臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第149號上 訴 人即 被 告 蔡瑞銘選任辯護人 周復興律師上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院104 年度訴字第636 號中華民國105 年11月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104 年度偵字第12515 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○三人以上共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年伍月。扣案如附表三所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、乙○○自民國104 年5 月2 日起，受僱於真實姓名、年籍均不詳綽號「馬先生」之成年男子擔任詐欺集團取款車手，並於同年月3 日取得「馬先生」交付作為提款聯繫使用之NOKI
A 行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），與「馬先生」及其所屬之詐欺集團成員，共同基於三人以上詐欺取財、行使偽造金融卡及以不正方法由自動付款設備詐欺取財之犯意聯絡，意圖為自己不法所有，先由「馬先生」及所屬之詐欺集團成員，以不詳方式向中國大陸被害人施用詐術，致中國大陸不詳被害人陷於錯誤而匯款至該集團掌控之人頭帳戶，再由該詐欺集團成員將被害人所匯款項層層轉帳至大陸地區之人頭帳戶，「馬先生」掌握行騙進度後，於同年月6 日晚上，在臺中市臺中公園內，將如附表二所示大陸地區人頭帳戶之偽造金融卡共8 張交付予乙○○，並以門號0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話聯繫乙○○持用之上揭行動電話提領，約定以每提領1 張偽卡款項，即可獲得新臺幣（下同）5 百元為代價，乙○○遂於附表一各編號所示之時間、地點，持用如附表一各編號所示偽造之銀聯卡，提領被害人如附表一各編號所示匯入之款項。嗣於104 年5 月7 日16時28分許，乙○○在臺中市○○區○○路○段000 ○00號萊爾富便利商店附設之自動櫃員機前連續換卡提款，遭人發覺有異報警而查獲上情，並扣得如附表三所示之物。
二、案經臺中市政府警察局烏日分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：按中華民國領土，依其固有之疆域，非經國民大會之決議，不得變更之，憲法第4 條定有明文。而國家之統治權係以獨立性與排他性行使於其領土之內，此不因領土之一部分由於某種事實上之原因暫時未能發揮作用而有異。茲我國對大陸地區領土之國家統治權，在實際行使上發生部分之困難，司法權之運作亦因此有其事實上之窒礙，但其仍屬固有之疆域，其上之人民仍屬國家之構成員，自不能變更其法律上之地位（最高法院71年台上字第8219號判例意旨參照），而國民大會亦未曾為變更領土之決議。又中華民國憲法增修條文第11條復規定：「自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理，得以法律為特別之規定」，且臺灣地區與大陸地區人民關係條例第2 條第2 款更指明：「大陸地區：
指臺灣地區以外之中華民國領土」，揭示大陸地區仍屬中華民國之領土；該條例第75條復規定：「在大陸地區或在大陸船艦、航空器內犯罪，雖在大陸地區曾受處罰，仍得依法處斷。但得免其刑之全部或一部之執行」，據此，大陸地區現在雖因事實上之障礙為我國主權所不及，但在大陸地區犯罪，仍應受我國法律之處罰，即明示大陸地區猶屬我國領域，並未對其放棄主權（最高法院89年度台非字第94號判決、90年度台上字第705 號判決意旨參照）。又所謂「臺灣地區」與「大陸地區」之範圍，係指「臺灣、澎湖、金門、馬祖及政府統治權所及之其他地區」與「臺灣地區以外之中華民國領土」（最高法院92年度台上字第6315號判決意旨參照）。
查上訴人即被告（下稱被告）乙○○加入由共犯「馬先生」所屬詐欺集團，由該詐欺集團之不詳成員以不詳方式撥打大陸地區之電話至大陸地區之被害人以遂行詐騙，犯罪地在大陸地區，核屬在我國統治權範圍內，揆諸最高法院判例及近期判決見解，我國法院對於本案自有審判權，並應適用中華民國刑法，先予敘明。
貳、證據能力
