人陳祥益與被告2人及其他被害人所訂立以債權共同投資前揭不動產之契約書（以上見他字6810卷第3、4、5、6頁）、被害人邱泉福與被告2人及其他被害人所訂立以債權共同投資前揭不動產之契約書、被害人王祐晨與被告2人及其他被害人所訂立以債權共同投資前揭不動產之契約書、被害人江承澤與被告2人及其他被害人所訂立以債權共同投資前揭不動產之契約書、被害人陳奎佑與被告2人及其他被害人所訂立以債權共同投資前揭不動產之契約書（見交查字169號卷第51至54頁）、被告童義修與吳清溪所簽立之債權確定協議書、被告陳登聖與吳清溪所簽立之債權確定協議書、被害人陳愛婷與吳清溪所簽立之債權確定協議書、被害人王祐晨與吳清溪所簽立之債權確定協議書、被害人邱泉福與吳清溪所簽立之債權確定協議書、被害人陳柏晨與吳清溪所簽立之債權確定協議書（以上見交查字169號卷第42至47頁）、被害人江承澤與吳清溪所簽立之債權確定協議書（見他字2599卷第5頁）、上開2筆房地之土地及建物登記謄本（見他字6810卷第9至18頁、他字2599卷第16至23頁）、臺中二信102年1月4日中二信（102）中和字第1號函與函附被告童義修貸款資料（見他字6810卷第9至18頁）、臺中農會102年1月10日台中地區農信字第1020000045號函與函附被告陳登聖貸款資料（見他字6810卷第34至36頁）、合迪公司102年1月15日之刑事陳報狀與合迪公司撥款交易明細（見他字6810卷第37至39頁）、玉山銀行102年1月21日玉山個（消）字第1020107065號函與函附高捷公司貸款資料（見他字6810卷第40至42頁）、臺中市中興地政事務所102年12月25日中興地所四字第1020014253號函與函附上開2筆房地之所有權移轉與抵押權之登記資料（見偵卷第37至106頁）、被告童義修、陳登聖出售上開2筆不動產予吳瑾南、施惠齡之不動產買賣契約書與附件（見偵卷第147至155頁）、不動產買賣價金履約保證申請書（見偵續卷第70至73頁）、不動產買賣價金履約保證專戶收支明細表暨點交確認書（見偵卷第156頁）、被告所製作之債權人債權總額表以及被告與被害人全體之費用分擔明細及投資債權比例（見原審卷一第52、78頁）等在卷可稽，是知被告童義修、陳登聖確有受被害人曾華怡、陳愛婷、陳祥益、陳柏誠、張琬涓、陳奎佑、江承澤、邱泉福、王佑晨等之委託而分別登記為上開2筆房地之所有權人，且負責管理及出售該等不動產，供由被告及被害人前揭債權抵償之用。復依雙方契約書第5條「所有管銷（過戶費用、契、貸款支出及售出仲介費用等），皆按投資現金比例攤提。無法支付相關費用攤提者，則『委託童義修全權處理』且無任何異議』..」，及第6條「共同投資標的售出後,扣除相關費用及期間所支付所有貸款、剩餘價金將按比例取回，『出售相關事宜也全權委由童義修』統一處理且無任何異議。」等文字用語，顯非被告童義修所辯未受委託或未繳款即喪失共同投資股東權利之情形。且契約為當事人雙方意思表示之合致，其內容之變更自應獲得契約之雙方當事人同意，殊無片面由一方決定雙方權利義務之內容。被告童義修以單方意思表示認定告訴人曾華怡等人已喪失共同投資股東身分，既無雙方原本契約書所載各條文所賦予權利，亦無告訴人曾華怡等人之同意，則被告2人自無從單方面片面決定告訴人曾華怡等人已喪失共同投資股東之身分。足認被告2人確有為被害人曾華怡等9人處理以前揭不動產抵償債權之事務甚明。
㈡、被告童義修、陳登聖曾以電子郵件寄發分攤金額計算表予告訴人曾華怡等9人，告知須先負擔被告童義修及陳登聖兩人預先支付之費用及繳納貸款預金，並表示如未履行將在開會時依股權比例投票踢出本投資案等語。惟被告2人並無權因各該被害人未確實承擔前揭不動產出售前之管銷費用而剔除被害人等債權投資一節，業據證人：⒈曾華怡於偵查及原審審理時證稱：被告童義修原有承諾先支付上開費用，未提及須先支付，且我未參加被告於台中某茶舍所召開之會議，不知未支付上開費用時，我參與投資之債權將遭剔除，未曾見到任何費用單據，亦不認同被告等所提出之費用明細（見他字6810卷第59頁反面至第60頁、第70頁反面，原審卷二第124頁反面至第125頁）。⒉證人陳柏誠於偵查及原審審理時證述：被告未提及被害人須先支付上開費用，童義修稱會先行處理代墊費用，在臺中某茶坊當天被告等未曾稱不繳費用時投資之債權會被剔除，被告2人曾表示會先負責相關費用，等房子賣掉後，再扣除被告等之負擔額，其亦有告知被告等房屋賣掉後，再扣除被告之負擔額，該次會議未做成不負擔（費用）之人就要剔除（其所投資債權）之結論，前揭2筆不動產足以確保其債權，被告等是在簽約後才稱要分擔費用，從未見到被告支出費用之單據，就未交付分擔之費用者剔除其債權一節，並無任何書面約定或口頭承諾，（見他字6810卷第70頁反面，偵卷第20、123頁，偵續卷第117頁）。
