臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第1702號
106年度上易字第1328號上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 湛淑珍上列上訴人等因被告偽造文書等案件，不服臺灣苗栗地方法院105年度訴字第417號、106年度易字第433號，中華民國106年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署105年度偵字第81、1396號，追加起訴案號：106年度偵字第2843號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於有罪暨定應執行刑部分撤銷。
辛○○犯業務侵占罪，共玖罪，各處如附表一編號1至9主文欄所示之刑；又犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑捌月；又犯詐欺取財罪，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑貳年。緩刑伍年，並應依附件即臺灣臺中地方法院107年度中司調字第443號調解程序筆錄所載調解內容向南山人壽保險股份有限公司支付損害賠償。
其他上訴駁回。
事 實
一、辛○○前係南山人壽保險股份有限公司（下稱南山人壽）之保險業務員（職稱為業務代表，任職期間自民國79年4 月27日起至103 年11月19日止），以招攬保險及收取保險費等為其業務，為從事業務之人，因個人投資失利、積欠地下錢莊債務，需款周轉，竟分別為下列行為：
㈠於如附表一編號1至9所示時間，向如附表一編號1至9所示各
要保人收取如附表一編號1至9所示保險費或保單借款償還款後，明知依南山人壽業務人員管理規定，其代南山人壽經手收受之一切款項、財產或有價證券，均應交還南山人壽，不得移作任何其他用途，故上開保險費或保單借款償還款均屬其業務上所持有南山人壽之物，仍基於意圖為自己不法所有之侵占犯意，變易持有為所有之意思，分別將如附表一編號1至9所示金額之款項侵占入己，挪為私用。
㈡意圖為自己不法之所有，基於行使偽造私文書、詐欺取財之
犯意，於102年8月18日前某日，向其客戶丁○○、戊○○夫妻佯稱欲招攬渠等投保南山人壽「美利多多2外幣利率變動型養老保險」，嗣於102年8月18日晚上某時，提供南山人壽103年2月版外幣壽險空白要保書與丁○○審閱、簽署，再接續於翌（19）日持其於不詳時間自南山人壽公司網站所下載之空白保險單加以偽造之南山人壽保險單（封面保單號碼：Z000000000，首頁及內頁保單號碼：Z000000000，投保金額：美元51,000元，躉繳保費總額：美元50,133元）向丁○○、戊○○行使，致渠等誤信丁○○已投保南山人壽推出之上開保險，於同日由戊○○轉帳新臺幣（下同）60萬元至辛○○所有之苗栗府前郵局帳號00000000000000號帳戶，由丁○○轉帳918,000元至不知情之徐文雄（辛○○前夫，經檢察官為不起訴處分確定）所有、辛○○管理之渣打銀行帳號00000000000000號帳戶，合計詐得1,518,000元，足以生損害於南山人壽、丁○○及戊○○。
㈢基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，於104 年6 月間
某日，向丁○○、戊○○佯稱：其沒有在南山人壽服務，會由仍在南山人壽任職業務代表之徐文雄代理，將保險費交其收取沒關係等語，致丁○○、戊○○陷於錯誤，為繳納如附表一編號9所示2份保單之104年度保險費，於104年6月29日白天某時，在苗栗縣○○鄉○○村000○00號住處，依辛○○所述金額，將現金146,800元（經南山人壽核算，丁○○、戊○○實際應繳納保險費金額分別為82,950元、63,730元，合計146,680元）交付辛○○，辛○○事後亦未親自或委託徐文雄將上開款項交還南山人壽。
二、案經南山人壽委由乙○○訴由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本院以下引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告辛○○（下簡稱被告）於言詞辯論終結前均表示無意見，並未聲明異議（參本院106年度上訴字第1702號卷【下簡稱本院卷】第94至107頁），本院審酌該等證據核無違法取證或證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況，並無不適當或顯不可信之情形，自均有證據能力。