一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159 條第1 項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159 條之1至第159 條之4 有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。再本條之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，則不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議意旨、104年度臺上字第2093號判決意旨參照）。查本件經本院於審理期日踐行調查證據程序之被告以外之人於審判外之書面、言詞陳述，公訴人、上訴人即被告（以下簡稱：被告）及其選任辯護人於本院準備程序及審理時對於證據能力均未聲明異議（見本院卷第34頁及其背面、第43頁至第45頁），本院審酌後認為該等證據均為本院事實認定之重要依據，作為本案之證據均屬適當，故依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均具有證據能力。
二、又刑事訴訟法第159 條第1 項所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度臺上字第3854號判決可資參照）。本判決所引用下列之非供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人員依法取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調查程序，依法自得作為證據。
三、被告所為之自白陳述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，迄本案言詞辯論終結前，亦未據被告提出違法取供或其他不可信之抗辯，堪認應係出於其自由意志所為，本院復參核其他證據資料，信與事實相符，依刑事訴訟法第156 條第1 項規定，認有證據能力。
參、認定被告犯罪之各項證據及理由
一、上揭犯罪事實，業據被告乙○○於偵查、原審審理、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第37頁；原審卷第167頁及第174 頁；本院卷第32頁、第45頁背面至第47頁），核與證人即當場查獲警員張志宏於原審審理時證稱：104 年5月7 日當天我與副所長邱明亮一同執行巡邏勤務，到當天16時許接獲110 勤務指揮中心指示，通報疑似便利商店內有車手在提領，我與副所長一同趕到臺中市○○路○段○○○ ○○○號萊爾富超商，被告當時好像還在領，副所長就去攔查他，我則到超商外面去查看計程車，因而查獲在庭被告等語情節相符（見原審卷第93至95頁），而被告於104 年5 月5 日18時許在臺中市○○區○○街○○○○ ○○○○○ 號全家便利商店沙鹿車站店內操作ATM 提領款項之過程，業經原審法院當庭勘驗無訛，有105 年10月20日勘驗筆錄1 份在卷可佐（見原審卷第179 頁），並有臺中市政府警察局烏日分局犁份派出所職務報告書、扣押筆錄、扣押物品目錄表及收據（見偵卷第8 、11至13頁）、永豐銀行ATM 提領交易明細1 張（見偵卷第14頁）、現場地圖（見偵卷第19頁）、扣案手機通聯記錄翻拍照片4 張、現場查獲照片3 張、扣案物照片2 張（見偵卷第20至24頁）、門號0000000000號雙向通聯記錄1 份（見原審卷第32頁及反面）、財團法人聯合信用卡處理中心10
5 年7 月22日聯卡風管字第0000000000號函暨附件（見原審卷第105 至106 頁）、財金資訊股份有限公司105 年8 月16日金訊業字第0000000000號函及交易明細表1 份（見原審卷第112 至117 頁反面）、台新國際商業銀行105 年9 月19日台新作文字第00000000號函文、105 年10月13日台新作文字第00000000號函文各1 份在卷可參（見原審卷第131 頁及第
133 頁），復有如附表三所示之NOKIA 手機1 支、當日提領現金8 萬9 千元及偽造銀聯卡8 張扣案可證，足認被告之自白應與事實相符，應堪採信。
二、按現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院92年度台上字第5407號判決意旨參照）。且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判例意旨參照）。又按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與（最高法院28年上字第3110號判例、34年上字第862號判例意旨參照）。是以，行為人參與構成要件行為之實施，並不以參與構成犯罪事實之全部或始終參與為必要，即使僅參與構成犯罪事實之一部分，或僅參與某一階段之行為，亦足以成立共同正犯。且共同之行為決意不一定要在事先即行為前便已存在，行為當中始先後形成亦可，且不以其間均相互認識為要件。查本案被告乙○○雖僅負責持偽造銀聯卡提領贓款之工作，然被告乙○○於原審審理時供稱：我從104 年5 月5 日開始參與詐騙集團擔任車手，進行提領詐騙款項工作等語（見原審卷第167 頁），被告明知其負責提領者係詐欺犯罪所得之款項，猶以自己犯罪之意思，加入該詐欺集團，主觀上顯有共同犯罪之意思聯絡，客觀上亦有相互利用彼此之行為作為自己行為一部之行為分擔甚明；是被告縱不認識綽號「馬先生」以外其餘詐欺集團成員，未確知彼此參與分工細節，或未能確切知悉詐騙被害人之模式，然既相互利用彼此部分行為，以完成犯罪之目的，揆諸前揭說明，則彼此間對於上開犯罪之實施，仍應就全部之犯罪事實令負共同正犯之責。
