臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上更(一)字第12號上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被 告 吳謹舟選任辯護人 王耀賢律師上列上訴人因被告行使偽造金融卡等案件，不服臺灣彰化地方法院105年度訴字第87號，中華民國105年5月12日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署104年度偵字第9043號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審諭知被告吳謹舟（下簡稱被告）無罪之判決，並無不當，應予維持，除理由補述如下外，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上訴意旨略以：本件原審法院對於起訴書所記載據以認定被告有罪之各項證據，如認為仍不足以證明被告犯罪，允宜依照刑事訴訟法第273條第6項之規定，裁定補正；或依同條第1項第5款之規定，曉諭檢察官依任意偵查之方式提出相關證據，或為調查證據之聲請。乃原審法院無視前開法條規定，逕依職權函詢原偵查之警察機關以為調查，所為證據調查方式於法不合，且對檢察官造成突襲，尚難認同。且原審法院如認為有查明被害人高小平遭詐騙後之金流情形，甚或被告遽以提領款項之銀聯卡是否偽造，應循兩岸司法互助相關規定，發函請法務部向中國大陸地區有關單位請求協助調取相關證據，並非發函原偵查之警察機關促請提出。原審判決以原偵查之警察機關函覆無法證明係屬偽卡、所提出之對照表非證據，而認並無證據足以證明被告曾以偽造之銀聯卡提領被害人高小平遭騙之贓款，自有證據調查方式錯誤，形同未予調查之違誤。其未盡調查之能事已甚明瞭，是原審認定事實有上述之違法，自難認原判決妥適，請求撤銷原判決，另為適當之判決等語。
三、按刑事訴訟新制採行改良式當事人進行主義後，檢察官負有實質舉證責任，法院僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，雖有證據調查職責，並無蒐集被告犯罪證據之義務，往昔類如上窮碧落下黃泉式之與檢察官聯手蒐證證明被告犯罪之辦案作為，已不能存在，是倘檢察官無法提出證據，以說服法院形成被告有罪之心證，當應為被告無罪之諭知，俾落實無罪推定原則，觀諸刑事訴訟法第154條第1項、第2項、第161條第1項、第2項及第301條第1項規定即明，自無許檢察官未確實盡其舉證責任，反指法院不積極蒐集被告罪證，存有證據調查未盡之違法，執為第三審上訴之適法理由（最高法院99年度台上字第2265號、第913號判決意旨參照）。
且按受刑事控告者，在未經依法公開審判證實有罪前，應被推定為無罪，此為被告於刑事訴訟上應有之基本權利，聯合國大會於西元1948年12月10日通過之世界人權宣言，即於第11條第1項為明白宣示，其後於1966年12月16日通過之公民與政治權利國際公約第14條第2款規定：「受刑事控告之人，未經依法確定有罪以前，應假定其無罪。」再次揭櫫同旨。為彰顯此項人權保障之原則，我國刑事訴訟法於92年2月6日修正時，即於第154條第1項明定：「被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。」並於98年4月22日制定公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法，將兩公約所揭示人權保障之規定，明定具有國內法律之效力，更強化無罪推定在我國刑事訴訟上之地位，又司法院大法官迭次於其解釋中，闡明無罪推定乃屬憲法原則，已超越法律之上，為辦理刑事訴訟之公務員同該遵守之理念。依此原則，證明被告有罪之責任，應由控訴之一方承擔，被告不負證明自己無罪之義務。從而，檢察官向法院提出對被告追究刑事責任之控訴和主張後，為證明被告有罪，以推翻無罪之推定，應負實質舉證責任即屬其無可迴避之義務。因此，刑事訴訟法第161條第1項乃明定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」故檢察官除應盡提出證據之形式舉證責任外，尚應指出其證明之方法，用以說服法院，使法官確信被告犯罪事實之存在。