臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第1538號上 訴 人即 被 告 李德欽選任辯護人 許惟智 律師上列上訴人因加重詐欺等案件，不服臺灣苗栗地方法院106年度訴緝字第8號中華民國106年8月17日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署104年度偵字第3278、5043號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
李德欽犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年拾月。
扣案如附表編號1至6所示之物均沒收之；未扣案如附表編號7所示之犯罪所得沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、李德欽自民國104年1月初某日起，加入真實姓名、年籍均不詳、綽號「阿凱」、「阿貴」、「布蘇」及邱俊輝【邱俊輝所為加重詐欺取財犯行，已由本院以105年度上訴字第821號判處有期徒刑1年3月，經上訴後，於105年10月13日由最高法院以105年度台上字第2624號駁回上訴確定。邱俊輝持用如附表編號1所示之華碩廠牌行動電話1支（含0000000000號門號卡1張）作為聯絡工具（前開行動電話1支及門號卡1枚均已扣案，均屬綽號「阿凱」之人所有）】等成年成員所組成之詐欺集團，乃與上開綽號「阿凱」、「阿貴」、「布蘇」、邱俊輝等詐欺集團成人成員，於其等互為參與之期間內，共同基於三人以上犯詐欺取財罪之為自己不法所有意圖、行使偽造金融卡及非法由自動付款設備取財之單一接續犯意聯絡（起訴書漏未認定其另有上揭行使偽造金融卡及非法由自動付款設備取財之單一接續犯意聯絡，且原審蒞庭檢察官就前開接續加重詐欺取財部分，誤認應以其領款之日數計算罪數），先由前開詐欺集團成員，向大陸地區之某一姓名、年籍均不詳之成年人（下稱被害人甲）施用詐術，致該位甲陷於錯誤，而匯款至詐欺集團指定帳戶內（起訴書誤認李德欽於加入前開詐欺集團期間所提領之款項，除有上開甲被騙所匯款項外，另有包含劉凌、邹漓在內之其餘多數大陸地區民眾遭騙匯款之部分），再由擔任「車手」之李德欽【持用綽號「阿凱」之人所有、如附表編號2所示之NOKIA廠牌手機1支（含0000000000號門號卡1張）及如附表編號3所示之華碩廠牌手機1支，前開如附表編號2、3所示之物均已扣案】，於接獲該集團成員綽號「阿凱」之人指示其領款後，在臺中市、南投縣、彰化縣、雲林縣及苗栗縣等處境內，負責收受詐欺集團成員交付之偽造銀聯卡（尚無證據證明係李德欽或綽號「阿凱」、「阿貴」、「布蘇」、邱俊輝等集團成員所自行偽造），在其所有如附表編號5所示之藍色筆記本1本（已扣案）上，記載收受偽造銀聯卡之數量、使用順序編號等內容，且持偽造銀聯卡前至自動櫃員機，輸入偽造銀聯卡卡後標記之密碼，以不正方法由自動櫃員機提領款項，並於提領現金後，當日再依詐欺集團指示將提款所得交付予前往收取款項之詐欺集團成員，其可分得所提領金額之0.75%（起訴書誤認為0.5%），迄104年6月29日止，其以偽造銀聯卡提領之款項合計已達新臺幣（下同）240萬元（未扣案），並已實際取得1萬8000元（未扣案，如附表編號7所示）之報酬，其又於104年6月30日依該詐欺集團成員指示持偽造銀聯卡在苗栗縣境內提領前開大陸地區人民甲因遭詐欺所匯款項共計170萬元（已扣案，如附表編號6所示。惟其尚未獲取此部分提領款項之報酬）後，於同日下午3時許，在苗栗縣○○市○○路○○○號元大商業銀行苗栗分行提款機前，為警當場查獲，並經由其帶同警方前至在苗栗縣苗栗市○○路黃昏市場對面停車場，查獲等待收取提款款項之邱俊輝，且在其與邱俊輝身上及其所使用之車牌號碼00-0000號自小客車內，起獲前揭綽號「阿凱」之人所有、分別交由邱俊輝作為本案聯絡工具之如附表編號1所示之華碩廠牌行動電話1支（含0000000000號門號卡1張）、如附表編號2、3所示綽號「阿凱」之人所有、交付其作為聯絡使用之NOKIA廠牌手機1支（含0000000000號門號卡1張）、華碩廠牌手機1支、如附表編號4所示綽號「阿凱」之人所有、由其持以供領款所用之偽造銀聯卡88張、如附表編號5所示其所有、供以記錄收受偽造銀聯卡數量、使用順序編號等內容之藍色筆記本1本、如附表編號6所示其以偽造銀聯卡提領、尚未及交付予上開詐欺集團成員之現金170萬元等物扣案。