三、次按刑法第339 條之4 第1 項第2 款之立法理由為多人共同行使詐術手段，易使被害人陷於錯誤，其主觀惡性較單一個人行使詐術為重，有加重處罰之必要，爰仿照本法第222 條第1 項第1 款之立法例，將「三人以上共同犯之」列為第2款之加重處罰事由，本款所謂「三人以上共同犯之」，不限於實施共同正犯，尚包含同謀共同正犯（詳見刑法第339 條之4 第1 項第2 款立法理由）。本案被告所加入之詐欺集團，係以不詳方式向大陸地區不詳被害人施以詐術，誘使他人受騙依其指示轉帳至該詐欺集團掌控之人頭帳戶，再層層轉帳至銀聯卡及偽造之金融卡所相對應帳戶，再由綽號「馬先生」將扣案之偽造銀聯卡交由被告提領。而被告於原審審理及本院準備程序中均自承：扣案之偽造銀聯卡8 張是在104年5 月6 日晚上，在臺中公園由「馬先生」所交付給我的等語（見原審卷第175 頁；本院卷第33頁），而被告係於104年5 月7 日16時28分許，在臺中市○○區○○路○段000 ○00號萊爾富便利商店附設之自動櫃員機前連續換卡提款，遭人發覺有異而報警查獲，並扣得如附表三各編號所示之物，亦有臺中市政府警察局烏日分局犁份派出所職務報告書、扣押筆錄、扣押物品目錄表及收據各1 份在卷可稽（見偵卷第
8 頁、第11至13頁），惟被告於遭查獲後，扣案如附表三編號1 ①至⑥卡號所示之銀聯卡仍有提領之紀錄，復有財金資訊股份有限公司105 年8 月16日金訊業字第0000000000號函及交易明細表1 份附卷可考（見原審卷第112 至117 頁反面），足見該「馬先生」所屬之詐欺集團成員，除被告擔任領款之車手外，尚有其餘車手持相同卡號之偽造銀聯卡進行提領遭詐騙被害人款項之行為，況被告坦承擔任詐欺集團之車手，分別持附表一所示偽造之大陸地區偽造之銀聯卡，於附表一所示時間、地點提領詐欺所得款項，而此種詐騙犯罪型態，終極目的在於取得詐騙所得之現金，故皆設有負責提款之「車手」之分工，其方式係結合多人以共犯相續實施詐騙行為、被害人遭騙而匯款或交付金錢時，立即透過分級多層轉帳以逃避查緝並爭取提款之時間（分級轉帳可以延遲警察機關追查資金流向之時間，因需至各金融機構調取交易明細），將詐騙取得之款項轉入取款帳戶，再由車手前往金融機構設立之提款機提領款項，始能完遂其詐欺取財之目的；再由被告係持大陸地區之銀聯卡在臺灣地區提款之行為觀之，其遭詐欺之被害人顯可推斷是大陸地區之人民；又本案雖未查得實際實施詐騙行為之人，但被告既坦承係為詐欺集團在臺灣地區提領詐欺取得款項，亦可認被告提領之款項是由該詐欺集團之其他不詳成年成員，在不詳地區以不詳方式，向大陸地區之不詳民眾施用詐術，致該民眾陷於錯誤而先後匯款不詳金額至該詐欺集團所持有、支配之不詳人頭帳戶內後，隨即由詐欺集團之成員予以分級轉帳，透過多層轉帳方式，輾轉將所騙得之款項轉入取款帳戶，再指示被告持詐欺集團所交付如附表一各編號所示之偽造銀聯卡，前往如附表一各編號所示地點提領款項甚明。此種結合多數人相續實施詐騙之犯罪形態，實與犯罪之現況相當。足見被告及「馬先生」所屬之詐欺集團組織縝密，分工精細，其成員至少包括提供製作偽造之銀聯卡者、交付上開偽造銀聯卡及行動電話給被告之「馬先生」、向被害人施以詐術者、擔任車手之被告與其他人，是成員已達三人以上至明。
四、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
肆、論罪科刑：
一、按刑法第339 條之2 第1 項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，其所謂不正方法，係泛指一切不正當之方法，不以施用詐術為限，如以強暴、脅迫、詐欺、竊盜或侵占等方式取得他人之提款卡及密碼，再冒充本人由自動提款設備取得他人之物，或以偽造他人之提款卡由自動付款設備取得他人之物等等，均屬之。查被告本案以偽造之銀聯卡由自動付款設備提領款項，即屬刑法第339 條之2 第1 項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物。故核被告就如附表一編號1至2所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪、同法第201 條之1 第2 項之行使偽造之金融卡罪及同法第339 條之2 第1 項之非法由自動付款設備取財罪。被告意圖供行使之用而收受偽造金融卡之低度行為，為其行使偽造金融卡之高度行為所吸收，不另論罪。