⒊證人張琬涓於偵查及原審審理時證述：被告等未提及須先支付上開費用，被告曾稱上開費用由被告先支出，待房屋出售後，再扣回其等之負擔額，餘額再依比例分配，簽約時未提及要分擔費用，6月開會時，才說要分擔支出之費用，被告之電子郵件有稱，未負擔費用者要剔除其投資債權，我有回稱並無此約定，且應換約，但後來並未換約，關於剔除債權一事，我並無承諾，亦無書面約定，且始終未見到被告支出費用之任何單據（見他字6810卷第70頁反面，偵續卷第42、43頁，原審卷二第137、138頁）。⒋證人陳祥益於偵查及原審審理時證稱：被告等未提及被害人須先支付上開費用，被告有承諾會先行處理上開費用，在臺中某茶坊開會當日並未做成若不負擔（費用）之人即要剔除（其所投資債權）之結論，依契約書所載被告等承諾負擔所有費用，直到房屋出售，被告等取回支付之費用，剩下按比例分配，被告曾在臺中開會時告知，若大家不支付費用，房屋會保不住，在第二次會議時，被告有提不負擔費用要剔除債權之建議，但大家有意見，且被告只有提支出，並未提出（費用）證明、單據，又上開2筆不動產應可確保其債權，曾向被告表示被告不得片面決定剔除其等之債權，有請被告提出費用之單據（見他字6810卷第70頁反面，偵卷第20、123頁，偵續卷第117頁，原審卷二第130頁反面至第131頁、第133頁反面至第136頁）。⒌證人陳愛婷於偵查及原審審理時證述：被告等未提及被害人須先支付上開費用，我有告知被告陳登聖無力負擔（被告）代墊之相關費用，陳登聖稱由他（先）處理，陳登聖曾告知其他人未支付費用會被剔除，我當時即有質疑，我等沒有能力負擔代書費用，我等一開始約定由被告2人全權負責，俟房屋出售，且待被告負擔金額扣除後，剩下餘款即按照比例分配，後來童義修寄電子郵件聲稱，若不分擔費用要剔除（所投資債權），但因為被告2人與被害人等我們是合資，被告不能片面決定，大家要出來談，不同意未交付費用即剔除債權，被告所提出之費用分擔明細未有任何單據（見他字6810卷第70頁反面，偵卷第20頁、第123頁正反面，偵續卷第39頁反面至第40頁，原審卷二第126頁反面至第127頁反面）。⒍證人江承澤於偵查中及原審審理時證稱：被告童義修先有稱貸款由其繳，後來才說金額不夠，要被害人等每個月繳，被告童義修來找我，說要跟吳清溪拿物件，被告稱其債權不夠，要我等一起參加。被告稱全部管銷費用由被告等先支出，等到房屋賣掉後，再扣除他們負擔額，餘額大家依照比例分配。在臺中阿Q茶坊見面後，被告說若不支付費用，房屋保不住，但是大家都沒有表示什麼意見，被告等稱被告會整理負擔費用，會寄E-MAIL通知，後來有收到被告寄的E-MAIL，且被告童義修開會時有說若我們不要分擔費用要剔除（投資之債權），有當場向被告表示未承擔費用者即剔除其債權一節，並不合理，且其並無口頭承諾、亦無書面約定以「未分擔費用者，被告得剔除債權」，且債權人間亦無此共同同意之決議，而被告亦未提出關於支出費用之單據（見偵卷第19頁，偵續卷第43頁，原審卷二第142頁正反面、第143頁正反面、第144頁）。⒎證人陳奎佑於偵查及原審審理時證述：一開始被告稱相關費用由被告等全權負責，因為我等想要將債權拿回，想要拿回不動產物件，而我等均有負債，無法負擔，待房屋賣掉後，再扣除被告等之負擔額，餘額大家依照比例分配，被告雖曾提到不負擔（費用）要剔除（其投資之債權），但是未經大家同意，被告係於簽約後才稱須分擔費用，未見到被告支出費用之單據或證明，我並未承諾「若未分擔費用者，即被剔除投資之債權」等詞（見偵續卷第43頁反面至第44頁，原審卷二第139頁反面至第140頁反面、第141頁反面）。並核諸卷附前揭被害人曾華怡、陳祥益、陳柏誠、張琬涓、陳奎佑、江承澤、邱泉福、王佑晨等與被告2人分別所簽訂之以債權共同投資之契約書第五條約款載稱「所有管銷（過戶費用、契稅、貸款支出及售出仲介費用等）皆按投資現金比例攤提。無法支付相關費用攤提者，則委託童義修全權處理且無任何異議。」第六條約款所載：「共同投資標的售出後，扣除相關費用及期間所支付所有貸款，剩餘價金將按比例取回，出售相關事宜也全權委由童義修統一處理且無任何異議。」