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，為貫徹無罪推定原則，即應為被告無罪之判決。法官基於公平法院之原則，僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，不負擔推翻被告無罪推定之責任，自無接續依職權調查證據之義務。故檢察官如未盡舉證責任，雖本法第163條第2項規定：「法院為發現真實，得依職權調查證據。但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之。」然所稱「法院得依職權調查證據」，係指法院於當事人主導之證據調查完畢後，認事實未臻明白，而有釐清之必要，且有調查之可能時，得斟酌具體個案之情形，依職權為補充性之證據調查而言，非謂法院因此即負有主動調查之義務，關於證據之提出及說服之責任，始終仍應由檢察官負擔；至但書中「公平正義之維護」雖與「對被告之利益有重大關係事項」併列，或有依體系解釋方法誤解「公平正義之維護」僅指對被告不利益之事項，然刑事訴訟規範之目的，除在實現國家刑罰權以維護社會秩序外，尚有貫徹法定程序以保障被告基本權利之機能，此乃公平法院為維護公平正義之審判原則，就「公平正義之維護」之解釋，本即含括不利益及利益被告之事項。且但書為原則之例外，適用上必須嚴格界定，依證據裁判及無罪推定原則，檢察官之舉證責任不因該項但書規定而得以減免，所指公平正義之維護，既未明文排除利益被告之事項，基於法規範目的，仍應以有利被告之立場加以考量，否則，於檢察官未盡實質舉證責任時，竟要求法院接續依職權調查不利被告之證據，豈非形同糾問，自與修法之目的有違。基此，為避免牴觸無罪推定之憲法原則及違反檢察官實質舉證責任之規定，「公平正義之維護」依目的性限縮之解釋方法，自當以利益被告之事項為限。至本法第2條第1項對於被告有利及不利之情形，應一律注意，僅屬訓示規定，就證據層面而言，乃提示法院於證據取捨判斷時應注意之作用，於舉證責任之歸屬不生影響。檢察官如未於起訴時或審判中提出不利於被告之證據，以證明其起訴事實存在，或未指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項，自不得以法院違背本法第163條第2項之規定，未依職權調查證據，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法，執為提起第三審上訴之理由（最高法院100年度台上字第6259號、101年度台上字第885號判決意旨參照）。經查：
㈠本件檢察官並未於起訴時或原審審判程序中舉證證明被告所
行使之金融卡係屬偽造，亦未證明被害人高小平遭詐騙集團詐騙之款項係遭被告持金融卡提領，有應調查之證據未予調查之情形，依上揭說明，法院並無依職權調查之義務，原審未予調查，自無違法可言，合先敘明。
㈡本案經本院前審以檢察官上訴未表明具體理由予以駁回，檢
察官復提起上訴，經最高法院以106年度台上字第1187號判決撤銷本院前審判決，發回本院後，經本院依上揭最高法院判決意旨調查結果如下：
1.經函請本案偵辦機關即彰化縣警察局彰化分局就：⑴本案被害人高小平匯款入詐騙集團帳戶後之資金流向，暨與本案被告提領款項帳戶間之關連性；⑵本案被告提領款項帳戶金融卡與刑事警察局比對對照表之關連性（即對照表係指何物？有否經兩岸認證機構之認證？如何認定有偽造金融卡之情形？）等相關疑義查明函復後，經該局於106年5月9日以彰警分偵字第1060018462號函檢附員警職務報告略以：本案承辦員警奉內政部警政署刑事警察局指示辦理被告詐欺案件，緣起內政部警政署刑事警察局提供被害人高小平（大陸籍）於大陸地區（呼家嘍派出所）報案筆錄及銀聯卡交易明細，於報案筆錄中陳述遭人詐騙後，遂將人民幣118,000元匯款至帳號0000000000000000000、0000000000000000000、0000000000000000000號內後，由被告持（銀聯卡號0000000000000000000等22個帳號）提領款項（金錢流向可由前述銀聯卡在臺提領），涉案銀聯卡卡號為內政部警政署刑事警察局提供，涉案銀聯卡於偵辦時未能及時查扣到案，故無法進行送鑑等語（參本院卷第13、19、20頁）。據此可知，本案承辦機關及相關人員並未掌握任何證據資料可供比對被告持以提領款項卡片之真偽，又關於被告提領銀聯卡卡號亦僅係由內政部警政署刑事警察局提供（職務報告內所稱「提供」，並未詳細說明其資料來源為何？又是否經兩岸協定機構認證？本院亦無從據以查明），惟該提領款項帳戶內金錢是否為被害人高小平受騙而輾轉匯入？刑事警察局掌握之資訊有否經兩岸認證機構之認證？等相關疑問，亦未見有所釐清。