二、下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復均經依刑事訴訟法第164條、第165條踐行調查程序，檢察官、被告等對此部分之證據能力亦均不爭執（參本院卷同上頁次），堪認均有證據能力。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（參本院卷第103至106頁）；㈠且與證人即告訴代理人乙○○（參他567號卷第24、25、34
、35頁，偵81號卷第37頁，偵1396號卷一第53頁，原審卷第
23、46、47、107至109頁，本院卷第62、98頁）、證人即被害人丙○○（參他567號卷第24、25頁，偵81號卷第45頁，原審卷第76至85頁）、己○○（參偵81號卷第45、46頁，偵1396號卷第52至54頁，原審卷第85頁至93頁）甲○○（參偵81號卷第46頁，偵1396號卷一第52至54頁，原審卷第93至99頁）、蔡清龍（參偵81號卷第55至56頁）、丁○○（參偵1396號卷一第53、54頁，原審卷第100至105頁）、戊○○（參偵1396號卷一第53、頁54頁，原審卷第105至107頁）、證人即被告前夫徐文雄（參偵81號卷第55、56頁，偵1396號卷一第54頁，原審卷第178至181頁）等人證述內容，均大致相符。
㈡復有卷附之被告業務員業務代表合約書影本（參他567號卷
第5、6頁）、撤銷被告之業務員登錄資格函（參他567號卷第8頁）、丙○○之申訴書及申明書影本（參他567號卷第9頁）、丙○○自行錄音之錄音譯文（參他567號卷第10至12頁）、南山人壽保單編號Z000000000人身保險要保書影本及保單借款合約書（參他567號卷第13至16頁）、丙○○手寫明細（參他567號卷第30頁）、合作金庫北苗栗分行（帳號：0000000000000、戶名黎煥堂）歷史交易明細查詢結果（參他567號卷第30、31頁）、臺東縣鹿野地區農會活期儲蓄存款存摺（帳號0000000-00-0000000、戶名黎煥堂）影本（參他567號卷第31、32頁）、合作金庫銀行存款存摺（帳號0000000000000、戶名：黎煥堂）影本（參他567號卷第32、33頁）、己○○之申訴書及聲明書影本（參他567號卷第37頁）郵政國內匯款執據（參他567號卷第38頁）、南山人壽保單號碼Z000000000外幣壽險要保書及第一商業銀行代收南山人壽外幣保單保費款項專用存款憑條（參他567號卷第39至43頁）、甲○○之申訴書及聲明書影本（參偵81號卷第5頁）、徐文雄業務代表承攬合約書（參偵81號卷第6至9頁）、撤銷徐文雄之業務員登錄資格函（參偵81號卷第10頁）、南山人壽保單號碼Z000000000外幣壽險要保書（參偵81號卷第11至13頁）、南山人壽保單號碼Z000000000外幣壽險要保書（參偵81號卷第14至16頁）、渣打銀行交易傳票（參偵81號卷第17頁）、南山人壽保單號碼Z000000000外幣壽險要保書（參偵81號卷第18至20頁）、渣打國際商業銀行股份有限公司105年3月17日渣打商銀字第1050003055號函檢送之帳號000000000000號（徐文雄）歷史交易明細表、帳號00000000000000號（甲○○）歷史交易明細表（參偵81號卷第59至101頁）、甲○○提出與被告LINE通聯紀錄擷圖16張（參偵81號卷第112至115頁）、被告及徐文雄業務代表聘約書（參偵81號卷第118、119、121至123頁）、丙○○自行錄音之錄音光碟（附於偵81號卷證物袋內）、丁○○之申訴書及聲明書影本（參偵1396號卷一第10頁）、南山人壽訪談保戶丁○○紀錄影本（參偵1396號卷一第11頁）、戊○○之申訴書及聲明書影本（參偵1396號卷一第12頁）、南山人壽訪談保戶戊○○紀錄影本（參偵1396號卷一第13、14頁）、戊○○郵政存簿儲金儲金簿封面及內頁、渣打銀行交易傳票影本各1份戊○○（參偵1396號卷一第15頁）、被告偽造保單要保書、建議書及保單條款影本（參偵1396號卷一第16至30頁）、南山人壽保單號碼Z000