依該契約書第五條所載，無法支付相關費用攤提者，雖委由被告童義修全權處理且無異議，然據同契約書第六條之記載，既有於房地出售後，即扣除相關費用及期間所支付之貸款，再分配餘款，顯見被告等對於無法支付分擔費用者，仍保留由被告先行承擔之情形存在，始有此項須先行扣除被告墊付之費用再分配之約款，是以證人前開所證，被告於簽約時，並未曾約定被害人須立即分擔管銷上開2筆不動產之費用，得由被告先行墊付該等費用，則由契約書第六條約定，於該2筆房、地出售後，「扣除相關費用及期間所支付所有貸款」，再行分配餘款觀之，並非全屬無據。而簽約當時並未約定要被害人等即時承擔不動產之管銷及出售費用，僅須至上開2筆房、地出售，先行扣抵相關費用及貸款支出之後，再依債權額比例分配出售之餘款；至於上開契約書第五條約款所謂「無法支付相關費用攤提者，則委託被告童義修全權處理」等詞，該約款所謂之「全權處理」能否擴張解釋為被告童義修即有權逕予剔除未支付費用者之投資債權，益見可疑。另就被告等所認「要求被害人須分擔相關費用」以及「若不支付所應分擔之費用者，即要剔除其所投資之債權」一節，均僅見於被告等發送予被害人等之電子郵件中（見偵卷第160至164頁），且被告等一再要求被害人等須支付所須分擔之費用否則剔除其所投資之債權，則載述於電子郵件中之「不要再發生不回覆不理會的事情，否則開會依股權比例投票踢出」、「不按時繳納者，就大家開會依股權比例投票踢出，請自重」（見偵卷第
163、164頁），然就上開電子郵件之文字記載，係指有不繳費者，則要請大家開會，且依股權比例投票決定後，才有剔除其債權之問題，且不論該等涉及個人債權之私有財產權事項能否經由團體之表決即加以剝奪，顯有疑義，甚且，證人曾華怡、陳愛婷、陳祥益、陳柏誠、陳奎佑、江承澤亦均於偵訊時證稱：並無開會等語（見偵卷第21頁），是以亦根本未見有被告及被害人全體開會進行剔除債權決議之任何會議或決議紀錄。而被告等亦從未提出其等與各該被害人曾有雙方簽訂之書面約定，以證明各被害人同意被告2人於該被害人未支付所分擔之費用時，即由被告剔除該被害人投資之債權。並且證人即被害人陳愛婷、陳祥益、陳柏誠、張琬涓、陳奎佑、江承澤亦均證稱：其等並未口頭承諾或同意被告等得剔除各該被害人投資之債權，證人曾華怡則根本不知被告有剔除伊債權之權利，俱詳如前。由此足見被告等除單方片面向被害人等所寄發之上開電子郵件外，從無任何證據足以證明被害人曾同意被告有權於其等未支付各該應分擔之費用時，剔除其等債權，而該等涉及數百萬債權化為烏有之重要事項，非但未有書面明確之約定，又無從確認有被害人等之口頭承諾，復無任何開會之書面會議紀錄或決議紀錄可據，實難以遽認被告2人即得逕剔除被害人全體總額達千萬以上之債權。至於證人邱泉福於偵訊時證稱：當初被告邀同被害人在臺中茶坊時，有講如果繳不出（應分擔之費用者），參與（投資）之債權就會沒有，全權由被告童義修處理，並墊付相關費用，其當初是這樣理解的，開會有提及未支付應分擔之費用即會剔除其債權，於簽約前有先開會，並於開會時約定承擔費用，且關於剔除債權之文字係於電子郵件上，並不在契約書上（見偵字卷第122頁反面至第123頁，原審卷二第109頁反面、第115頁反面）；證人王祐晨於偵查中證述：
一開始簽約就講過費用之支付，因為大家負擔之比例還不知道，是後來開會才知道負擔之金額，在100年6、7月左右，在臺中大敦路之阿Q茶坊開會，當天開會講說先有一部分備用金，每人分擔比例，另外每人每月貸款應繳金額，主要是協調說若沒有繳納的話，就喪失這權利，此部分有共識，是口頭約定，並未做成書面，未支付應分擔之費用者，即剔除其債權部分，只有口頭同意，且其覺得其他人（即其他被害人）亦已同意云云（見偵續卷第45頁反面至第46頁，原審卷二第120、123頁），首就被告與各被害人等簽訂共同投資契約之前，被告等顯未要各被害人一定須支付分擔之費用，此可由被告與各被害人所簽訂上開契約書第六款約款之內容可知，且證人邱泉福於原審審理中證述：被告僅在電子郵件中載述未支付分擔之費用即剔除，且依其理解須支付費用始得取回債權之金錢（見原審卷二第115頁正反面），證人王祐晨亦證稱：所謂「剔除債權」確實未有書面約定（見原審卷二第120、123頁反面），而被告童義修亦在偵訊時承認：剔除債權並無書面約定（見偵續卷第47頁），及被告陳登聖於偵查中直承：剔除債權乙事，亦無書面之決議紀錄（見偵續卷第47頁反面至第48頁）。益見被告2人就剔除債權之重要事項確實並無書面之約定，更無從認定已獲各該被害人之同意，至證人邱泉福以其理解認定未支付費用者，債權將遭剔除一節，無非其個人之主觀認定，既非前開絕大多數債權人之共識，又無書面會議紀錄或決議紀錄可憑，自無足採。因此，被告就此所辯，既與前開事證未符，自不可取。而被告既無權剔除被害人等所投資之債權，被告2人自應依前揭共同投資之契約書之約定，受託處理該等不動產用以抵償被害人等所屬債權之事務，被告等當有受託為被害人曾華怡等9人處理以上開不動產抵償各該被害人所屬債權之事務。