2.本案經蒞庭檢察官聲請透過法務部依海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議，向中國大陸地區權責機關請求協助調查：本案被告經檢察官起訴認係偽卡之23張銀聯卡帳戶，是否業經中國大陸地區權責機關查證屬詐騙集團使用，作為提款之用的帳戶？且是否為偽造之帳戶？等關鍵證據資料，經本院於106年5月26日以中分東刑志106志上更（一）12字第06683號函請法務部協助，法務部於106年6月9日以法外決字第10600584200號書函覆稱，已向陸方提出協請求；其後經本院數度函詢法務部結果，該部分別於106年7月31日、9月21日及10月27日覆以：本部已向大陸地區主管機關提出請求，但迄未獲復，俟獲陸方回復，當即函復貴院等語（參本院卷第33、39、41、50頁），惟迄至本院言詞辯論終結前，均未見中國大陸地區權責機關有合法適當之回應（依刑事妥速審判法全立法意旨暨同法第1、2條規定及法院適用刑事妥速審判法應行注意事項等規範意旨，本院為兼顧被告訴訟權益，自不可毫無時間限制地等待中國大陸地區權責機關回應，故檢察官於審理期日雖請求再函詢法務部進行狀況等，本院依上揭情節，認無再予調查之必要，爰予駁回，併此敘明）。
3.據上，本院就此已依檢察官聲請事項盡調查之能事，惟尚無從取得任何證據資料可供佐證公訴意旨所指被告涉犯刑法第201條之1第2項之行使偽造金融卡及同法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪嫌，確信其為真實之程度。
㈢至於檢察官起訴暨上訴意旨所陳其餘各節，均經原判決詳予
審酌認定，且核其採證認事之理由，均無違背經驗法則或論理法則，是檢察官所持各爭點，亦難為本院所採用。
㈣綜上，檢察官之上訴，難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官吳怡盈提起公訴，檢察官莊珂惠提起上訴，檢察官陳幸敏到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 1 月 10 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 黃 齡 玉法 官 王 鏗 普以上正本證明與原本無異。
檢察官如認符合刑事妥速審判法第9條規定，得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭 蕙 瑜中 華 民 國 107 年 1 月 10 日刑事妥速審判法條第9條：
除前條情刑外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。附件臺灣彰化地方法院刑事判決 105年度訴字第87號公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被 告 吳謹舟 男 31歲（民國00年00月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住彰化縣○○市○○里○○街000號之6居彰化縣○○市○○里○○○路00巷00號
6樓上列被告因詐行使偽造金融卡等案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第9043號)，本院判決如下︰