000000人身保險要保書（參偵1396號卷一第31至33頁）、南山人壽保單號碼Z000000000人身保險要保書（參偵1396號卷一第34至36頁）、戊○○、丁○○分別開立票據號碼AA0000000、AA0000000號支票影本各1張（參偵1396號卷一第37至39頁）、戊○○提出被告開立之收據（參偵1396號卷一第55頁）、丁○○提出之支票存根影本1張（參偵1396號卷一第56頁）、渣打銀行公館分行105年6月8日渣打商銀公館字第1050000003號函檢送之票號AA0000000號支票原本（參偵1396號卷一第85、86頁）、法務部調查局問題文書鑑識實驗室105年7月12日調科貳字第00000000000號鑑定書（參偵1396號卷一第89、90頁）、中華郵政股份有限公司苗栗郵局105年6月13日苗營字第1050000337號函及檢送之被告中華郵政帳號000000-000000號開戶資料及交易明細（參偵1396號卷二第1至65頁）、被告提出之存摺內頁影本（參原審卷第24頁）、被告與己○○LINE之對話紀錄擷圖4張（參原審卷第25頁）、保單號碼Z000000000之催繳通知（參原審卷第31、32頁）、保單號碼Z000000000契約變更申請書（參原審卷第33、34頁）票據號碼AA00000 00、AA00000000支票影本（參原審卷第35至37頁）、甲○○之匯款資料（參原審卷第39頁）、保單明細及南山人壽墊償金額明細表（參原審卷第130頁）等在卷可憑。
㈢據上，足徵被告前揭自白，核與事實相符。本案事證明確，被告上揭各犯行，均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由：㈠按業務侵占罪之成立，以因執行業務而持有他人之物為前提
，必行為人先合法持有他人之物，而於持有狀態繼續中，擅自處分，或易持有為所有之意思，而逕為所有人之行為，始克相當（最高法院90年度台上字第1114號判決意旨參照）。
被告前係南山人壽之保險業務員，以招攬保險及收取保險費等為其業務，足見代南山人壽經手收受保險費或保單借款償還款應為其業務範疇，則被告利用向如附表一編號1至9所示要保人收取保險費或保單借款償還款之機會，就如附表一編號1至9所示金額之款項變易持有為所有之意思，將之挪為私用，自該當業務侵占犯行。核被告如犯罪事實一、㈠所為，均係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪；如犯罪事實一、㈡所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書及同法第339條第1項之詐欺取財罪；如犯罪事實一、㈢所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告如犯罪事實一、㈡所示偽造私文書（保險單）之低度行為，應為其後行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告如犯罪事實一、㈡㈢所示一詐欺取財行為各同時侵害被害人丁○○、戊○○之財產法益，均為想像競合犯，應從一重處斷；如犯罪事實一、㈡所示一行為同時觸犯行使偽造私文書及詐欺取財2罪，亦為想像競合犯，應從一重之行使偽造私文書罪處斷。
㈡被告先後9次業務侵占（詳如如附表一編號1至9所示）、1次
行使偽造私文書及1次詐欺取財犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
三、撤銷原審判決及自為科刑之理由：原判決以被告上開各犯行，皆事證明確，而予論罪科刑，固非無見，惟查：
㈠本件原審判決後，被告於本院審理時已全部坦承犯行，且丁
○○、戊○○、丙○○、己○○、甲○○於本案所受損害，已與南山人壽達成和解、回復渠等保單內容（由南山人壽全數吸收損害並自行向被告求償，參丁○○、戊○○、丙○○於本院準備程序時陳述內容，及南山人壽106年11月7日刑事陳報狀所載，本院卷第50、51、61頁），另被害人甲○○亦出具和解書乙紙（參本院卷第20頁），被告與南山人壽（參本院卷第84頁）亦已於107年1月26日達成民事調解、賠償全部損害金額（詳如附件所示），原判決未及審酌上揭有利於被告之量刑因子，自有未洽；被告上訴意旨請求審酌上情，從輕量刑，為有理由，應由本院將上開部分予以撤銷改判，原所定之執行刑亦失所附麗，併予撤銷。
