臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第1524號上 訴 人即 被 告 洪林秀葉選任辯護人 林忠宏 律師上列上訴人即被告因偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院105年度訴字第554號中華民國106年8月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第23686號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於有罪與定應執行刑部分撤銷。
洪林秀葉犯如附表編號1至3所示各罪，分別處如附表編號1至3所示之刑及沒收。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、洪林秀葉與洪仁華（另經檢察官不起訴處分）為夫妻，由洪林秀葉以洪仁華之名義任會首召集會期自民國101年4月5日起之合會（下稱系爭合會），含會首共計27會，會款每會每月新臺幣（下同）1萬元，底標1千元，採每次以投標金額最高者得標之外標制，於每月5日晚上7時許，在洪林秀葉位在臺中市○○區○○路0段○○巷00○0號住處開標標取合會金。系爭合會會員中，邱采綾（原名邱育芳）以友人林瓊薇、李鎮源及廖怡洵之名義各參與1會，邱采綾並介紹友人呂雅菁參與2會。嗣因呂雅菁發覺會首不公正，系爭合會標金過高，遂連同邱采綾上開3會部分共計5會，於101年10月5日向洪林秀葉表示退會，將該5會還給洪林秀葉。詎洪林秀葉明知該5會退會並未得全體會員同意，及因未能尋得他人承接該5會，遂擅自由其本人以該5會之名義繼續參加系爭合會，加上其另任會首之其他合會，已因死會未如期繳交會款即將倒會，以致資金週轉不靈，財務已有困難，竟基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，利用系爭合會會員彼此間未必相識且未必親自到場參與投、開標之機會，佯裝系爭合會仍能正常運作，而分別為下列犯行：
㈠、於102年1月5日晚上7時許，在其上址住處，以林瓊薇名義投標標息3000元競標得標後，向其他活會會員佯稱該次會期係由林瓊薇以3000元得標，致其他活會會員洪文珍、許棟海、羅粉妹、謝松欣、廖昭洲、趙怡玲、李孝一、劉芸庭（2會）、劉佳鑫、溫金妹、洪金蘭、洪佳福、趙守令等人陷於錯誤，而分別交付活會會款各1萬元，洪林秀葉因此詐得會款14萬元。
㈡、於102年2月5日晚上7時許，在其上址住處，以呂雅菁名義投標標息3000元競標得標後，向其他活會會員佯稱該次會期係由呂雅菁以3000元得標，致其他活會會員洪文珍、許棟海、羅粉妹、謝松欣、廖昭洲、趙怡玲、李孝一、劉芸庭（2會）、劉佳鑫、溫金妹、洪金蘭、洪佳福、趙守令等人陷於錯誤，而分別交付活會會款各1萬元，洪林秀葉因此詐得會款14萬元。
㈢、於102年4月5日晚上7時許，在其上址住處，以呂雅菁名義投標標息1000元競標得標後，向其他活會會員佯稱該次會期係由呂雅菁1000元得標，致其他活會會員洪文珍、許棟海、羅粉妹、謝松欣、廖昭洲、趙怡玲、李孝一、劉芸庭（剩1會）、劉佳鑫、溫金妹、洪金蘭、洪佳福、趙守令等人陷於錯誤，而分別交付活會會款各1萬元，洪林秀葉因此詐得會款13萬元。
二、嗣系爭合會於102年5月5日開標後，洪林秀葉即向會員廖昭洲告知系爭合會倒會，並於102年6月5日與洪仁華共同簽發到期日為102年12月20日、票面金額為16萬元之本票予廖昭洲，惟上開本票並未兌現，始查悉上情【廖昭洲參與系爭合會活會1會，洪林秀葉被訴對廖昭洲犯侵占及詐欺取財罪，即起訴書犯罪事實一㈠部分，業經原審判決無罪確定】。
三、案經廖昭洲訴請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力之說明：
一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本案上訴人即被告洪林秀葉（下稱被告）及其辯護人於本院準備程序時爭執證人邱采綾、呂雅菁於偵查證述之證據能力，經查，邱采綾、呂雅菁於偵查中到庭作證，均經檢察官諭知具結之義務及偽證之處罰，並命朗讀結文後具結而為證述，有其等偵訊筆錄及證人結文在卷可憑（見他字第1749號卷第102-104、112-114、128-129、135-137、139頁；偵23686字第卷第18-20頁），是邱采綾、呂雅菁於偵查中向檢察官所為陳述已因合法具結而擔保其陳述之信用性，並無顯不可信之情況。