㈢、被告2人與被害人曾華怡等9人之共同投資，僅限於上開Ａ不動產與Ｂ不動產，並不包括朝全公司嗣後更名為寶薪公司之混凝土廠，而與寶薪公司並無關聯，復與被告個人所經營之高捷公司亦屬無涉等情，業據證人即曾華怡、陳愛婷、陳祥益、陳柏誠、張琬涓、陳奎佑、江承澤、邱泉福、王佑晨分別於原審審理時證述甚明。更且除證人王祐晨外，上開其餘證人皆證稱：以本案所涉房、地為抵押所借貸款流入寶薪公司及被告童義修實際經營之高捷公司顯不合理（曾華怡部分：見原審卷二第125頁正反面；陳愛婷部分：見原審卷二第128頁反面；陳祥益部分：見原審卷二第130頁正反面、第131頁正反面；陳柏誠部分：見原審卷二第133頁反面、第134頁反面；張琬涓部分：見原審卷二第137頁反面至第138頁；陳奎佑部分：見原審卷二第140頁反面至第141頁；江承澤部分：見原審卷二第142頁反面、第143頁反面；邱泉福部分：見原審卷二第114頁正反面、第116頁正反面；王佑晨部分：見原審卷二第112頁反面、第113頁），復據前開卷附被告童義修與被害人曾華怡、陳祥益、陳柏誠、張琬涓、陳奎佑、江承澤、邱泉福、王佑晨等之共同投資契約，其投資標的僅限於Ａ、Ｂ不動產，並不包括混凝土廠；此與上述卷附童義修與吳清溪所簽訂之契約書中包括混凝土廠（大里場，即更名前之朝全公司，更名後稱寶薪公司）內容，顯屬互異，並有前揭玉山銀行函與函附抵押貸款資料，以及合迪公司之陳報與貸款撥款資料，均敘明於前。可知就本案被害人曾華怡、陳愛婷、陳祥益、陳柏誠、張琬涓、陳奎佑、江承澤、邱泉福、王佑晨等9人而言，被告竟提供Ｂ不動產設定抵押，以與共同投資無涉之寶薪公司及高捷公司名義貸款，取得該等貸款使用在寶薪公司、高捷公司經營及供自己之用，所為自已損害被害人等之權益甚明。況被告童義修以Ｂ不動產部分向玉山銀行之貸款，用於支付童義修簽發之25張支票，總計1,473,281元，匯款70萬元之用途及對象已不復記憶，兌現4張支票共104,480元，再轉帳20萬元至寶薪公司帳戶內，另116萬元之用途及去向均屬不明，再以第二順位抵押向合迪公司貸款部分，則作為寶薪公司周轉之用，及支付被告童義修簽發支票之票款；至出售房、地所得款項，償還童義修積欠訴外人莊鎮源之票款債務300萬，其餘亦用於兌現童義修所簽發之支票及償還借款之用，此有被告委任之選任辯護人所提出刑事答辯五狀載述甚明（見原審卷二第17至21頁）；而被告童義修亦於偵訊時坦認，抵押所貸得之款項進入高捷公司帳戶後，有部分轉進自己帳戶，有部分轉至寶薪公司帳戶，又貸款均用於混凝土廠使用，販售房地及貸款亦未經被害人等之同意等詞（見偵卷第20頁，偵續卷第46頁反面、第47頁）。被告陳登聖亦於偵訊中供陳：貸款均用於公司（應指高捷公司及寶薪公司），負責人係童義修，告訴人及投資人均與該公司無關，且貸款及出售房地均未經被害人等之同意，款項均未分予被害人等（見偵續卷第47頁反面）。則被告等未經被害人等之同意，即將上開2不動產抵押之貸款及販售所得，分別用於實由被告童義修個人經營之高捷公司、被告2人自行承接之寶薪公司，以及被告童義修個人債務之處理，完全未償還分文予被害人曾華怡等9人，而罔顧被害人曾華怡等9人原以債權投資上開不動產，企於出售該等不動產後，使其等之各該債權得以獲得滿足之利益，致被害人等終未有分文獲償；被告2人所為僅謀自己之不法利益，已違背當初受託處理共同投資自該不動產取償債權之任務，且損害被害人滿足債權之財產利益。
㈣、被告2人就Ａ、Ｂ不動產增貸取得貸款、相關管銷費用與收入之列計與不予列計，說明如下：
⒈被告陳登聖以Ａ不動產為擔保品，於101年2月4日向臺中農
會貸得之760萬元，其中750萬元用以清償告訴人曾華怡等9人與被告2人協議前已有之抵押借款，是應僅列入增貸10萬元。
⒉被告童義修曾於100年7月4日，以Ｂ不動產向臺中二信抵押
