臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上易字第973號上 訴 人即 被 告 邱清鎮選任辯護人 何俊龍律師上列上訴人即被告因背信案件，不服臺灣彰化地方法院105 年度易字第870 號中華民國106 年6 月26日第一審判決（起訴案號：
臺灣彰化地方法院檢察署105 年度偵續字第57號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、邱清鎮應為祭祀公業邱受凌（下稱祭祀公業）之派下員。祭祀公業所有坐落彰化縣○○鄉○○段○○○號土地共計117.23平方公尺，遭邱清鎮之父巫銀漢在該土地上搭建木造塑膠車庫、磚造平房及鐵鋁造等建物占用（下稱本案土地），而對巫銀漢提出拆屋還地及返還不當得利之訴訟（下稱甲案），經原審法院於民國100 年12月14日以100 年度訴字第121 號民事判決邱清鎮之父巫銀漢應將上開建物拆除，並應將該占用土地之部分共117.23平方公尺交還祭祀公業，及應給付祭祀公業新臺幣（下同）160,859 元及自100 年2 月11日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，暨自99年1 月1 日起至交還前項土地之日止，按年給付祭祀公業40,105元。祭祀公業、巫銀漢均不服該判決而提起上訴，該案於本院民事庭以101 年度上字第125 號案件審理期間，邱清鎮提起確認管理權存在之訴（下稱乙案），經原審法院以102 年度訴字第334 號民事判決確認邱清鎮對祭祀公業之管理權存在，再經本院以102 年度上字第436 號民事判決駁回上訴、最高法院103 年度台上字第874 號民事裁定駁回上訴確定。邱清鎮即由本院民事庭裁定為甲案上訴人祭祀公業之法定代理人而承受甲案之訴訟。邱清鎮擔任祭祀公業之管理人，本應盡其應盡之注意義務，以維護祭祀公業派下員之利益，竟意圖為巫銀漢不法之利益，基於背信之犯意，於103 年9 月11日具狀聲稱經派下員33人同意，將該案房地自103 年8 月10日起以每年2 萬元租賃予巫銀漢，而聲請撤回起訴，致祭祀公業派下員受有160,859 元及自99年1 月1 日起至103 年8 月9日止，每年40,105元；另於103 年8 月10日起至今，每年20,105元（計算式：40,105-20,000= 20,105 ）之財產損害，及喪失得預供擔保為假執行之利益。
二、案經祭祀公業之派下員邱坤池訴由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之
1 至第159 之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項亦有明文。本判決以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，對上訴人即被告邱清鎮（下稱被告）而言，性質上屬傳聞證據，惟被告及辯護人於本院表示同意作為證據（見本院卷第31頁），本院審酌上開證據作成時之情況，尚無違法取證或不當之情形，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 第1 項規定，應認本案後述所引之傳聞證據，有證據能力。
㈡又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述
而為之規範。本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