主 文吳謹舟無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告吳謹舟於民國104年5月間，與透過網路接觸之真實姓名、年籍均不詳綽號「阿源」之成年男子，後約以每次持偽造之銀聯卡提款新臺幣（下同）20萬元可得1千元報酬之代價，同意擔任詐欺集團負責提領詐欺款項之車手。被告吳謹舟即與綽號「阿源」之成年男子所屬詐騙集團之成員共同意圖為自己不法所有，基於行使偽造金融卡及以不正方法由自動付款設備取得他人之物之犯意聯絡，先由「阿源」所屬詐欺集團之不詳成員，以不詳方式向大陸地區之高小平等人施用詐術，致使高小平等人陷於錯誤，而匯款至該詐騙集團所掌控之人頭帳戶，「阿源」等人掌握行騙進度後，隨即以不詳電話內設置之通訊軟體「LINE」及「微信」聯絡被告吳謹舟，待告知提款之銀聯卡卡號，被告吳謹舟即自同年6月1日7時57分許起，駕駛其不知情之妻林怡禎所有之車牌號碼000-000號普通重型機車，先後至位於彰化縣彰化市○○里○○街00號之統一超商等處之ATM自動櫃員機，持詐騙集團在彰化縣彰化火車站所交付之偽造銀聯卡(每次交付10張)操作輸入密碼提款，每次每張偽造之銀聯卡提款2萬得手。因認被告吳謹舟涉犯刑法第201條之1第2項之行使偽造金融卡罪嫌，及同法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪嫌。
二、按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載
主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號裁判意旨足資參照），是以下本院採為認定被告無罪所使用之證據，不以具有證據能力者為限，且毋庸論敘所使用之證據是否具有證據能力，合先敘明。
三、公訴意旨認被告吳謹舟涉犯行使偽造金融卡等罪嫌，無非係以上開犯罪事實，業據被告吳謹舟於警詢時、偵查中坦承不諱，並有被害人高小平詢問筆錄、被告持偽造之銀聯卡提款監視器影像、被告持偽造之銀聯卡提款紀錄、車輛詳細資料查詢表、被告全戶基本資料查詢表、查獲照片10張等附卷與被告所有、於上開時間、地點持偽造之銀聯卡提款時穿著之灰色及黑色T恤各1件扣案可資佐證等為其主要論據。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第
154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。另刑事訴訟法第161 條第1 項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128 號判例意旨足資參照）。又按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2 項定有明文。是被告或共犯雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。
五、訊據被告固不否認於上揭時、地前往自動櫃員機提款之事實，惟堅決否認有行使偽造金融卡之犯行，並辯稱：伊不知所提領的錢何來，也不知道所使用之提款卡是偽造的等語。經查：
（一）本件起訴意旨認被告成立「以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪」，前提須為被告吳謹舟以偽造之銀聯卡至ATM自動櫃員機提款始能成罪。然被告已於審理中辯稱伊不知那些卡片是偽造的等語；且被告本件提款使用之提款卡均未扣案，該卡片之形式、樣貌如何亦無照片可供審視，及依卷附之被告取款照片，亦難判定被告持偽造之銀聯卡提款，復無其他證據可資判斷，尚難認被告吳謹舟有以偽造之銀聯卡至ATM自動櫃員機提款。雖被告曾於本院準備程序中自承，該卡片上沒有銀行名稱等語，然臺灣民眾甚少開辦銀聯卡，對於銀聯卡的使用並不普遍，對銀聯卡應有之形式、樣貌本缺乏概念，且被告受交付之卡片多達23張，又急於完成提款，依常情被告亦不致一一檢視卡片形貌，其於使用該卡片提款際，主觀上亦非必定明知該銀聯卡為偽造。本院依職權發函承辦本件之彰化縣警察局彰化分局，詢問如何認定被告使用之提款卡為偽卡?真正持卡人有無報案?該分局於105年3月25日以彰警分偵字第1050011988號函覆稱:因當事人無法將卡片交付警方查扣故無從得知其真偽，又提款卡為大陸地區所發行，國內尚無報案紀錄可稽等語。此外，本院查無其他證據足認被告所持之提款卡片屬於偽造，或被告有持偽卡提款之主觀犯意，自逕難為被告不利之認定。