二、被告與綽號「馬先生」之成年男子及所屬詐欺集團的其他不詳姓名成年成員間，就本案犯行具有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。
三、按數行為於同時地或密切接近之時、地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，屬接續犯，而應論以包括一罪。是以行為人主觀上係以其各個單一行為之數個舉動僅為全部犯罪行為之一部，而就同一犯罪構成事實，以單一行為之數個舉動接續進行，以實現一個犯罪構成要件，侵害同一法益，為接續犯，成立一個罪名(最高法院71年台上字第2837號、86年台上字第3295號判例意旨參照) 。至倘若個案上，無證據得就被害人數多寡予以釐清，參諸時下受詐欺取財之被害人未必均僅有一次遭詐騙之可能，實際上不無有單一被害人於前後不同之數日皆遭詐騙之情形，故倘僅以犯罪日數之不同，遽為評價詐欺取財犯行之罪數，而未逐日就被害人予以釐清、特定，恐有未洽。被告乙○○於如附表一編號1 、2 所示時、地，提領詐欺款項，係於隔日提領詐欺所得款項，難據以估算實際遭受詐欺而為匯款之被害對象多寡，此即影響於詐欺罪數之評價，且依卷內之證據資料，尚無證據證明本案之被害人為何人、亦未能查得受騙人數，是依前揭說明，因同一被害人未必僅有匯款一次之可能，又同一被害人遭詐騙後分次先後匯款亦所在多見，並不足為奇，是基於「罪疑唯利被告」原則，僅能從輕認定被告自其加入本案詐欺集團並擔任「車手」期間，其所屬詐欺集團僅著手於對同一被害人詐欺取財犯罪構成要件之實行，況被告所提領項之日期分別為104 年5 月5 日、同年月7 日，其時間緊接，是應認定由被告接續於上揭日期內，提領詐得款項，而屬侵害同一法益，應包括於一行為予以評價，故被告就附表一編號1 、2 所示之犯行應論以接續犯之一罪。
四、被告受綽號「馬先生」之成年男子之指示，持偽造銀聯卡至自動櫃員機提領被害人遭詐欺款項之行為，就社會一般通念，上開犯行係基於詐取被害人所有金錢之單一行為決意，於密接時間之詐騙過程，以行使偽造金融卡及非法由自動付款設備取財為手段，遂行向被害人詐取財物之目的，犯罪目的均屬單一，是被告所犯之前揭加重詐欺取財、行使偽造金融卡及非法由自動付款設備取財之犯行間，應認係以一行為觸犯上開三罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷。
五、公訴人雖僅就附表一編號2 所示之犯行提起公訴，然檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，本件被告如附表一編號1 部分之犯罪事實，與前揭論罪科刑之附表一編號2部分之犯罪事實，有接續犯之裁判上一罪關係，已如理由欄
肆、三所述，本院自應就屬於裁判上一罪之附表一編號2 部分之犯罪事實一併加以裁判。
伍、沒收部分
一、被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日、
105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第2 項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又刑法關於沒收之規定既已全盤修正，除現行法或特別法中有超過刑法沒收專章規範意旨之規定者，依其規定外，否則均應回歸刑法一體適用。又被告2 人於行為時刑法第38條規定：下列之物沒收之：一違禁物。二供犯罪所用或犯罪預備之物。三因犯罪所生或所得之物。前項第一款之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。第一項第二款、第三款之物，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。該法條已於104 年12月30日修正公布，修正後刑法第38條第1 項、第2 項規定：違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，修正前刑法第38條第1 項第1 款及第2 項合併條文移至該法第38條第1 項；修正前刑法第38條第1 項第2款、第3 款前段及第3 項合併條文移至該法第38條第2 項，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，並於000 年0 月0 日生效施行；再本次刑法修正，關於「犯罪所得」之沒收，新增第38條之1：「（第1 項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第2 