貸款900萬元，並設定1080萬元之第一順位抵押權予臺中二信。而依台中市第二信用合作社中和分社102年1月4日中二信（102）中和字第1號函檢送之被告童義修向該信用合作社貸款900萬元之申請書所載，該900萬元貸款係用以清償前順位抵押權，且依被告2人書面陳述係指清償新光銀行之抵押貸款，而被告童義修於原審準備程序時亦供稱係清償新光銀行之抵押貸款（他字6810卷第28、29頁；原審卷一第47頁），亦有被告童義修二信活期儲蓄存款摺影本附於原審卷可按（卷一第75至77頁）。參以被告童義修與告訴人9人所簽訂契約書即載明投資總價包含貸款1750萬元，則此部分900萬元貸款加上Ａ不動產原貸款750萬元，即合計有1650萬元，與契約書載明貸款金額相近。故被告童義修嗣以Ｂ不動產向玉山銀行抵押貸款1300萬元，其中900萬元即係用在清償塗銷臺中二信之900萬元抵押貸款，此900萬元應非被告童義修背信取得之增貸所得，另400萬元則係被告童義修增貸取得之所得。又被告童義修復提供Ｂ不動產,以寶薪公司名義向合迪公司二胎借款400萬元，亦係違背任務之行為所取得之所得。以上由被告童義修取得之增貸犯罪所得為800萬元。
且無積極證據證明被告陳登聖有取得該部分款項。
⒊被告童義修將Ｂ不動產之房地出租，而自101年2月至同年8
月止，收受每月租金15,000元，出租7個月之租金，計得租金105,000元，此有被告童義修於審理中之供述（見原審卷二第209頁），並有不動產租賃契約書附卷足憑（見偵卷第143至146頁），亦屬被告童義修之犯罪所得。
⒋本案Ａ、Ｂ不動產本即存在抵押貸款，在該等不動產尚未出
售之前，即應按期繳納本息，此為正常之管銷費用。而依被告2人於原審提出之刑事答辯四狀所載，被告陳登聖於100年4月份起至101年1月份轉貸前，負擔貸款本息共40萬4640元（共10個月，平均每月4萬0464元）；被告童義修自100年8月起至101年4月份轉貸前負擔之貸款本息共44萬6580元（共9個月，每月49620元）〈見原審卷一第205、206頁〉，此符合一般貸款本息清償之情形，尚屬可採。又被告2人上開不動產嗣分別有增貸之情形，則於101年11月出售上開不動產前之貸款本息即應以原貸款金額（Ａ不動產為750萬元、Ｂ不動產為900萬元）計算，則被告陳登聖於Ａ不動產增貸後、出售前尚繳納10個月貸款本息共40萬4640元（4046410），被告童義修於Ｂ不動產增貸後出售前尚繳納7個月貸款本息共34萬7340元。合計被告陳登聖共繳納809280萬元，被告童義修共繳納793920元。惟被告2人依約定本即應按投資比例攤提費用，故上開貸款應分別由陳登聖攤提121,004（809,28014.952%）元、童義修攤提94,961（793,92011.961%）元，則其2人繳納之貸款本息扣除自己應攤提部分之金額，溢付之部分即應予以扣除。亦即被告陳登聖溢繳管銷費用有688,276元，被告童義修溢繳管銷費用698,959元。應於計算被告2人之犯罪所得時予以扣除。
⒌於前揭期間內，告訴人陳祥益支付之分擔費用有140,657元
、張琬涓支付之分擔費用36,439元、江承澤支付之分擔費用71,358元，除據證人陳祥益、張琬涓於偵查中經告訴代理人狀述陳明外（見他字6810卷第70頁反面），以及江承澤審理時指證明確外（見原審卷二第144頁），並有陳祥益之匯款明細及匯豐銀行對帳單（見他字6810卷第73至86頁）、張琬涓存款進童義修帳戶之存款憑條（見他字6810卷第73至86頁）及江承澤轉帳付款之新光銀行資金往來明細（見原審卷二第177至182頁）。至證人邱泉福雖於偵、審時證述有繳交應分擔之款項云云（見偵字卷第123頁、原審卷二第117頁），然並無提出任何付款憑證為據，且繳款之金額若干亦有未詳，自無從認定被告業已確實收得邱泉福繳交之款項。而告訴人陳祥益、張琬涓、江承澤本即應依約定按比例分擔管銷費用（即陳祥益11.214%、張琬涓5.083%、江承澤5.293 %）。
上開告訴人陳祥益、張琬涓、江承澤所付款項，原可認定係作為支付貸款本息之用，惟被告2人於本院審理期間已返還告訴人陳祥益、張琬涓、江承澤上開款項，等同被告2人在受任期間係自己負擔貸款本息。故於計算被告2人犯罪所得時，上開款項即不列入計算。
⒍被告2人於101年10月29日，共同以Ａ不動產1512萬元、Ｂ不