又刑事訴訟法第248條第1項前段規定，檢察官訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問，係指如被告在場者，始發生被告得親自詰問情形，並未強行規定檢察官必須待被告在場始得訊問證人；及同條第2項規定，預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場但恐證人、鑑定人於被告前不能自由陳述者，不在此限。故依刑事訴訟法第248條立法意旨，不以被告在場並使之詰問證人為必要，自不發生在偵查中應行交互詰問之問題。刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問，屬人證調查證據程序之一環，此與證據能力係指符合法律規定之證據資格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格者，兩者之性質及在證據法則之層次上，並非相同。關於被告以外之人於警詢或檢察官訊問時所為之陳述得否為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2分別定有明文，自應視其是否合於各該條文之規定，及是否經合法調查為斷，其證據能力不因訊（詢）問時被告不在場或未親自詰問證人而受影響（最高法院103年度台上字第1432號判決參照）。是依上開說明，邱采綾、呂雅菁於偵查中所為之證述，固屬傳聞證據，然並無顯不可信情形，自均有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本院以下引用其餘被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告及辯護人均未爭執其證據能力，且迄於於言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，本院審酌該等證據核無違法取證或證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況，並無不適當或顯不可信之情形，自均有證據能力。
三、本判決下列引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復均經依刑事訴訟法第164條、第165條踐行調查程序，檢察官、被告及被告之辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，堪認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告對於上開系爭合會之成立、開標方式、有會員退會其並未告知徵得其他會員同意，仍擅自繼續以退會會員名義參加並投標得標，及向系爭合會會員收取會款之事實，其擔任會首之其他合會因死會會員未繳款即將倒會等情固供承不諱，惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：我有以林瓊薇、呂雅菁的名義標會沒有錯，但他們的會都已經解約退還給我了，我自己吃起來，名字沒有改，解約的時候他們有說要授權給我全權處理，我沒有詐騙的意思云云。經查：
㈠、被告以配偶洪仁華之名義任會首召集會期自101年4月5日起之系爭合會，含會首共計27會，會款每會每月1萬元，底標1千元，採外標制，於每月5日晚上7時許，在被告上址住處開標標取合會金。系爭合會會員中，邱采綾以友人林瓊薇、李鎮源及廖怡洵之名義各參與1會，邱采綾並介紹友人呂雅菁參與2會。嗣呂雅菁於101年10月5日向被告表示退會，將其2會連同邱采綾上開3會退還給被告，被告明知該5會退會並未得全體會員同意，其未能尋得他人而由本人承接以該5會之名義繼續參加系爭合會，並於⑴、102年1月5日晚上7時許，在上址住處，以林瓊薇名義投標標息3000元競標得標後，向其他活會會員聲稱該次會期由林瓊薇以3000元得標，並向其他活會會員洪文珍、許棟海、羅粉妹、謝松欣、廖昭洲、趙怡玲、李孝一、劉芸庭（2會）、劉佳鑫、溫金妹、洪金蘭、洪佳福、趙守令等人各收取會款1萬元，共14萬元。⑵、102年2月5日晚上7時許，在上址住處，以呂雅菁名義投標標息3000元競標得標後，向其他活會會員聲稱該次會期由呂雅菁以3000元得標，並向其他活會會員洪文珍、許棟海、羅粉妹、謝松欣、廖昭洲、趙怡玲、李孝一、劉芸庭（2會）、劉佳鑫、溫金妹、洪金蘭、洪佳福、趙守令各收取會款各1萬元，共計14萬元。