二、訊據被告坦承其擔任祭祀公業管理人，以經派下員33人同意為由，將其父巫銀漢占用之土地，以每年2 萬元價格出租予巫銀漢，及撤回起訴等情不諱，惟矢口否認有何背信犯行，辯稱：⑴祭祀公業於101 年6 月24日召開派下員大會，選任被告擔任管理人，決議以每年租金1 萬元價格，將本案土地出租予巫銀漢，並授權管理人全權處理本案土地之出租、訂約、換約等事項。被告代表祭祀公業與巫銀漢簽訂租約，約定租金為每年2 萬元、租賃期間1 年，租賃關係消滅時，承租人應將土地回復原狀返還祭祀公業，對於祭祀公業更有利，被告客觀上並無違背祭祀公業委託職務之具體行為，或在執行其受託職務時違背祭祀公業要求之一定義務。⑵甲案民事第一審判決業於100 年12月14日宣判，祭祀公業管理委員會亦曾於101 年5 月20日發文予各派下員，告知各派下員對於巫銀漢之拆屋還地及返還不當得利訴訟事件，法院之判決既屬公開，且祭祀公業管理委員會亦曾發文予各派下員，各派下員理應已知悉甲案第一審判決內容，故被告於101 年6月24日召開派下員大會，陸續徵得派下員同意時，各派下員應已知悉甲案第一審判決內容，仍同意做成該次派下員大會決議內容。⑶101 年6 月24日作成之派下員大會決議報請彰化縣永靖鄉公所備查，雖因派下員出席人數不足，而遭彰化縣永靖鄉公所撤銷備查，惟被告委由證人邱清海個別與派下員溝通，並取得派下員36人簽署選任管理人同意書，經被告提起乙案之確認管理權存在訴訟，經判決確定，而認被告為祭祀公業之管理人。又被告既已取得33人派下員同意巫銀漢繼續使用遭占用土地上建物所簽署之同意書，且該派下員大會決議派下員同意巫銀漢繼續以承租方式使用本案土地之內容，並未經各派下員撤銷，巫銀漢繼續使用本案土地即難謂無權占有，故被告撤回甲案之起訴，並以祭祀公業名義與巫銀漢訂定前開租約，並無背信情事。⑶甲案仍繫屬於二審，並未確定，被告促成祭祀公業與巫銀漢之上開租約，並撤回起訴，僅係就訴訟達成訴外和解，為法所允許，否則民事訴訟之調解、和解制度，將成具文。⑷按祭祀公業管理條例第
33、36條規定，派下員決議事項僅限章程之訂定及變更、財產之處分及設定負擔、解散，至於財產之管理，如出租土地則為管理人之權限，是縱使101 年6 月24日所作成之派下員大會決議遭撤銷備查，本案土地之出租本毋庸經派下員大會決議。⑸原簽署同意書之派下員，倘因被告未說明甲案第一審判決內容，意思表示錯誤而簽署同意書，派下員本可依民法規定撤銷意思表示，惟該等同意派下員經檢察官傳喚處庭作證後，大部份並未表示異議，縱有認為倘知悉甲案判決內容則不同意者，亦未撤銷其同意之意思表示。故該33名派下員簽署之同意書之效力，並未因該派下員決議遭撤銷備查而受有影響，被告據此與巫銀漢達成和解，就本案土地訂定租賃契約，並無不妥。⑹縱使認定派下員於偵訊時證稱不清楚甲案第一審判決內容，然甲案第一審判決之時間點於101 年
6 月24日派下員大會之前，祭祀公業管理委員會亦曾發文，通知各派下員祭祀公業與巫銀漢間就本案土地之訴訟事件，被告委由證人邱清海將原由告知派下員，並徵得派下員同意，被告主觀上相信各派下員業已知悉本案土地占有紛爭之來龍去脈，於過半派下員均同意101 年6 月24日派下員大會決議內容，並同意被告處理訂定租約之情況下，被告顯無背信之故意，以及為自己或第三人之利益或損害本人利益之不法意圖云云。然查：
㈠被告為祭祀公業之派下員。祭祀公業因本案土地遭被告之父
巫銀漢占用，而對巫銀漢提出拆屋還地及返還不當得利之訴訟（即甲案），經原審法院判決巫銀漢應將坐落本案土地上之木造塑膠車庫、磚造平房及鐵鋁造建物拆除，並應將該占用土地之部分共117.23平方公尺交還祭祀公業，及應給付祭祀公業160, 859元及自100 年2 月11日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，暨自99年1 月1 日起至交還前項土地之日止，按年給付祭祀公業40,105元。而後祭祀公業、巫銀漢均上訴，於第二審審理期間，被告提起確認管理權存在之訴（即乙案），經原審法院判決確認被告對祭祀公業之管理權存在，再經本院以102 年度上字第436 號民事判決駁回上訴、最高法院103 年度台上字第874 號民事裁定駁回上訴確定。被告即由本院裁定為甲案上訴人祭祀公業之法定代理人而承受甲案之訴訟。又被告於103 年9 月11日具狀稱經派下員33人同意，將該案房地於103 年8 月10日起以每年2 萬元租賃予巫銀漢，而聲請撤回起訴等情，業據被告於原審坦承不諱（見原審卷第105 至107 頁），並有原審法院100 年度訴字第121 號民事判決、102 年度訴字第334 號民事判決、民事撤回起訴狀影本（見他卷第4 至13頁）、本院101 年度上字第125 號民事裁定、最高法院103 年度台抗字第498號民事裁定、本院102 年度上字第436 號民事判決、最高法院103 年度台上字第874 號民事裁定、本院101 年度上字第