二、案經苗栗縣警察局移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面：按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之證據，業經檢察官、被告李德欽（下稱被告）及其辯護人於本院明示同意作為證據（見本院卷第41頁），且經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第120至134頁），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。
二、訊據被告對於上揭事實坦承不諱，且查：
（一）被告係自104年1月初某日起，加入真實姓名、年籍均不詳、綽號「阿凱」、「阿貴」、「布蘇」及邱俊輝等成年人所組成之詐欺集團，且於被告加入時，邱俊輝已為該集團之成員，已據被告於本院供明在卷（見本院卷第41頁反面、第108頁反面、第128頁）。雖證人邱俊輝於警詢時稱其係自104年4月起始加入本案之詐欺集團云云（見104年度偵字第3278號卷第19頁）；然被告於本院堅稱：邱俊輝比伊更早加入，伊第1天去領完錢，就是邱俊輝來收錢及取回領款所用之偽造銀聯卡等語（見本院卷第108頁、第128頁），本院衡以被告已坦認上開犯罪事實，則被告對於伊參與期間之共犯範圍，實無故為不實陳述之必要，反觀證人邱俊輝對其加入詐欺集團之時間及期間，因涉及自己之罪責輕重，容有故為不實隱瞞之動機，且證人邱俊輝於警詢明確證稱：「李德欽為提款車手，我是負責將錢收齊後，在〈註：應為『再』字之誤〉統一交給綽號阿貴」等語（見104年度偵字第3278號卷第19頁），可知共犯邱俊輝在該詐欺集團之角色，係擔任較之被告更獲得上層信任之相當於「車手頭」之工作，益徵此部分應以被告於本院之自白較為可採。是被告於104年1月初參與本案詐欺集團時，該詐欺集團已有邱俊輝及真實姓名、年籍均不詳、綽號「阿凱」、「阿貴」、「布蘇」等共犯，足為認定。
（二）又被告於警詢時已供承：伊知悉所加入之詐欺集團是詐騙大陸地區人民的錢一情（見104年度偵字第3278號卷第15頁），且被告於本院坦認伊係自104年1月初加入前開詐欺集團，並擔任該詐欺集團之「車手」，其所持用供本案聯絡所用之扣案如附表編號2所示之NOKIA廠牌手機1支（含0000000000號門號卡1張）及如附表編號3所示之華碩廠牌手機1支，均係共犯綽號「阿凱」之人所有之物，其係負責收受詐欺集團成員交付之偽造銀聯卡，並依該詐欺集團成員之指示，在臺中市、南投縣、彰化縣、雲林縣及苗栗縣等處境內，以偽造之銀聯卡前至自動櫃員機，輸入偽造銀聯卡卡後標記之密碼，以不正方法由自動櫃員機提領款項，且會將所收受偽造銀聯卡之數量、使用順序編號等內容，記載在其所有扣案如附表編號5所示之藍色筆記本1本上，並於提領現金後，當日再依詐欺集團指示將提款所得交付予前往收取款項之詐欺集團成員，有關共犯邱俊輝自承其係使用詐欺集團所提供如附表編號1所示之華碩廠牌行動電話1支（含0000000000號門號卡1張）作為本案犯罪之聯絡工具一節，伊沒有意見等情（見本院卷第42頁正、反面、第107頁反面至第108頁反面、第128頁）。又扣案之銀聯卡88張，經本院送請財團法人聯合信用卡處理中心鑑別之結果，認該88張卡片之版面均未具有銀聯卡應有之基本特徵（含發卡銀行名稱、銀聯卡組織之標誌、卡號等），應非為金融機構所發行之卡片等情，有上開財團法人聯合信用卡處理中心106年10月23日聯卡風管字第1060001326號函文1份（見本院卷第37頁）在卷可憑，且被告於本院復稱：「（問：你在查獲前使用的銀聯卡也都是偽造銀聯卡？）