⑶、102年4月5日晚上7時許，在上址住處，以呂雅菁名義投標標息1000元競標得標後，向其他活會會員聲稱該次會期由呂雅菁以1000元得標，並向其他活會會員洪文珍、許棟海、羅粉妹、謝松欣、廖昭洲、趙怡玲、李孝一、劉芸庭（剩1會）、劉佳鑫、溫金妹、洪金蘭、洪佳福、趙守令各收取會款1萬元，共13萬元等情，業經被告坦承在卷，並經證人廖昭洲、劉芸庭、廖怡洵於偵查及原審證述（見他字第1749號卷第13、14頁、原審卷第79頁反面；偵字第23686號卷P33、原審卷第90至95頁；偵字第23686號卷第24頁、原審卷第86至89頁）、趙守令於原審證述（見原審卷第97至103頁）、洪仁華、謝欣松、呂雅菁於偵查證述（見偵字第23686號卷第42頁；他字第1749卷第54頁反面、第55頁；他字第1749卷第134至136頁）、邱采綾於偵查及本院審理時證述（見他字第1749卷第102至103、112至113、128至129頁，本院卷第59頁反面至60頁）明確，且有系爭合會會員名單、被告與呂雅菁於101年12月22日簽訂之退款協議書（見他字第1749卷第7、8、10、60至86、87頁）附卷可稽。又廖昭洲參加系爭合會1會，並未遭被告冒標，仍屬活會等情，亦據被告供明在卷（見他字第1749號卷第13頁至14頁、第55頁），且被告被訴對廖昭洲犯侵占及詐欺取財罪，即起訴書犯罪事實一㈠部分，已經原審判決無罪確定，故廖昭洲於系爭合會仍屬活會。是以此部分事實堪予認定。
㈡、被告雖否認有詐欺犯意，並為前揭之辯解。惟被告於系爭合會前亦由被告擔任會首召集之其他合會已經出狀況、有問題等情，業據被告於偵查供稱：邱采綾以系爭合會解約的會錢來抵100年5月20日死會的會錢，抵了之後，其他死會的會錢
18 6萬6千元她就都沒有繳，我用邱采綾、呂雅菁退會的會員名字去標會，其他的會員不知道，因為我100年5月20的會都已經快倒了，因為邱采綾沒有給我死會會錢，所以我就標系爭合會去周轉另外一個會。（問：系爭合會有人標9,999、9, 800元？這樣標法有違常情，為何這樣標？）有這樣標，能這樣標，因為他們怕會會倒，他們標到後就不繳會款了（見他字第1749號卷第135頁反面、偵字第23686號卷第41頁反面）；於原審準備程序供稱：邱采綾、呂雅菁還我5會，我就用會單上所記載的名字標會，會單名字我沒有改，我那時經濟本來沒有什麼困難，後來邱采綾另外一個會給我倒會時，我才有困難等語在卷（見原審卷第24頁反面）。並經證人⑴謝松欣於偵查證述：我跟被告的會好幾會，也想要標，被告之前是都沒有出狀況，不是這個會才出狀況，這個會的前一個會就已經有問題了（見偵23686號卷第10頁反面）。
⑵廖昭洲於偵查證述：我知道有人標很高，因為有會員說被告信用破產了，在被告說我得標的3、4個月前，我就跟她說標6500元，那次沒得標後，覺得太高了，就跟她說每次都標5000元，我知道有些會員標很高之後就沒有繳死會會錢，我聽到的是被告欠會員的錢，會員就不繳錢，叫被告自己出，結果就繳不出來，會就轉不下去了（見偵字第23686號卷第41頁反面）。⑶邱采綾於偵查證述：系爭合會因為標金不正常，呂雅菁打電話跟被告說要結束退回，我有要標沒標到，因為被告說我寫的金額數字沒有撇，所以不算數，我覺得很誇張，就跟呂雅菁說，呂雅菁也覺得很奇怪，說不想跟了，我跟呂雅菁都沒有得標過，因為我們隱約知道會有問題，所以已經繳的部分就由以前死會的錢來扣抵；於本院審理證述：被告在開標時有很多問題，大家都知道這個會沒有辦法正常投標，呂雅菁覺得這個會有問題決定要退會，問我要不要退，我說好（見他字第1749號卷第112頁反面、偵字第23686號卷第18至19頁、本院卷第60至61頁）。⑷呂雅菁於偵查證述：系爭合會，邱采綾有要標沒有標到，因為被告說標不到，當時有寫5000，沒有寫「元整」，被告就用這個理由說邱采綾沒有標到，隔月標金太高了，我堅持要退會，因為我覺得這個會很危險，我有參加2會，但以退會單為準，退會協議書是我去簽的，系爭合會我都沒有得標等語（見他字第1749號卷第134頁反面至135頁）互核相符。復有卷附之系爭合會會單上記載標息金額高達6800（101年6月）、8800（101年7月）、9700（101年8月）、9999（101年9月），及退會協議書記載因會首標會不公正，於101年10月5日退會等節可憑。顯見系爭合會於邱采綾、呂雅菁所參加之上開5會活會退會錢前，被告即已因其他合會之故而有資金週轉不靈、財務困難之情形。
㈢、按會首非經會員全體之同意，不得將其權利及義務移轉於他人。會員非經會首及會員全體之同意，不得退會，亦不得將自己之會份轉讓於他人，民法第709條之8定有明文。蓋合會多繫於會員與會首或會員間之信賴關係，如允許會員與會首間私相授受會份，無異破壞合會賴以維繫之信賴關係，並影響會員參加合會之意願，故為期合會正常運作及維持其穩定性，法律乃明文未得全體會員之同意，會員不得任意退會或將自己之會份轉讓於他人。準此，被告於系爭合會會單所載林瓊薇、李鎮源、廖怡洵（由邱采綾以上開3人名義參加）、呂雅菁2會等會員，向被告表示會首不公正、標金過高而要求退會，並將會份轉讓給被告時，依上開民法之規定，自應得全體會員同意後始得為之。被告明知其財務資金已周轉困難，竟藉著合會會員不認識該5會會員之機會，未向全體合會會員說明有5會會員退會之情事，即直接受讓該5會之會份，更利用會員未到現場觀看投、開標情形之機會，由自己分別以林瓊薇、呂雅菁名義參與投標得標，再向其他活會會員佯稱是由林瓊薇、呂雅菁得標，致各活會會員陷於錯誤而繳付會款予被告。被告所為上開辯解，顯係卸責之詞，不足採信，是以被告於上開犯罪事實一㈠㈡㈢之行為，自有不法所有之意圖，且構成詐欺取財罪甚明。綜上，本案被告所犯詐欺取財犯行事證明確，均堪認定，應予依法論科。