項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第3 項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4 項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5 項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定，關於本案其立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內，並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。另為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，增訂第5 項，限於個案已實際合法發還被害人時，始毋庸沒收。至若判決確定後有被害人主張發還時，則可依刑事訴訟法相關規定請求之（本條之修正立法理由參照）。此新增訂之刑法第38條第5 項規定發還被害人條款，乃宣示犯罪利得沒收之補充性，即相較於國庫沒收，發還被害人應居於優先地位，始符合犯罪利得沒收在追求回復正常財產秩序之目的，但若未發還被害人，法院即應宣告沒收。又本條款雖採實際發還，惟被害人請求若已因履行、抵償等原因而完全消滅，原則上已達犯罪利得沒收在追求回復正常財產秩序之目的，此時應解為已發還被害人，不能再為沒收，始符本條款之意旨。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2 第2 項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1 之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。另按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定；倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收。至於，上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，固非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104 年度第13次刑事庭會議決議、104 年度台上字第3937號判決意旨參照）。
二、經查：
（一）扣案如附表三編號1 所示之偽造銀聯卡8 張，係被告所屬詐欺集團交付被告以供其犯本案所示犯行之用，其中附表三編號1 之⑦、⑧所示偽造銀聯卡用於附表一編號1 之犯行，而附表三編號1 所示8 張偽造銀聯卡交付被告作為附表一編號2 所示犯行所用及預備所用，業據被告於警詢及原審審理時供承明確（見警卷第9 頁反面、第10頁反面；原審卷第36頁反面、第175 及176 頁），並有財金資訊股份有限公司提供之交易明細在卷為憑（見原審卷第112 至
117 頁），而上開扣案卡片8 張，經送財團法人聯合信用卡處理中心辨識後，認該批卡片各卡之正面圖像，均未具備銀聯卡應有之基本特徵（含發卡銀行名稱、卡片標誌等），且無印刷銀聯卡卡號，初步辨別非為金融機構發行之真正銀聯卡，此有該中心105 年7 月22日聯卡風管字第0000000000號函1 份（見原審卷第105 頁）在卷可考，堪認屬偽造金融卡，依刑法第205 條規定，不問屬於犯人與否，均應宣告沒收。
（二）扣案如附表三編號2 所示之行動電話1 支，係被告所屬詐欺集團成員交付被告之工作機，以供其犯本案全部犯行之用，而為詐欺集團成員之共犯所有，業據被告於警詢及原審審理時供承明確（見警卷第9 頁反面；原審卷第173 、
175 頁），應依刑法第38條第2 項之規定，併予宣告沒收。至未扣案之門號0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話，為「馬先生」所持用，且作為附表一編號1 、2 所示犯行與被告聯絡所使用之物，業據被告供承在卷（見原審卷第36頁），且有手機通聯紀錄翻拍照片4張及臺灣大哥大資料查詢單1 份附卷可參（見偵卷第20至21頁；原審卷第27至28頁、第30至33頁），然因「馬先生」並非本案被告，且尚未到案，卷內復無證據可資證明上開行動電話為被告、「馬先生」或該詐欺集團其餘共犯所有，或為第三人無正當理由所提供，爰不另宣告沒收。
（三）被告於附表一編號2 所示時間提領詐欺贓款共8 萬9 千元，於尚未依「馬先生」之詐欺集團成員指示，將該筆款項交付至指定地點前，即遭警方查獲而扣案，是扣案如附表三編號3 所示現金8 萬9 千元，屬被告之犯罪所得，且被告對該筆犯罪所得具有事實上之處分權限，復未實際合法發還予給被害人，查無修正後刑法第38條之2 第2 項所定過苛之虞、欠缺刑法上重要性、犯罪所得價值低微或為維持受宣告人生活條件之必要情形，自應依修正後刑法第38條之1 第1 項前段規定，宣告沒收。