動產1788萬元，總價3300萬元，將上開Ａ、Ｂ不動產出賣予吳瑾南、施惠齡，並於101年12月10日將上開Ａ不動產移轉登記予吳瑾南，將上開Ｂ不動產移轉登記予許仁杰。而依卷附不動產買賣價金履約保證專戶收支明細表暨點交確認書（賣方），出賣人實收金額564萬8746元，另應扣除押金水電費24,411元，嗣依出賣人指定收受價金之帳戶匯款，被告陳登聖取得50萬元，被告童義修取得512萬4335元，此亦據被告2人供明在卷。且依上開不動產買賣價金履約保證專戶收支明細表暨點交確認書、被告提出之明細表、僑馥建築經理股份有限公司102年9月14日僑馥(102)字第136號函所示戶匯入款及撥款明細（原審卷一第200至203頁），其中頭期款300萬元係由被告童義修取走用以償還其積欠莊鎮源之借款債務，此有刑事答辯五狀可按（原審卷二第20頁），該300萬元自係被告童義修背信犯罪所取得。另出售款於代償銀行貸款、稅費、履保服務費、仲介費、代書費、押金及水電費等金額後，餘款有562萬4,335元。被告陳登聖得款50萬元、被告童義修得款512萬4,335元。惟依約定，被告2人就出售房地取得之價金本得按投資比例取回應得之款項，亦即被告陳登聖可取得84萬0,951元（562萬4,33514.952%）、被告童義修可取得67萬2,727元（562萬4,33511.961%）。是於計算被告2人犯罪所得時，該等金額即應予以扣除。
⒎以下費用應列為管銷費用：
⑴被告童義修就Ｂ不動產於100年間支付之清潔及拆除費用32,
000元，有請款單及收據附於本院卷可參（第144至146頁），為被告童義修支出之管銷費用。
⑵Ａ不動產換鎖費用800元；Ｂ不動產換鎖費用1150元。⑶Ｂ不動產換電錶及復電支出15,000元，有發票及電費收據影本可稽（本院卷第153、154頁）。
⑷被告陳登聖就Ａ不動產代繳100年電費共9,428元；被告童義
修就Ｂ不動產代繳100年電費共178元。有100年電費收據影本附於本院卷（第154至158頁）可按。
⑸被告童義修就Ｂ不動產支付之壁紙及油漆費用27,840元，有銷貨單及估價單影本附於本院卷（159、160頁）可參。
⑹被告童義修就Ｂ不動產於101年辦理建物保存登記、地目變
更及測量費用共26,532元，有地政事務所收費明細表暨收據影本附於本院卷（第161頁）可稽。
⑺被告陳登聖就Ａ不動產繳付之100年房屋稅3,868元，有房屋稅繳款書影本附於本院卷（第162頁）可按。
⒏至：⑴被告童義修代為繳納朝全公司積欠之營業稅及營利事
業所得稅259萬2490元，應與處理光明路149、151建物之事務無關。且告訴人曾華怡等9人所參與處理之標的並不及於朝全公司之混凝土場，是縱然被告代為繳納朝全公司上開稅金係屬真實，仍不得作為被告2人處理Ａ、Ｂ不動產之管銷費用。⑵被告2人供稱其等結算自99年7月起已先陸續投入之成本200萬元，此為被告2人所稱告訴人等應繳納之第一期最大額分擔金。惟告訴人曾華怡等9人係於100年4、5月間才與被告童義修簽署契約書，則在此之前之被告投資成本應不能列入管銷費用，且告訴人曾華怡等9人應分擔之義務亦應限於簽訂契約之後所產生者。是該200萬元亦不得作為被告2人處理Ａ、Ｂ不動產之管銷費用。⑶被告童義修出售房地遭國稅局課徵特種貨物稅即奢侈稅約380萬元，有被告童義修提出之行政執行署高雄分署尚欠金額查詢資料附於本院卷可參，應係被告童義修出售房地未誠實申報奢侈稅所造成，應由其自行承擔責任。⑷被告童義修主張就Ｂ不動產有代書、契稅及建築師事務費110,531元，惟未提出確切之證明文件，尚難採憑。
⒐基上說明，被告2人實際取得之所得為：
⑴被告陳登聖部分：
取得增貸之10萬元－溢繳貸款本息688,276元－換鎖800元－繳納100年電費9,428元－繳納100年房屋稅3,868元，已呈負數（售屋餘款部分，被告陳登聖雖取得50萬元，惟依約定其得按投資比例取得84萬0,951元，所取得之50萬元仍在約定可取得之金額範圍內）。
⑵被告童義修部分：
取得增貸之貸款800萬元（玉山銀行及合迪公司貸款各400萬元）＋租金收入10萬5,000元＋出售不動產之頭期款300萬元＋取得售屋餘款512萬4,335元－被告童義修溢繳貸款本息69萬8,959元－被告童義修依比例可取得之售屋餘款67萬2,727元－清潔及拆除費用3萬2,000元－換鎖費用1,150元－換電錶及復電支出1萬5,000元－繳納電費178元－壁紙及油漆費用2萬7,840元－辦理建物保存登記、地目變更及測量費用共2萬6,532元＝1475萬4,949元。