是的，外觀跟扣案的一樣，當天用完他們會來收錢，我會把偽造銀聯卡跟錢一起交給阿凱或同案被告邱俊輝」等語（見本院卷第107頁反面），堪認被告於伊參與期間均係持偽造銀聯卡以不正方法由自動付款設備領款，被告除犯有檢察官起訴書所載之三人以上共同詐欺取財罪外，亦同時觸犯行使偽造金融卡（惟尚無證據足認上開偽造銀聯卡，係由李德欽或綽號「阿凱」、「阿貴」、「布蘇」、邱俊輝等集團成員所自行偽造）及非法由自動付款設備取財之罪，檢察官起訴書漏未論及被告另犯有上開為起訴效力所及之行使偽造金融卡、非法由自動付款設備取財罪，有所未合。
（三）再依被告擔任車手持偽造銀聯卡提領之犯罪情節以觀，因被告係使用偽造銀聯卡領款，則於無法排除被告所參與之同一詐欺集團中，同時有其他共犯持偽造相同卡號之銀聯卡領款之情況下，實尚難單以偵卷中之交易明細所示之提領紀錄，逕予計算被告之提領金額。而被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均一致堅稱：伊參與本詐欺集團實際已獲取之報酬為1萬8000元（見104年度偵字第3278號卷第16頁、第70頁反面、106年度訴緝字第8號卷第23頁反面、本院卷第42頁、第108頁、第128頁反面）；又被告於本院復堅決供稱：「（問：〈提示104偵字第3278號卷第70頁反面〉你之前曾經講過全部提領的金額是470萬左右？）沒有那麼多，我實際得到的金額確實是一萬八千元，一萬八千元的算法是以所領的金額計算百分之1.5再除以2所得的金額，因為上開百分之1.5是包括我及『布蘇』可獲得的報酬，所以要除以2，以我實際領到的報酬一萬八千元回算，我實際上提領的金額不包括查獲當天被查獲的170萬元，有領到報酬提領的金額是240萬，加上被查獲的170萬沒有領到報酬的部分，我總共提領的金額是410萬元，偵查中我只是靠我大概的記憶回答，所以不正確。（問：你之前說每提領100萬可獲得5千元？）當時是『布蘇』教我這樣說的，不實在」等語（見本院卷第108頁正、反面），被告於本院所稱其所領報酬之計算方式，與經計算後之其所述以偽造銀聯卡提領之款項總金額相符，足為採信。反觀被告固曾於警詢、偵訊陳稱：伊每提領款項100萬元可以抽取5000元云云（見104年度偵字第3278號卷第15頁反面、第70頁反面），且於偵訊時稱：伊加入詐欺集團後共計提領470萬元云云（見104年度偵字第3278號卷第70頁反面），然被告上開於警詢、偵訊所稱之提領總金額與其所獲取之報酬，二者互核確有未合之處，且被告於本院已澄清供稱前開警詢、偵訊就此部分之供詞，或係依「布蘇」之指示而為不實之回答、或僅係依當時概略之記憶而為陳述，自均非可採，仍應以被告於上開本院所述較為可信。從而，被告可獲取之報酬為其所提領款項金額之0.75%（起訴書誤認為0.5%），被告自104年1月初加入時起至104年6月29日止，以偽造銀聯卡提領之款項，除為警查獲時所扣得、其尚未及計算領取報酬之如附表編號6所示之現金170萬元外，依被告所述上開伊可獲取提領款項0.75%，及伊已領得報酬1萬8000元等語，足認被告自104年1月初某日起至同年6月29日止之已實際取得報酬1萬8000元之部分，其已以偽造銀聯卡領得被害人遭詐騙之款項合計240萬元（未扣案），被告參與本案詐欺集團期間，共計以偽造銀聯卡提領之款項為410萬元（計算式：170萬元+240萬元=410萬元），足為認定。