125 號拆屋還地事件相關卷證資料影本在卷可佐（見交查卷第12、13、18至20、200 至220 頁) ，堪信為真實。
㈡按刑法第342 條第1 項之背信罪，係指為他人處理事務之受
任人，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而違背其任務之行為而言。所謂「違背其任務」，除指受任人違背委任關係之義務外，尚包括受託事務處分權限之濫用在內，如此始符合本條規範受任人應誠實信用處理事務之本旨（最高法院86年度台上字第3629號判決意旨參照）。又刑法第342 條第1 項之背信罪，固以「違背任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益」為要件，而所謂「其他利益」，固亦指財產利益而言。但財產權益，則涵義甚廣，有係財產上現存權利，亦有係權利以外之利益，其可能受害情形更不一致，如使現存財產減少（積極損害），妨害財產之增加，以及未來可期待利益之喪失等（消極損害），皆不失為財產或利益之損害（最高法院87年度台上字第3704號判決意旨參照）。查：
⒈本案祭祀公業因土地遭被告之父巫銀漢占用，而對巫銀漢提
出拆屋還地及返還不當得利之訴訟，經原審法院判決巫銀漢應將坐落本案土地上之木造塑膠車庫、磚造平房及鐵鋁造建物拆除，並應將該占用土地之部分共117.23平方公尺交還祭祀公業，並應給付祭祀公業160,859 元及自100 年2 月11日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，暨自99年1 月
1 日起至交還前項土地之日止，按年給付祭祀公業40,105元；祭祀公業以98萬元供擔保後，得假執行等情，有原審法院
100 年度訴字第121 號民事判決在卷可佐（見交查卷第221至229 頁）。又該案判決理由所載：「被告（即巫銀漢）占用編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分土地（即本案土地）面積合計11
7.23平方公尺，自94年12月28日起至98年12月31日止，原告所得請求相當於租金之不當得利合計為160,859 元〔計算式：4,887.2 ×117.23×0.07×(4＋4 ÷365 ）＝160,859 元，角以下四捨五入，以下同〕；自99年1 月份起, 至交還前開土地之日止，則為每年40,105元〔計算式：4,905 ×117.23×0.07＝40,105元〕」（見交查卷第227 頁反面) ，是祭祀公業就本案土地對巫銀漢可主張之權利，除拆屋還地外，巫銀漢並應給付祭祀公業無權占有本案土地期間相當於租金之不當得利160,859 元及利息，以及自99年1 月1 日起至交還系爭土地之日止，每年相當於租金之不當得利40,105元，且祭祀公業可先供擔保而為假執行（下稱系爭利益）。而衡諸常情，於為自己處理事務之情形下，民事事件原告於第一審之判決中，既已獲得勝訴判決，而可獲取勝訴並可得預供擔保假執行之利益，縱使該判決經上訴而基於訴訟經濟之考量，欲以訴訟外和解手段解決紛爭，原告可得接受之和解條件，通常亦與第一審判決結果相去不遠，縱使有所退讓，其退讓之程度亦不應超過合理可得接受之範圍，更何況被告係受祭祀公業委託處理事務之人，縱使基於訴訟經濟之考量，而欲與巫銀漢達成訴訟外和解，其和解條件更應本於祭祀公業之利益考量，方足認被告已盡與處理自己事務為同一之注意義務，且合於誠實信用原則。