㈣、被告之辯護人雖聲請傳訊證人張秋英、呂雅菁，然張秋英並非系爭合會會員，且辯護人聲請訊問藉以查知證人呂雅菁居住所之待證事項，與本案事實顯然欠缺重大關連必要性，自無調查之必要；另證人呂雅菁經本院合法傳拘未到，有送達證書及拘票在卷可憑，被告所犯詐欺取財罪部分，事證已臻明確，業經本院論證如上，至辯護人聲請呂雅菁待證被告是否未經授權冒用其名義標會部分，亦經本院依卷存證據為有利被告之認定（詳如後述伍），核無再傳喚之必要，均併此敘明。
參、論罪科刑
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，刑法第339條第1項規定，業於103年6月18日修正公布，並於000年0月00日生效施行。
修正前刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」，而修正後刑法第339條第1項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果，修正後刑法第339條第1項詐欺取財罪之法定刑度較修正前提高，並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項規定，自應適用行為時即修正前刑法第339條第1項規定論處。次按民間互助會，除有特別約定外，僅係會首與會員間訂立之契約，會員與會員間並無法律關係存在。而已得標會員，依據其與會首間之契約，無論何人得標，均有按期繳交會款之義務，故會首冒名盜標，其詐欺之對象，應僅限於未得標之會員，對已得標會員，無詐欺可言（最高法院86年度台上字第4835號判決意旨參照）。核被告就犯罪事實一㈠、㈡、㈢各次所為，均係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
二、被告所為3次詐欺取財犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
肆、本院之判斷
一、原審認被告上開犯行，事證明確，予論罪科刑，固非無見，惟查，被告之行為尚不構成行使偽造準私文書罪，原審認被告各次均犯有詐欺取財及行使偽造準私文書罪，為想像競合犯，應從重論以行使偽造私文書罪，容有違誤（詳如後述伍）。被告上訴否認犯罪，固無理由，惟原審判決既有上開可議之處，即無可維持，自應由本院將原審判決予以撤銷改判。爰審酌被告前無犯罪紀錄，素行尚稱良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，然其自任會首召集系爭合會，明知自己財務資金周轉已有困難，竟利用各活會會員對其之信任，未告知系爭活會已有多人退會，仍繼續系爭合會並以退會會員名義標得合會金3次，對告訴人廖昭洲及其他活會會員詐取金錢，致被害人等受有財產損害，倒會會錢迄今未處理解決，兼衡被告之犯罪動機、目的、被告身體健康狀況不佳，目前無工作、無所得，先生亦殘障之家庭生活經濟狀況，及否認詐欺犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，暨定其應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準。又被告於102年1月5日行為（即犯罪事實欄一㈠部分）後，刑法第50條已於102年1月23日修正公布，並自同年1月25日施行，原條文「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之」。被告於102年1月5日所犯之罪及所宣告之刑，本得易科罰金，不論依修正前後之規定，與其餘所犯2罪，均應併合處罰，對被告並無有利不利可言，故依一般法律適用原則，應適用裁判時刑法第50條第1項前段規定，與其所犯其餘2罪併合處罰定應執行之刑，並就該執行刑併諭知易科罰金之折算標準，附此敘明。
二、沒收：
㈠、被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行。又按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，修正後刑法第2條第2項定有明文，是本案關於刑法沒收部分，依前揭規定，自應適用裁判時即105年7月1日修正施行後之規定，毋庸為新舊法之比較適用。