（四）另檢察官起訴書雖認被告於上開參與詐欺集團之期間內所提領之款項，有被害人即大陸地區人民劉凌、邹漓遭詐騙之款項在內，且原審蒞庭檢察官認被告應以提款之日數論以數罪（見106年度訴緝字第8號卷第52頁）；惟依卷附證人劉凌、邹漓之詢問筆錄（見104年度偵字第5043號卷第32至40頁〈指右下角之編頁，下同〉）及邹漓之中國工商銀行匯款資料（見104年度偵字第5043號卷第41頁）所示，其2人係分別於103年8月、同年11月間遭詐騙匯款，距離被告參與本案之期間即自104年1月初某日起至同年6月30日為警查獲時止，已有相當之間隔，參之詐欺集團大費周章騙使被害人匯款後，自會儘速提領，端無經數月仍未提領，致被害人察覺受騙報警處理後，凍結被害人所匯款項之提領，而徒勞無功之理，是被告於上開期間以偽造銀聯卡提領之款項，是否確有大陸地區人民劉凌、邹漓遭詐騙之款項，已有可疑；又證人即本案承辦偵查佐詹益昌於本院審理時證稱：本案係依據刑事警察局與大陸地區相關單位聯繫後，依大陸地區提供之說明、被害人劉凌、邹漓之詢問筆錄等資料，乃據以認定被告之詐欺集團有詐騙大陸地區民眾劉凌、邹漓，但並無相關具體帳戶之金流明細可供證明，其手上亦無所稱大陸地區單位所提供之原始說明資料等語（見本院卷第132頁反面至第133頁反面），則於未有相關具體帳戶之金流資料可資查核、比對，亦無證人詹益昌偵查佐所稱大陸地區所提供之原始說明可資參考之情況下，實尚難僅以卷附詹益昌偵查佐所製作之說明及未有完整現金流向之金流圖（見104年度偵字第5043號卷第17至18頁、第42至43頁），即遽認被告之詐欺集團所詐騙之被害人有大陸地區人民劉凌、邹漓。再被告雖多次持偽造銀聯卡提領被害人受詐騙匯入之款項，惟觀諸卷內現存證據資料，尚無從特定被害人之身分，亦難僅憑被告提款之次數、金額或日數，據以估算實際接獲詐騙訊息之被害對象多寡，此即影響於詐欺罪數之評價，參諸時下受詐騙之人未必僅有一次匯款紀錄，在同一次遭受詐騙過程中，不無有單一被害人將款項分散匯入詐騙電話指示之多個帳戶，或先後多日一再匯款至同一帳戶之情形，故若以被告提領之日數，遽為評價本案詐欺取財既遂犯行之罪數，恐有未洽，是基於「罪疑唯輕」之刑事法原則，僅能從輕認定被告所參與之詐欺集團係對同一被害人即本判決所載之被害人甲一人接續實行詐欺取財犯罪，並接續以偽造銀聯卡非法由自動付款設備取財，而論以被告以一行為而接續犯有三人以上共同詐欺取財、行使偽造金融卡、非法由自動付款設備取財之罪，應僅論以較重之三人以上共同犯詐欺取財之一罪。檢察官起訴書誤認被告於加入前開詐欺集團期間所提領之款項，除有上開甲被騙所匯款項外，另有包含劉凌、邹漓在內之其餘多數大陸地區民眾遭騙匯款之部分，有所誤會；又原判決及原審蒞庭檢察官均以被告提款之日數論以數罪，依上開之說明，亦有未合。
（五）此外，復有被告於警詢時坦認為其所有之如附表編號5所示扣案藍色筆記本1本之影印內容（見104年度偵字第3278號卷第13頁反面、第45至49頁）、扣案物等照片共計34張（見104年度偵字第3278號卷第43至44頁、第50至55頁）、被告持偽造銀聯卡在自動櫃員機領款之照片合計62幀（見104年度偵字第5043號卷第57至62頁、第65頁、第67至68頁、第72至73頁、第75至76頁、第79至80頁、第82至83頁、第86頁、第99至103頁、第107頁、第115頁、第119頁、第121頁、第123頁、第126頁、第128頁、第130頁）在卷可憑，並有共犯綽號「阿凱」之人所有、分別交由邱俊輝及被告持以作為本案聯絡工具之如附表編號1至3所示之華碩廠牌行動電話1支（含0000000000號門號卡1張）、NOKIA廠牌手機1支（含0000000000號門號卡1張）、華碩廠牌手機1支、如附表編號4所示綽號「阿凱」之人所有、由被告持有供領款所用之偽造銀聯卡88張、如附表編號5所示被告所有、供以記載收受偽造銀聯卡之數量、使用順序編號等內容之藍色筆記本1本、如附表編號6所示被告以偽造銀聯卡領得之現金170萬元等物扣案可佐，本件事證明確，被告前開犯行洵足認定。