然於甲案上訴審理中，被告以祭祀公業之管理人身分，與巫銀漢達成訴外和解，與巫銀漢訂定租賃契約，約定將本案土地出租予巫銀漢使用，約定租金為每年2 萬元（租約訂定日期103 年8 月10日），並具狀撤回起訴等行為，除使祭祀公業喪失本可預供擔保為假執行拆屋還地，取回本案土地之利益外，亦喪失可向巫銀漢請求99年1 月1 日前，無權占有本案土地相當於租金之不當得利160,859 元及利息之利益，以及自99年1 月1 日起至103年8 月10日（即租賃契約訂定日）止，每年相當於租金之不當得利40,105元之利益。更甚者，本案土地經甲案審理法院計算後，每年租金應為40,105元，惟被告竟僅與巫銀漢約定每年租金為2 萬元，使祭祀公業就本案土地於訂定租賃契約後，每年租金至少受有20,105元（計算式：40,105-20,000=20,105）之損害。是被告為祭祀公業之管理人，屬祭祀公業委託管理處分祭祀公業財務等相關事務之受任人，其以祭祀公業之管理人身分，與巫銀漢達成訴外和解，訂定租賃契約，並具狀撤回起訴之行為，自應盡其應盡之注意義務，以維護本人之利益，惟其所訂立之上開契約及撤回起訴之行為，均使巫銀漢受有上開利益，並使祭祀公業受有上開損害，顯然已超過合理可得接受之範圍，足認被告未盡與處理自己事務為同一之注意義務，且有違誠實信用原則，實屬「違背其任務」之行為。
⒉被告雖辯稱：祭祀公業於101 年6 月24日召開派下員大會，
選任被告擔任管理人，決議巫銀漢占用本案土地之建物，以每年租金1 萬元出租予巫銀漢，並授權管理人全權處理系爭土地之出租、訂約、換約等事項。該次決議被告並取得派下員33名同意巫銀漢繼續使用本案土地上建物所簽署之同意書，而祭祀公業之派下員於出具同意書或決議前，應已知悉甲案第一審判決之結果。被告代表祭祀公業與巫銀漢簽訂租約，約定租金為每年2 萬元、租賃期間1 年，租賃關係消滅時，承租人應將土地回復原狀返還祭祀公業，對於祭祀公業更有利，被告並無違背祭祀公業委託職務之行為云云。惟查：⑴證人即派下員邱政祥、邱美惠、邱惠珠、邱燕良、邱三川、邱柳清、邱連發、邱瑞任、邱輝虎於偵訊中均結證稱：被告未曾說明祭祀公業對巫銀漢之甲案第一審判決勝訴，且欲撤回起訴之事實，渠等簽署使用同意書時，並無不追討之前使用費之意思等語（見偵續卷第75至77頁) ；證人即派下員邱塘堯於偵訊時結證稱：被告郵寄使用同意書予其簽名時，並未說明祭祀公業對巫銀漢之甲案第一審判決勝訴且欲撤回起訴之事實，且其覺得這樣做不合理，若其知情不會同意被告如此優待巫銀漢等語（見偵續卷第46至47頁) ，足認上開派下員於簽署同意書時，均不知甲案第一審判決內容，被告亦未告知渠等若簽署同意書，被告將會據此撤回對巫銀漢之訴訟，且上開派下員均無不追討巫銀漢無權占有本案土地費用之意思。⑵又證人即派下員邱清海於原審審理時雖結證稱：被告曾拜託伊向派下員告知甲案第一審判決結果，伊有向超過半數之派下員告知判決結果，但時間久遠且伊年紀已大，忘記向哪些人講過等語（見原審卷第79至86頁），然此部分與上開證人所證已有不合之處，是否可採，非無可疑之處。更何況，證人邱清海於原審審理時證稱：伊僅知悉甲案第一審判決結果係巫銀漢要繳納租金，並不知道巫銀漢要拆屋還地，伊於派下員大會決議時，係表示對巫銀漢之甲案訴訟尚在上訴中，先擱下來，等上訴判決結果確定再處理，並不知悉被告已撤回祭祀公業對巫銀漢之甲案訴訟等語甚詳（見原審卷第82至86頁），顯然連證人邱清海對甲案第一審判決之內容均不甚了解，自無從告知其他派下員，足徵被告取得該33名派下員所簽署之同意書時，並未告知祭祀公業派下員甲案第一審判決結果，亦未告知渠等若被告取得該同意書，將撤回甲案訴訟，以及撤回該訴訟對祭祀公業所將產生之損害，是縱使該33名派下員曾簽署上開同意書，惟上開派下員所為意思表示之真意亦不及於授權被告撤回甲案訴訟，以及被告代表祭祀公業與巫銀漢成立訴訟外和解，並訂定租賃契約。⑶依卷附101 年6 月24日之派下員大會決議紀錄，雖載明同意被告以每年租金1 萬元，將本案土地出租於巫銀漢使用，惟該次決議參與決議之派下員邱輝椿於決議日前業已死亡，該次決議因議決人數未達過半，而遭彰化縣永靖鄉公所撤銷等情，有彰化縣永靖鄉公所102 年2 月25日永鄉社字第