㈡、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。刑法第38條之1第1項、第3項、第4項定有明文。被告先後於102年1月5日、102年2月5日、102年4月5日冒標所詐得之活會會款，依各當期活會會員人數計算，分別為14萬元、14萬元、13萬元，該等款項均屬被告之犯罪所得，且被告均尚未與各該活會會員處理返還會款，即未實際合法發還被害人（被告雖曾於102年6月5日與洪仁華共同簽發到期日為102年12月20日，票面金額為16萬元之本票予廖昭洲，惟該本票並未兌現給付），業據被告陳明在卷，亦未扣案，自應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，分別於被告各該次所犯詐欺取財罪項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
伍、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告於上開犯罪事實一㈠、㈡、㈢所示之各次開標日期，在上址住處，另基於行使偽造準私文書之犯意，未得邱采綾或林瓊薇、呂雅菁等人之同意，分別偽造載有林瓊薇、呂雅菁署名及標息之標單，持向出席之活會會員行使競標而得標，並向其他活會會員佯稱各該會期分係由林瓊薇、呂雅菁得標，致其他活會會員陷於錯誤，而各繳納應付會款予被告供自己周轉之用。因認被告另涉犯刑法第216條、第210條、第220條第1項之行使偽造準私文書罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；又被告行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項後段分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定（最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。再刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告另涉犯行使偽造準私文書罪，係以被告坦承於標單上填載林瓊薇、呂雅菁名字及標息之標單，持以行使競標得標之供述、退會協議書、邱采綾與呂雅菁於偵查中所為已退出系爭合會之證述，及退會協議書為主要論據。惟查：
㈠、被告固坦承於上開犯罪事實一㈠㈡㈢所示之時、地，於標單上填載林瓊薇、呂雅菁名字及標息後持以競標得標等情，然堅決否認有何行使偽造準私文書之犯行，辯稱：邱采綾（以林瓊薇、李鎮源、廖依洵名義參加3會）、呂雅菁2會，都已經解約退還給我了，我自己吃起來，名字沒有改，解約的時候他們有說要授權給我全權處理等語，辯護人並為被告辯護稱：邱采綾、呂雅菁等人退會，衡情一定會授權被告去處理不管如何辦理退會或如何找人承接的事，即便被告違反民法退會應經全體會員同意之規定，但並非偽造文書，不然如何辦理退會等語。
㈡、按刑法第210條之偽造私文書罪，以無製作權人而捏造他人名義製作該文書為構成要件，如行為人對於此種文書本有製作權，縱令其製作之內容虛偽，亦難論以該條之罪。又我國民間互助會，係由會首招募會員參加而成立，並由會首製作會單（互助會簿），記載會員姓名及相關事項，交由會員收執以為憑信，會單上所列會員姓名，僅在識別會員為何人，而非表示會員本人簽名之意思，尚與所謂之署押有間，故會首在其有權製作之會單（互助會簿）上縱有虛列他人姓名為會員，乃屬內容不實，並非冒用他人名義製作，不能論以刑法第210條之偽造私文書罪（最高法院84年度台上字第6516號、86年度台上字第3158號、92年度台上字第7219號判決均同此意旨）。本案系爭合會會員林瓊薇、李鎮源、廖依洵係邱采綾以其等名義參加3會，呂雅菁參加2會，均已經活會退會予被告，該5會會份之退會並未徵得全體會員同意，被告仍繼續以該5會會員名義參加系爭活會等情，業經本院認定如上。是茲應審究者乃邱采綾、呂雅菁是否授權由被告自行處理該5會退會後事宜，被告自行承接後，是否有權使用該5會退會會員名義參加系爭合會及填載標單競標。