三、法律適用方面：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，組織犯罪防制條例第2條、第3條第1項業於106年4月19日經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布，並自同年4月21日起生效施行。修正前組織犯罪防制條例第2條規定：「本條例所稱犯罪組織，係指3人以上，有內部管理結構，以犯罪為宗旨或以其成員從事犯罪活動，具有集團性、常習性及脅迫性或暴力性之組織」，第3條第1項規定：「發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後組織犯罪防制條例第2項則規定：「本條例所稱犯罪組織，指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」，第3條第1項則規定「發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑」，是刪除「脅迫性或暴力性」之構成要件，祇要是「實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」，即構成犯罪組織，擴張犯罪組織之定義，經比較新、舊法律之規定，修正前組織犯罪防制條例第2條、第3條第1項較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，應依修正前組織犯罪防制條例第2條、第3條第1項之規定，判斷被告之行為是否該當前開罪責；從而，被告本案所參與之詐欺集團，因不具有修正前組織犯罪防制條例第2條所定之脅迫性或暴力性，自無修正前犯罪組織條例第2條、第3條第1項之適用。
（二）核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪、同法第201條之1第2項前段之行使偽造之金融卡罪及同法第339條之2第1項之非法由自動付款設備取財罪。
（三）被告意圖供行使之用而收受偽造金融卡之低度行為，為其行使偽造金融卡之高度行為所吸收，不另論罪。
（四）被告與真實姓名、年籍均不詳、綽號「阿凱」、「阿貴」、「布蘇」及邱俊輝等詐欺集團之成年成員間，於其等互為參與之期間內，具有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。
（五）被告於密接時間多次對同一被害人甲犯三人以上共同詐欺取財之罪，及多次將偽造之金融卡插入自動櫃員機操作並輸入密碼提領款項之行為，各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分離，顯係基於三人以上共同犯詐欺取財、行使偽造金融卡及非法由自動付款設備取財之單一犯意接續所為，均為接續犯，應各僅論以一三人以上共同犯詐欺取財、行使偽造金融卡罪及非法由自動付款設備取財罪。檢察官起訴書及原判決認被告所犯三人以上共同犯詐欺取財罪，應以被告提領之日數論以數罪，有所未當【詳見本判決理由欄二、（四）之說明】。
（六）公訴人起訴書雖未敘及被告自104年1月初某日起至同年6月30日為警查獲時止，有持偽造銀聯卡由自動櫃員機領款之行使偽造之金融卡及非法由自動付款設備取財之行為，然此部分與起訴書所載被告於上揭期間接續所為之三人以上共同詐欺取財犯行間，具有下列所載之想像競合犯之一罪關係而為起訴效力所及，本院自應併予審理。
（七）被告受詐欺集團成員之指示，持偽造銀聯卡至自動櫃員機提領被害人甲遭詐欺款項之行為，就社會一般通念，上開犯行係基於詐取被害人所有金錢之單一行為決意，於密接時間之詐騙過程，以行使偽造金融卡及非法由自動付款設備取財為手段，遂行向被害人甲詐取財物之目的，犯罪目的均屬單一，是被告所犯之前揭三人以上共同詐欺取財、行使偽造金融卡及非法由自動付款設備取財之犯行間，應認係以一行為觸犯上開三罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一較重之三人以上共同詐欺取財罪處斷。