10 20002628 號函在卷可佐（見交查卷第146 頁) ，是該派下員大會決議已難認為合法有效（被告擔任祭祀公業管理人係經過半數派下員以書面同意選任，而與101 年6 月24日之派下員大會決議無涉，此有彰化縣永靖鄉公所102 年9 月2日永鄉社字第1020012074號函可佐，見交查卷第145 頁）。
況該派下員大會決議時，參與會議之派下員並不知悉甲案第一審判決內容，已如前述，渠等在資訊不對等之情況下，作成完全傾向有利於巫銀漢之決議，其過程亦不無可議之處，更難據此為有利於被告之認定。綜上所述，被告前開所辯之詞，均洵不足採。
⒊祭祀公業於甲案中對巫銀漢就本案土地無權占用乙事，提起
拆屋還地訴訟，而巫銀漢為被告之父，且於第二審審理中被告以祭祀公業管理人身分，經法院選任為祭祀公業法定代理人而命承受上開拆屋還地及返還不當得利訴訟等情，已如前述。是被告既為巫銀漢之子，且於民事事件上訴審理時，經選任為祭祀公業管理人，並於訴訟中以法定代理人身分承受訴訟，當認被告應知悉甲案第一審判決內容。然被告既擔任祭祀公業之管理人，又身為巫銀漢之子，於民事事件中，基於對於處理祭祀公業事務之誠實信用原則，本應更加注意其身分上之衝突，基於祭祀公業之利益處理事務。惟被告於民事事件上訴審理中，明知甲案第一審判決內容，如與巫銀漢以上開條件達成和解、訂定租賃契約及撤回起訴等，祭祀公業將受有前述損害，竟未盡與處理自己事務為同一之注意義務，且有違誠實信用原則，仍與巫銀漢達成訴外和解，訂定租賃契約，具狀撤回起訴，致生損害於祭祀公業，使祭祀公業喪失上開利益，足徵被告確實具有為第三人即巫銀漢不法利益之主觀意圖，以及為違背其任務之行為，致生損害於祭祀公業其他利益之主觀犯意存在。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告背信犯行，堪以認定。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯刑法第342 條第1 項之背信罪。
㈡原審以被告犯罪事證明確，因予適用刑法第342 條第1 項，
第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項等規定，併以行為人之責任為基礎，審酌被告既為祭祀公業之管理人，其處理祭祀公業事務至少應與處理自己事務為同一之注意義務，且其處理委任事務時，更應本於誠實信用原則為之。惟於祭祀公業與被告之父巫銀漢之拆屋還地及返還不當得利訴訟中，為使巫銀漢獲得繼續占有使用本案土地，及使巫銀漢免除應給付予祭祀公業相當於租金之不當得利款項及利息等責任，及於訂定租賃契約後，使巫銀漢減少每年支付租金等利益，違背對祭祀公業之任務，而為本案犯行，對祭祀公業之損害甚鉅，暨其犯後未能坦承犯行，態度難謂良好；兼衡其於原審審理時自承：新竹高商補校畢業之教育程度、目前販賣汽車零件之職業及家庭經濟狀況、已婚、子女均已成年（見原審卷第107 頁反面）等一切情狀，量處有期徒刑6月，及諭知如易科罰金之折算標準，復說明被告未因本案犯行而有犯罪所得，自不得諭知沒收。核原審之認事用法及量刑均無不當，應予維持。被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，然本院認被告上訴意旨所指各節，經核均非有理由，應予駁回其之上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳惠珠到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 10 月 24 日
刑事第八庭 審判長法 官 林 清 鈞
法 官 郭 瑞 祥法 官 柯 志 民以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 卉 蓁中 華 民 國 106 年 10 月 24 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第342條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。