（四）被告自承於本案中僅係擔任提領詐欺贓款之工作，自無可能取得全部之詐騙款項，且無證據顯示被告就其於104 年
5 月5 日所提領贓款全額，與其所屬詐騙集團成員間具有事實上之共同處分權限，復參酌被告自承參與該詐騙集團每提領1 張卡片抽取5 百元作為報酬，並於交付提領贓款給上游時直接扣除給伊等情（見原審卷第175 頁反面），則被告於104 年5 月5 日提領2 張卡片而獲取1 千元，雖未扣案，然無證據足認被告已將其犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬被告所有，如宣告沒收或追徵亦核無修正後刑法第38條之2 第2 項所定過苛之虞、欠缺刑法上重要性、犯罪所得價值低微或為維持受宣告人生活條件之必要情形，自應依修正後刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
陸、本院之判斷
一、被告上訴理由略以：
（一）原審認定被告於104 年5 月6 日涉犯詐欺等罪，除被告之含混供述為唯一證據外，並無其他補強證據以證明被告有該次詐欺之犯行，顯屬率斷，而於法無據（見本院卷第12至15頁）。
（二）被告於104 年5 月5 日及同年5 月7 日兩天提領款項之犯行，應為接續犯，而應論以一罪。因被告雖於104 年5 月
5 日、同年月7 日有多次將前揭詐欺集團成員交付之銀聯卡插入自動櫃員機提領被害人受詐騙匯入之款項，惟因犯罪被害人不詳，且提款日期密接，尚無法認定有多數被害人，故基於「罪疑為輕」之刑事法原則，應僅認定有一不特定之大陸地區民眾受害，被告於密接時地多次提領同一被害人遭詐騙所匯入款項，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，僅論以接續犯之一罪，始符合「刑法謙抑性」原則（見本院卷第15頁）。
（三）原審量刑過重（見本院卷第31頁背面、第42頁背面）。
二、原判決撤銷改判之理由及科刑之審酌：
（一）關於被告是否確實為104 年5 月6 日提領款項之詐欺犯行部分（即原判決附表一編號2 所示犯行）：
⒈被告於原審105 年10月20日審理程序中供稱：「（104 年
5 月6 日當天你前開提領的銀聯卡，又有提款的紀錄，是否你去領的？）我也不清楚，從我5 日去提領，6 日好像也有去領，6 是好像也是領4 萬多元，但是每天領的尾數不一樣。」、「（104 年5 月6 日當天去哪裡領？）也是在沙鹿的附近，至於是到哪裡的提款機，我沒有印象，我確定是在沙鹿區領的，我好像有去沙鹿區的北勢郵局提款機提款過。」、「（依照我們調閱的資料顯示104 年5 月
6 日有三張卡是在沙鹿地區所提領，這三張卡是不是都是你去領的？）我是○○○區○○路○○○ 號全家便利商店領的，北勢郵局不是我去領的，我一天只有提領二張卡，一開始只有給我二張卡。」等語（見原審卷第168 頁背面至第169 頁），是由被告於原審審理時之上開供述內容，一開始被告不確定6 日是否有去領，後來供稱好像有去領，但對哪裡的提款機沒有印象，好像有去沙鹿區北勢郵局提領，復又改稱是○○○區○○路○○○ 號全家便利商店提領，並未至沙鹿北勢郵局提領等語，是被告上開前後不一之供述，已有瑕疵可指，況被告於本院準備程序及審理時均堅詞否認有上開於104 年5 月6 日依據詐欺集團成員「馬先生」之指示提領款項之犯行。
⒉雖依據原審法院函調之自動化服務機器（ATM ）銀聯卡提
款/ 查詢交易明細表顯示（見原審卷第116 頁其背面），卡號0000000000000000000 號及0000000000000000000 號銀聯卡，分別於104 年5 月6 日18時52分48秒、18時53分18秒、18時53分47秒，及104 年5 月6 日18時54分27秒、18時54分57秒、18時55分26秒，在臺中市○○區○○路○○○ 號之全家便利商店沙鹿大展店內，有提領2 萬元、2 萬元、9 千元及2 萬元、2 萬元、9 千元之紀錄，然上開提領紀錄並無從證明為被告所提領，況經原審法院向全家便利商店沙鹿大展店調閱當時相關之監視錄影器光碟，經全家便利商店沙鹿大展店代理店長函覆稱：經查閱，因時間久遠，已無監視錄影畫面之資料可供調閱等語，有全家便利商店沙鹿大展店代理店長手寫回覆函稿1 份在卷可稽（見原審卷第151 頁），是既無提領當時之監視錄影畫面可資辨認是否確實為被告於104 年5 月6 日在全家便利商店沙鹿大展店提領詐騙款項，則僅憑被告前後不一之供述及銀聯卡之提領紀錄，尚難證明104 年5 月6 日提領之犯行即為被告所為。
⒊綜上所述，卷內證據尚難證明被告確實有104 年5 月6 日