四、原審法院認被告上開三人以上共同犯詐欺取財等犯行之事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：１、被告於104年1月初參與本案詐欺集團時，其共犯已有邱俊輝及真實姓名、年籍均不詳、綽號「阿凱」、「阿貴」、「布蘇」等人【詳見本判決理由欄二、（一）之說明】；原判決誤認共犯邱俊輝係於104年4月間始加入該詐欺集團，有所未合。２、又被告擔任車手以偽造銀聯卡提領之總金額為410萬元【詳參本判決理由欄二、（三）所示之事證及論述】；原判決就此部分之金額有所漏列【見原判決附表一】，亦有未洽。３、再本案依偵查檢察官所舉之事證，僅足以認定被告所加入詐欺集團所詐騙者僅有被害人甲一人，且被告所為多次三人以上共同犯詐欺取財、行使偽造金融卡、非法由自動付款設備取財行為，應僅各論以接續犯之一罪，及應依想像競合犯之規定，論以較重之三人以上共同犯詐欺取財之一罪處斷【詳見本判決理由欄二、（四）所示之證據、說明，及本判決理由欄三、（五）、（七）所載】；原判決對於檢察官起訴書認為被告所參與之詐欺集團所詐騙之被害人有大陸地區人民劉凌、邹漓部分，未予說明是否可採，且以被告提款之日數，於原判決附表一中論以被告犯有數個三人以上共同犯詐欺取財罪（原判決於其理由欄則未說明數罪併罰之旨），均有未當。被告上訴以原判決已依刑法第57條之規定予以審酌之被告生活狀況、品性、犯罪動機、目的、違反義務之程度及犯罪後之態度等情，希予從輕量刑，俱未指摘原判決於認事用法及量刑上有何足以影響判決本旨之不當或違法而構成應予撤銷之事由（被告上訴意旨未指陳原判決有本段上開１至３所示之情事），非為有理由；又被告上訴固復主張被告之刑期不應高於共犯邱俊輝所處之刑，惟共犯邱俊輝雖經本院以105年度上訴字第821號判處有期徒刑1年3月，經上訴後，於105年10月13日由最高法院以105年度台上字第2624號駁回上訴確定在案，然共犯邱俊輝於上開經判決時，因被告由原審法院發布通緝中，乃未能審酌被告本案前開所述關於共犯邱俊輝參與之期間及共犯邱俊輝亦共犯行使偽造金融卡、非法由自動付款設備取財之罪等情，是被告依前開如犯罪事實欄一所示之犯罪事實內容，既與共犯邱俊輝經上開確定判決量刑所據之基礎事實有所不同，自不能予以援引比擬，被告前開上訴亦非有理由；再被告上訴另請求適用刑法第59條之規定酌減其刑之部分，本院酌以被告上開如犯罪事實欄一所示之犯罪情狀、持偽造銀聯卡提領被害人甲遭詐騙之金額高達410萬元，對被害人甲所造成之損害非輕等情，認並無刑法第59所定之顯可憫恕而認科以最低度刑仍嫌過重之情形，故認被告此部分之上訴，仍難認為有理由。而被告前開上訴雖均非有理由，然原判決既有本段前開１至３所示之瑕疵存在，即屬無可維持，自應由本院將原判決所示各罪及其定應執行刑均予以撤銷改判。
五、爰審酌被告前未曾有詐欺之前案紀錄（有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，見本院卷第24頁正、反面）之素行、犯罪之動機、目的係為圖一己之私利、行為時已年逾40歲之智識程度、自述之生活狀況、如犯罪事實欄一所示接續三人以上共同詐欺取財、行使偽造之金融卡、非法由自動付款設備取財之犯罪手段、所提領之金額合計410萬元、對被害人甲所生之損害及被告犯罪後坦承犯行、惟因無法查知被害人甲之真實身分而無從與之達成民事和解而為賠償之犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
六、沒收部分：
（一）按刑法關於沒收之規定，已分別於104年12月30日、105年6月22日（指刑法第38條之3部分）修正公布，並自105年7月1日起生效施行；又沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項亦定有明文，是本案應適用修正後之刑法沒收規定，先予敘明。