㈢、按一般民間互助會，無論會首或會員借用他人名義加入互助會之情況多所常見，且在互助會單上亦迭見以代號或別名加入會員之情形。此由邱采綾於偵查及本院審理均證述我以林瓊薇、李鎮源、廖依洵等友人名義參加系爭合會，本來廖依洵和林瓊薇要自己跟，我跟她們說標金可能很高，她們就不跟了，我跟被告說要改名字，被告說會單已經發出去，已經不能改了，叫我再去找別人來跟，這3人的會款都是我的會份，剛開始我有繳她們的會款，後來沒辦法繼續，被告就把會退給我（見他字第1749號卷第102頁及反面、本院卷第59頁反面至60頁反面）；及趙守令於原審審理時證述：被告有告訴我說有臺中有5個會退會，我說我沒辦法接，這5個退會，最後只有會首自己包起來，不然就是倒會，我叫被告自己接，自己去處理，（問：如果已經退會了，可不可以再用他的名字去標？）那是看他退會了怎麼跟會首講，假使是退會了跟會首講，我退會給妳，妳可以去處理，那是會首她可以標。（問：現在你不參加這個會了，還是用你的名字標，到時候你是死會，你可不可以接受？）假使我有告訴被告妳可以標，我有欠妳什麼的，我有告訴被告可以標，她就可以標，這5個是會首自己承接，別人沒辦法接，當然是會首接，依常理就是這樣，這些退會會員沒有縮減，從有標到的收到幾會的會錢就是證據，就知道了，全部是27會，退會的人會單沒有收回去改名字，還留在會單上等語（見原審卷第98頁反面至101頁）；謝松欣於原審審理證述其參加被告召集之其他合會，亦有以妻子名義參加競標得標等語（見原審卷第158頁反面）即可見一斑。是以，由任會首之被告自行承接該5會退會，雖未告知徵得全體會員同意固有違民法規定，破壞系爭合會會員間信賴關係，然被告因自行承接仍將退會會員名字續列於其有權製作之會單上而未更改，要與一般民間互助會借以他人名義之常情無違，尚難僅因有會員退會，即認被告無權處理退會會員之會份運作。
㈣、呂雅菁於偵查證述：我堅持要退會，因為我覺得這個會很危險，邱采綾委託我去處理退會的事宜，退會協議書是我跟被告寫的、內容是我跟邱采綾、被告在電話中協議的，協議書是由我去簽的等語（見他字第1749號卷第134頁反面至135頁）。依呂雅菁之證述，其並未證述已與被告具體言明，不得再使用退會會員之名義，復徵諸退會協議書（他字第1749號卷第87頁）係記載會首同意退會，及系爭活會退會與邱采綾死會金額扣抵之相關內容，亦無有關退會後會份與系爭合會其他會員之權義、是否終止或繼續、由被告另覓他人或自行承接等情之記載。從而，依呂雅菁證述及退會協議書等證據尚無從證明呂雅菁於與被告洽談簽訂退會協議書時，明確拒絕被告承接退會會員之會份，及不准許被告繼續沿用退會會員名義參加系爭合會競標得標。
㈤、邱采綾於⑴偵查證述：退會協議書是呂雅菁跟被告處理的，系爭活會會錢退回是扣抵我另外參加死會會錢部分，是被告跟呂雅菁講的，我也同意，協議當時我沒有在現場，後來被告有跟我說她會找人頂呂雅菁和我們所有人的會。（問：當初你和呂雅菁談和解時，有無談到會員的名字讓給被告繼續使用？）我當初沒有跟她講那麼多，但呂雅菁在簽退會證明時口頭上有跟被告說不能再用退會的人的名字去標會（見他字第1749號卷第102頁反面、112頁反面、128頁；偵字第23686號卷第18頁反面至19頁）；⑵本院審理時證述：退會協議書是呂雅菁去協商退費的。（問：你們協議完後，有無授權被告自行處理5日開標的會？）我不瞭解授權的意義，我們全部退會就對了，我沒有參與協議，我授權呂雅菁去處理，把該繳的繳、該補的補。（問：這個會如何處理，你有無授權呂雅菁？）沒有，會的部分我不清楚，我沒有到場，不清楚內容，我從來沒有跟被告見過面，我知道有退出合會而已，被告跟跟呂雅菁解約之後，有跟我說要找人頂。（問：你剛才說，你之前都沒有跟被告見過面，被告如何跟你說這段話？）我現在想起來了，剛才那段話是呂雅菁在我面前打電話給被告，我後來有問她，這些會的名字是不是要作更改，被告說她會找人頂我們這幾個退出的人，這是電話中的談話，不是我跟她當面說的，電話按擴音，我們3個人談。我完全不知道跟會沒有經過全體會員的同意，不能退會，是被告在電話中講可以退會，被告說她自己會處理。當時我有請被告更改名字，因為我們已經退會了，不能再用我們的名字標會，（問：所以你沒有同意被告用林瓊薇的名義在102年1月5日標會？）後來我們就不知道標會的事了，因為我們已經不在標會的權利裡面了，我們已經退會。（問：你把5日的活會跟10日、20日的死會找補完後，這個會就讓被告處理，意思是讓與給被告嗎？）她說我們可以退，她有找到人要跟，其他的我不清楚，被告找誰來頂我不清楚，我沒有過問後來的會，被告找來頂的人，如果不用我們的名字標，要用誰的名字標，我也不清楚等語（見本院卷第61至63頁反面）。