㈤、背信罪為即成犯，最高法院86年度台上字第2號著有判決可資參照。是以被告2人為個人及寶薪公司、高捷公司等與被害人等無關之私益，而為前揭違背任務之背信犯行，一旦其等所為背信犯罪成立後，被告2人就前述不動產之財產關係縱因日後訴訟產生變異，亦無礙於訴訟變異前被告等所為背信犯行之認定。被告陳登聖部分雖因吳清溪及老虎團隊等所屬公司之其他債權人訴請撤銷Ａ不動產之買賣，歷經原審法院以102年度訴字第1595號民事判決及本院以103年度金上字第2號判決，撤銷Ａ不動產之買賣行為確定；以及被告童義修部分亦因吳清溪及老虎團隊等所屬公司之其他債權人訴請撤銷Ｂ不動產之買賣，歷經原審法院以102年度重訴字第288號民事判決，撤銷Ｂ不動產之買賣行為確定；此有上開3份民事判決列印本在卷足參（見原審卷一第129至159頁）。然而，被告2人無視於被害人曾華怡等9人各該債權獲償之利益，所為之前揭背信犯行既已成立在前，依上開最高法院判決意旨，自不因嗣後法院民事確定判決撤銷被告2人背信所為之販售前揭不動產買賣行為，而妨礙業已成立之背信罪之認定。
㈥、綜上所述，被告童義修、陳登聖確有背信之犯行，其等之辯解均係卸責之詞，不足採信，事證明確，其等犯行均堪認定。
二、論罪科刑
㈠、被告童義修、陳登聖等為上開背信犯行後，刑法第342條第1項業於103年6月18日修正且於同日公布施行，而按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。修正前刑法第342條第1項規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
」修正後則規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」修正後規定法定本刑之或科或併科罰金刑部分，自銀元1千元以下提高為新臺幣50萬元以下，涉及科刑規範變更，自有新舊法比較之必要。
查本案被告2人之背信犯行經比較新舊法結果，新法規定既提高罰金刑，並非較有利於被告，是依刑法第2條第1項前段規定，本件應適用被告行為時即修正前之刑法第342條第1項之規定。是核被告童義修、陳登聖所為，均係犯修正前刑法第342條第1項之背信罪。
㈡、被告2人間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告陳登聖雖未受被害人曾華怡等9人之書面委任，而與被告童義修共同實施上開背信犯行，依刑法第31條第1項前段規定，仍以共犯論，並依同法條第1項但書規定減輕其刑。
㈢、被告2人基於單一背信犯意，在前揭期間內，以自前開同項財產取償獲取個人不法利益之目的，或為抵押貸款，或出租牟利，或未將出售不動產款項分配予告訴人等之多次舉動接續進行，以實現整體一個背信犯行，侵害同一法益，且被告等主觀上係以上開各個舉動僅為全部背信犯行之一部，客觀上係實施一個背信犯行，是僅成立一個背信罪（最高法院71年台上字第2837號判例意旨可參）。又公訴人就被告等出租B不動產取得租金部分雖未起訴，然此部分之犯行與已起訴部分之犯行，既均屬同一接續犯行，而具有實質上一罪之關係，應為起訴效力所及，法院自得予以審理。
三、原審認被告2人罪證明確，因而予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告2人均持續有繳納Ａ、Ｂ不動產上原有750萬、900萬元之貸款本息，而被害人陳祥益所支付之分擔費用140,657元、張琬涓支付之分擔費用36,439元、江承澤支付之分擔費用71,358元，應認定係供作繳納貸款本息之用，原判決認係被告2人之背信行為所取得之犯罪所得，尚有未洽。㈡Ｂ不動產在被告童義修取得所有權前，原已有900萬元抵押貸款，其向臺中二信貸款900萬元即係用於清償該900萬元抵押貸款，則被告童義修以Ｂ不動產向玉山銀行貸款1300萬元，並先行清償臺中二信之900萬元抵押貸款，該900萬元難認係被告童義修等背信所取得，原判決認該900萬元亦為被告2人背信行為所取得，自有未合。㈢被告陳登聖實際上並無犯罪所得，而被告童義修之犯罪所得則有1475萬4,949元。原判決認定之金額應屬有誤，自有未合。被告2人上訴意旨猶執前詞否認犯罪，其等上訴均無理由。而檢察官指摘原判決對被告陳登聖量刑過輕等語，惟參以前述犯罪分工與所得情形，被告陳登聖犯罪之情節尚屬輕微，是檢察官此部分上訴亦為無理由。至檢察官指摘原判決對被告童義修量刑過輕等語，經核其犯罪情節與犯罪所得，則為有理由。