所示之詐欺犯行，本院復查無其他積極證據足以證明被告確實有上開犯行，原應不另為無罪之諭知，然因此部分之犯行未據檢察官起訴（起訴書所載僅為104 年5 月7 日提領款項之詐欺犯行），原審疏而未查，誤認此部分為檢察官起訴範圍所及，因而為被告有罪之諭知，尚有未洽，自應由本院將此部分予以撤銷。
（二）又被告所涉犯附表一編號1 、2 所示之犯行，應論以事實上一罪之接續犯，業經本院於理由欄肆、三詳述如前，原審將上開二罪予以分論併罰，亦有未當，應由本院將此部分撤銷改判如主文第二項所示。
（三）又被告指摘原判決量刑過重等語，因本院認104 年5 月6日之提領犯行尚屬無從證明，且附表一編號1 、2 所示之
104 年5 月5 日、同年月7 日之提領犯行應屬接續犯之一罪，均與原審認定不同，是量刑之基礎已非一致，是被告指摘原判決量刑過重等語，尚非無據，亦由本院將原判決撤銷改判如主文第二項所示。
（四）爰以行為人責任為基礎，審酌被告正值青年，不思依循正途獲取穩定經濟收入，竟貪圖不法利益，率爾參與詐欺集團，持偽造之大陸地區銀聯卡至銀行之自動櫃員機提領大陸地區民眾遭騙款項，擔任詐欺集團車手工作，以牟取報酬，動機不良，價值觀念實有偏差，無視詐欺集團猖獗，政府一再宣誓掃蕩詐騙犯罪之決心，猶執意以身試法，妨害社會秩序，毀壞人們互信基礎，致被害人受騙而受有財產上損害，犯罪所生危害重大，量刑自不宜輕縱，否則勢將無從發揮警惕教化之效果，兼衡被告於偵訊及原審、本院審理時始坦承犯行，復斟酌被告擔任詐欺集團車手提領款項之犯罪分工，每日提領金額約8 、9 萬餘元，總金額為18萬7 千元，每提領1 張卡片可獲取5 百元報酬，再參以被告犯罪動機、目的、手段，及其自述高中畢業之教育程度、現在就讀大學進修部，目前在禮儀社工作，已婚有三未成年之小孩，月收入約3 萬元之家庭及經濟狀況等一切情狀（見本院卷第47頁背面），量處如主文所示之刑，並就如附表三所示扣案之新臺幣8 萬9 千元、偽造之銀聯卡8 張及NOKIA 廠牌手機1 支，均予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第28條、第339 條之4第1 項第2 款、第201 條之1 第2 項、第339 條之2 第1 項、第55條、第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第
205 條，刑法施行法第1 條之1 、第10條之3 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 4 月 6 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 許 文 碩法 官 黃 齡 玉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 麗 玉中 華 民 國 106 年 4 月 6 日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第201條之1意圖供行使之用，而偽造、變造信用卡、金融卡、儲值卡或其他相類作為簽帳、提款、轉帳或支付工具之電磁紀錄物者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金。
行使前項偽造、變造之信用卡、金融卡、儲值卡或其他相類作為簽帳、提款、轉帳或支付工具之電磁紀錄物，或意圖供行使之用，而收受或交付於人者，處五年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金。
中華民國刑法第339條之2第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處三年以下有期徒刑、拘役或三十萬元以下罰金。
刑法第339條之4：
犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表一：（時間：民國、金額：新臺幣）┌─┬──────────┬────────┬──────┬────┬────┬──────┐│編│大陸地區銀聯卡人頭帳│ 提領地點 │提領日期 │提領時間│提領金額│ 出 處 ││號│戶 │ │ │ │ │（原審卷） │├─┼──────────┼────────┼──────┼────┼────┼──────┤│1 │0000000000000000 │臺中市西屯區西屯│104年5月7日 │16時25分│2 萬元 │第114頁 ││ │ │路三段173-25號（│ ├────┼────┤ ││ │ │永豐商業銀行ATM │ │16時25分│2 萬元 │ ││ │ │） │ ├────┼────┤ ││ │ │ │ │16時26分│9 千元 │ │├─┼──────────┼────────┼──────┼────┼────┼──────┤│2 │0000000000000000 │臺中市西屯區西屯│104年5月7日 │16時27分│2 萬元 │第114頁背面 ││ │ │路三段173-25號（│ ├────┼────┤ ││ │ │永豐商業銀行ATM │ │16時27分│2 萬元 │ ││ │ │） │ │ │ │ │├─┼──────────┴────────┴──────┴────┴────┴──────┤│ │總計：89,000元 │└─┴───────────────────────────────────────────┘附表二：