（二）至公訴意旨另謂「阿源」所屬詐欺集團之不詳成員，以不詳方式向大陸地區之高小平等人施用詐術，致使高小平等人陷於錯誤，而匯款至該詐騙集團所掌控之人頭帳戶。經查，本件被告提款之時間，係自104年6月1日上午8時2分25秒起，至同年月2日上午7時36分27秒止，分別以23張銀聯提款卡進行提款（詳細提款情形見偵卷第20頁之紀錄列印表）。另被害人高小平於詢問筆錄中陳稱:其因受騙於6月1日（第一次轉帳）轉帳人民幣17653元入詐騙集團帳戶（帳號為0000000000000000000，戶名李何）、於6月2日（第二次轉帳）轉帳人民幣32500元入詐騙集團帳戶入對方帳戶（帳號為0000000000000000000，戶名孟繁奎）、於同日（第三次轉帳）轉帳人民幣20萬元入同上述帳戶中（至於高小平其餘轉帳均於同年6月4日之後，尚與本件無關）。惟本院遍查全卷證，均無上述李何、孟繁奎帳戶之帳戶資料，亦不見與該二帳戶相關之資金往來資料（無論匯入或匯出），卷證雖有被告以銀聯卡提款之時間、地點（共23次)，但遭提領之帳戶為何（不論該帳戶位於台灣或大陸)?該款項是否為被害人高小平受騙而輾轉匯入?此部分資料均付之闕如，無從勾稽查考難見與本件相關之端倪，故已難遽認為被告提領之款項為被害人高小平受騙之款或其他不法所得。
（三）雖被告於審理中自承認其受「阿源」之託為本件提款，亦懷疑所提領之款為詐騙贓款等語，然此僅為被告個人之臆測，並非足供證明犯罪之證據；況被告之自白須與事實相符，始得為有罪之認定，而其自白是否與事實相符，有賴證據證明，是本院難據被告之自白即為其有罪之認定。另偵卷第21頁之列印單固將被告提領使用之「現金卡」卡號羅列，另項並有一「事主卡」欄項，所顯示之卡號即為被害人高小平於詢問筆錄中陳稱其所有「建設銀行」之帳號，然上述「事主卡」與「現金卡」間，夾以「一級卡」、「二級卡」、「三級卡」等欄項，欄項下所列之帳號均與本件無關，另列印單之其他欄項有「案件編號」、「案發時間」等，復與本件無關，故此列印單較似警方之辦案整理資料，並非證據，且無法見得與被告本件之關聯性何在，是亦難證明被告犯罪。
（四）本院依職權發函承辦本件之彰化縣警察局彰化分局，詢問如何確認被告吳謹舟所提領之款項係被害人高小平所匯入?如何知其犯罪嫌疑?該分局以上揭函函覆稱，本件係內政部警政署刑事警察局，將被告吳謹舟所使用交通工具及提領時間一覽表提供進行偵辦，其提供之筆錄等資料係由刑事警察局經由行政院大陸委員會，函文中國大陸地區向有關單位索討之相關證據，業經中國大陸地區回覆後，經分析被害人所有帳號0000000000000000號，其提現卡計有0000000000000000000等22張（實為23張)，經刑事警察局所提供之對照表均相符等語。惟其所稱之對照表不外上述之偵卷第21頁之列印單，其對證明被告犯罪無證明作用，已如上述。是以本件被告固有提款行為，然所提領者究屬何人之款項亦難查明，由此亦無法證明被告行使偽卡，換言之，本件無何證據可證明被告有行使偽造金融卡，或以不正方法由自動付款設備取得他人之物的行為。
六、綜上所述，檢察官所指被告吳謹舟犯嫌，無證據足以證明犯罪，本件既無任何確實之積極證據足資證明被告吳謹舟有犯罪，自不能以推測或擬制之方法，為被告有罪之認定。公訴意旨所指事證，及其指出之證明方法，經本院逐一剖析，反覆參酌，仍不能使本院產生無合理懷疑而認定被告有罪之心證。依「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告吳謹舟之認定。此外，復無其他積極證據足資證明被告吳謹舟有公訴人所指涉之犯行。揆諸首揭說明，因不能證明被告吳謹舟犯罪，自應諭知其無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官莊珂惠到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 5 月 12 日
刑事第一庭 審判長法 官 王義閔
法 官 張鶴齡法 官 吳俊螢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 5 月 12 日
書 記 官 陳美敏據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官莊珂惠到庭執行職務。
中華民國刑法第301條（減輕之特例）犯第 298 條至第 300 條之罪，於裁判宣告前，送回被誘人或指明所在地因而尋獲者，得減輕其刑。