經核邱采綾歷次證述，其初於偵查中就與呂雅菁討論時，有無談到會員的名字讓給被告繼續使用部分，證述其當初沒有跟她沒有講那麼多，並始終證述被告與呂雅菁簽退會協議書時其並不在場，則其於偵查中所為呂雅菁在簽退會證明時，口頭上有跟被告說不能再用退會的人的名字去標會乙節，是否屬實，已有可疑。至其再於本院審理時改口證稱其與被告、呂雅菁3人曾在電話中協議，告知被告不能再使用退會會員名義標會云云，不僅與其前偵查所證述之當時沒講那麼多等情不符，亦經被告於本院審理時否認辯稱解約是呂雅菁親自到我家解約，邱采綾根本沒有到場，我跟邱采綾也從來沒用電話聯繫過解約的事等語（見本院卷第63頁反面）。按邱采綾本人向以他人名義參加被告召集之系爭及其他合會，在其他合會並以他人名義標得會款，惟未繳納死會會款，其就自己部分主張有權以他人名義參加被告召集之合會，卻又證稱其已經退會，要求被告不能再繼續使用其退會之名義，顯然有違其自身向來皆以他人名義參加合會之經驗，又邱采綾尚積欠被告100多萬元死會款項，是不無為自己利害關係而於本院審理時就此為不利被告之證述，自不得據為不利被告之認定。況邱采綾於本院審理亦證稱：完全不知道退會要經全體會員同意，被告說我們可以退，有找到人要跟，其他的我不清楚，被告找誰來頂我不清楚，我沒有過問等語，顯然其與呂雅菁與被告協議退會時，僅就其等於系爭活會退會後之會款與其他死會會款金額繳交相抵為討論，並已將活會會份退還給被告，未再過問退會後被告就系爭合會之運作情形，堪認已授權被告就其等退會之會份自行處理，被告自非無權將退會會員列載於系爭合會單並繼續參加系爭合會。
㈥、綜上，被告既因邱采綾、呂雅菁退還合會會份，任由被告自行處理退會後事宜，則被告就此退會部分自行承接，並以退會會員林瓊薇、呂雅菁名義標取會款，被告應無偽造上開標單之犯意，此部分即無偽造準私文書可言。是依檢察官所提出上開證據，尚無法證明被告確有起訴書所指行使偽造準私文書犯行，因被告被訴此部分犯行與前揭起訴成罪之詐欺取財犯行間，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第2項、第339條第1項（修正前）、第41條第1項、第8項、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項（修正後），刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官王亮欽提起公訴，檢察官陳德芳到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 12 月 28 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 王 鏗 普法 官 陳 淑 芳以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 文 明中 華 民 國 106 年 12 月 28 日附錄本案論罪科刑法條修正前刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────────┬─────────────────────────────┐│編號│犯罪事實 │宣告刑及沒收 │├──┼────────┼─────────────────────────────┤│1 │犯罪事實欄一㈠ │洪林秀葉犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣││ │ │壹仟元折壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣壹拾肆萬元沒收，如全部││ │ │或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之。 │├──┼────────┼─────────────────────────────┤│2 │犯罪事實欄一㈡ │洪林秀葉犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣││ │ │壹仟元折壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣壹拾肆萬元沒收，如全部││ │ │或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之。 │├──┼────────┼─────────────────────────────┤│3 │犯罪事實欄一㈢ │洪林秀葉犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣││ │ │壹仟元折壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣壹拾叁萬元沒收，如全部││ │ │或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之。 │└──┴────────┴─────────────────────────────┘