且原判決復有前開可議之處，即屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告2人雖因其本身投資吳清溪及老虎團隊公司而受有鉅額損失，然亦不得於受被害人等人信任委託處理各該債權時，全然僅為個人私利，而無視被害人等債權獲償之利益；被告童義修於犯罪所居之地位與分工係屬主要，被告陳登聖則屬次要；被告與被害人共同投資之上開不動產，經法院民事判決認定關於該等不動產之買賣應予撤銷，足見被害人自前述不動產使債權獲償之利益事後亦為法院民事確定判決所否定之情事；被告童義修取得之犯罪所得甚鉅，然尚須依民事判決返還不動產出售款746萬3,826元予吳清溪，被告陳登聖就前述民事確定判已與該案債權人達成和解並給付560萬元予該等債權人；被告2人未與本案被害人達成和解之犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑。並就被告陳登聖所量處之徒刑，諭知易科罰金之折算標準。
四、沒收部分
㈠、被告2人於行為後，刑法關於沒收之規定，已於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行；且沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之，修正後之刑法第2條第2項、第40條第1項分別定有明文；故本案之沒收，即應適用裁判時即修正後之規定，並於本院裁判時於主文項下併宣告之。新法規定中，刪除第34條及修正第36條之規定後，沒收即不屬從刑種類之一，又修正後同法第38條之1第1項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」；第3項規定「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」。
㈡、本案被告2人共同為背信行為，於結算各項金額後，被告陳登聖並無犯罪所得，被告童義修則取得犯罪所得1475萬4,949元，已如前述。是僅就被告童義修取得之犯罪所得1475萬4,949元，依刑法第38條之1第1項、第3項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。而被告童義修部分尚未依前述民事確定判決支付履行判決所示應給付之金額，亦據其供陳甚明，是以該不動產之買賣行為雖由法院之民事確定判決撤銷，然被告童義修既未依判決內容履行給付，其犯罪所得之沒收自不得扣除民事確定判決所示之給付金額，併此敘明。
五、不另為無罪諭知部分：
㈠、公訴意旨略以：被告2人以Ａ、Ｂ不動產向銀行貸款所得款項共計2460萬元，悉用於其等用途上，因認被告2人除前開有罪部分計列之810萬元以外金額即1650萬元亦涉犯刑法第342條第1項之背信罪嫌云云。
㈡、惟如前所述，系爭Ａ不動產本即有750萬元抵押貸款，Ｂ不動產本即有900萬元抵押貸款，被告陳登聖以Ａ不動產向臺中農會貸款760萬元即應先清償先順位750萬元抵押貸款，被告童義修以Ｂ不動產向玉山銀行貸得1300萬元亦應先清償先順位之臺中二信900萬元抵押貸款（前向臺中二信貸得之900萬元即清償原非由被告2人貸得之900萬元抵押貸款）。故被告2人因貸款取得之背信犯罪所得應僅止於增貸之部分，即被告陳登聖10萬元、童義修800萬元（含向合迪公司貸得之400萬元），合計810萬元，逾此部分之金額即1650萬元，不能認為係被告2人犯罪，此部分原應為無罪之諭知，惟此部分與被告2人所犯前開有罪部分有實質上一罪之關係，在審判上不可分，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第2項、第28條、第31條第1項、第342條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。本案由檢察官李基彰提起公訴，檢察官林岳賢提起上訴，檢察官王清杰到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 8 月 22 日
刑事第一庭 審判長法 官 江 德 千
法 官 紀 文 勝法 官 簡 源 希以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉 恒 宏中 華 民 國 107 年 8 月 22 日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前刑法第342條第1項為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。