┌──┬──────┬──────────────────────────┬─────────────┐│編號│犯罪事實 │原審之宣告刑 │本院之宣告刑 │├──┼──────┼──────────────────────────┼─────────────┤│ 1 │附表一編號1 │乙○○三人以上共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。│原判決撤銷。 ││ │（即原判決附│扣案如附表三編號1 之⑦、⑧及編號2 所示之物，均沒收；│乙○○三人以上共同犯詐欺取││ │表一編號1） │未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收│財罪，處有期徒刑壹年伍月。││ │ │時，追徵其價額。 │扣案如附表三所示之物均沒收│├──┼──────┼──────────────────────────┤；未扣案之犯罪所得新臺幣壹││ 2 │附表一編號2 │乙○○三人以上共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。│仟元沒收，於全部或一部不能││ │（即原判決附│。扣案如附表三所示之物，均沒收。 │沒收或不宜執行沒收時，追徵││ │表一編號3） │ │其價額。 ││ │ │ │ │├──┼──────┼──────────────────────────┼─────────────┤│ 3 │原判決附表一│乙○○三人以上共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。│原判決撤銷。 ││ │編號2 │扣案如附表三編號1 之①、②及編號2 所示之物，均沒收；│ ││ │ │未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收│ ││ │ │時，追徵其價額。 │ │└──┴──────┴──────────────────────────┴─────────────┘附表三：
┌──┬─────────────────────────────────┐│編號│扣案物 │├──┼────┬──────┬─────────────────────┤│ 1 │偽造銀聯│①GUESS00336│磁條讀取卡號：0000000000000000000 ││ │卡8 張 ├──────┼─────────────────────┤│ │ │②GUESS00337│磁條讀取卡號：0000000000000000000 ││ │ ├──────┼─────────────────────┤│ │ │③GUESS00344│磁條讀取卡號：0000000000000000000 ││ │ ├──────┼─────────────────────┤│ │ │④GUESS00345│磁條讀取卡號：0000000000000000000 ││ │ ├──────┼─────────────────────┤│ │ │⑤GUESS00352│磁條讀取卡號：0000000000000000000 ││ │ ├──────┼─────────────────────┤│ │ │⑥GUESS00353│磁條讀取卡號：0000000000000000000 ││ │ ├──────┼─────────────────────┤│ │ │⑦GUESS00794│磁條讀取卡號：0000000000000000 ││ │ ├──────┼─────────────────────┤│ │ │⑧GUESS00798│磁條讀取號碼：0000000000000000 │├──┼────┴──────┴─────────────────────┤│ 2 │NOKIA 手機（含門號0000000000號SIM 卡1 張，IMEI：0000000000000000）│├──┼─────────────────────────────────┤│ 3 │現金新臺幣89,000元 │└──┴─────────────────────────────────┘