（二）扣案如附表編號1至3所示之華碩廠牌行動電話1支（含0000000000號門號卡1張）、NOKIA廠牌手機1支（含0000000000號門號卡1張）、華碩廠牌手機1支，係共犯綽號「阿凱」之人所有、分別交由邱俊輝及被告持以作為本案聯絡之工具，此據被告供明在卷（見本院卷第42頁正、反面、第108頁）；又扣案如附表編號5所示之藍色筆記本1本，係被告所有、供記錄其收受偽造銀聯卡之數量、使用順序編號等內容之物，亦據被告於警詢及本院陳明（見104年度偵字第3278號卷第13頁反面、本院卷第108頁反面），分屬共犯即綽號「阿凱」之人或被告所有、供本案犯罪所用之物，且本院認予以宣告沒收，並無刑法第38條之2第2項所定過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要之情形，爰依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收之。
（三）扣案如附表編號4所示之偽造銀聯卡88張，不問屬於犯人與否，均應依刑法第205條之規定宣告沒收之。至被告於本院供稱其於上揭犯罪期間內，另有使用如附表編號4所示偽造銀聯卡88張以外之其餘偽造銀聯卡提款之部分，因被告同時供稱前開未扣案之其餘偽造銀聯卡，伊均已交由詐欺集團上手收回，不知詐欺集團成員有無予以銷燬而滅失等語（見本院卷第129頁），本院考以因尚乏積極證據足認前開被告所使用之未扣案偽造銀聯卡仍然存在，為免執行沒收之困難，故不予宣告沒收之。
（四）扣案如附表編號6所示之現金170萬元，均為被告所提領、未及交付與詐欺集團成員，而屬於被告持有中之犯罪所得，且亦無上開刑法第38條之2第2項之規定所定之各情，應依刑法第38條之1第1項前段之規定諭知沒收之。
（五）未扣案之如附表編號7所示之被告因本案犯罪所獲取之報酬即被告之犯罪所得1萬8000元，本院審認亦無前開刑法第38條之2第2項之規定所定之情形，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（六）前開（一）至（五）所示宣告多數沒收者，應依刑法第40條之2第1項之規定併執行之。
（七）至被告及共犯邱俊輝為警查獲時，另經警扣得之三星廠牌行動電話（含0000000000號門號卡1張）及蘋果廠牌行動電話（含0000000000號門號卡1張）各1支，因尚乏具體確切之證據足認與本案有關，故均不予宣告沒收之，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，第2條第1項前段、第2項、第28條、第339條之4第1項第2款、第201條之1第2項前段、第339條之2第1項、第55條、第205條、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書、第10條之3，判決如主文。
本案經檢察官劉哲嘉提起公訴，檢察官劉家芳到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 4 月 12 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張 靜 琪
法 官 高 文 崇法 官 李 雅 俐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 紀 美 鈺中 華 民 國 107 年 4 月 12 日附錄論罪科刑法條：
刑法第201條之1第2項：
行使前項偽造、變造之信用卡、金融卡、儲值卡或其他相類作為簽帳、提款、轉帳或支付工具之電磁紀錄物，或意圖供行使之用，而收受或交付於人者，處 5 年以下有期徒刑，得併科 3 萬元以下罰金。
刑法第339條之2第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 30 萬元以下罰金。
刑法第339條之4第1項第2款：
犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：
二、三人以上共同犯之。附 表：
1、扣案之華碩廠牌行動電話1支（含0000000000號門號卡1張）。
2、扣案之NOKIA廠牌手機1支（含0000000000號門號卡1張）。
3、扣案之華碩廠牌手機1支。
4、扣案之偽造銀聯卡88張。
5、扣案之藍色筆記本1本。
6、扣案之現金170萬元。
7、未扣案之被告犯罪所得1萬8000元。