㈡爰審酌被告身為在南山人壽任職逾20年之資深保險業務員，
竟未能恪遵職業規範及堅守職業道德，因個人投資失利、積欠地下錢莊債務，需款周轉，鋌而走險，先後侵占如附表一編號1至9所示代南山人壽經手收受之保險費或保單借款償還款，另假冒南山人壽名義，偽造南山人壽保單，持以向客戶丁○○、戊○○行使而佯為招攬投保，藉以詐得鉅額款項，又於遭南山人壽終止業務代表合約、撤銷業務員登錄資格後，詐取丁○○、戊○○欲向南山人壽繳納之保險費，其所為破壞保險公司、客戶與保險業務員間之信賴關係，對於南山人壽之財產、如附表一編號1至9所示之各要保人保險權益及社會秩序危害非輕，應予譴責非難，兼衡被告各次犯罪之手段、獲利，犯罪後已坦承全部犯行，且與南山人壽等各被害人達成民事和解，獲致諒解，態度尚稱良好，暨其無刑事前科，品行尚可，二專畢業學歷之智識程度，現打零工為業、月收入約1萬餘元、離婚、家有1名未成年子女需其照顧之生活狀況等一切情狀，就被告所犯業務侵占罪，分別量處如附表一編號1至9主文欄所示之刑；就其所犯行使偽造私文書、詐欺取財罪，分別量處如主文第2項所示之刑。復綜合考量被告整體犯罪行為之次數、態樣、侵害法益、時間差距及同類案件刑罰之公平性等，定其應執行刑如主文第2項所示。㈢查被告並無前科紀錄、素行良好，有臺灣高等法院被告前案
紀錄表在卷（參本院卷第35頁）；且被告於本院審理期間已與南山人壽等各被害人達成民事和解，此有甲○○出具之和解書（參本院卷第20頁）、臺灣臺中地方法院107年度中司調字第443號調解程序筆錄在卷可憑（參本院卷第84頁），另南山人壽亦同意法院給予被告緩刑之宣告（參同上調解筆錄），被告經此偵查、審判程序及刑罰之宣告，諒已足促使其心生警惕，信無再犯之虞，本院因認其刑罰以暫不執行為適當，爰予宣告緩刑5年，以勵自新。且為同時兼顧被害人權益，並依刑法第74條第2項第3款規定，就被告與南山人壽成立民事調解之內容，諭知被告應履行如附件所示之負擔。另依刑法第75條之1第1項第4款規定，被告受緩刑之宣告，如違反上開本院所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告，併此敘明。
四、沒收部分：㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑
法第2條第2項定有明文。被告行為後，刑法第五章之一關於沒收之相關規定固於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並均於105年7月1日起施行，揆諸上開規定，應一律適用裁判時法即新法之規定，無庸為新舊法比較，先予敘明。㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者
，依其規定。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，同法第38條之2第2項亦有明文。又「任何人都不得保有犯罪所得」係普世基本法律原則，修正後刑法第38條之1規定犯罪所得之沒收或追徵，目的在剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因及回復合法財產秩序，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪，不問成本、利潤，固均應沒收。惟仍須考量沒收犯罪所得是否造成被沒收人過度的經濟後果，尤其該不法所得事後倘已被支出於日常生活所需，窮盡剝奪不法利得反而使被沒收人生活陷入困頓，提升其再犯之危險，故而修正後刑法第38條之2第2項規定，宣告犯罪所得之沒收或追徵，有過苛之虞，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。本案被告犯9次業務侵占罪、1次行使偽造私文書罪及1次詐欺取財罪所得之財物，其中犯罪事實一、㈡所示1,518, 000元其中14,010元已經被告於102年8月29日返還被害人戊○○（參偵1396號卷一第14頁南山人壽訪談戊○○紀錄、第19頁被告手寫應退回款項明細資料參照），甲○○部分，亦已因扣繳徐文雄南山人壽退職金，保單效力回復正常等，而無任何結欠，此亦有甲○○書立之和解書在卷可憑（參本院卷第20頁），其餘部分被告與南山人壽亦已就全部損害金額（含南山人壽所吸收之被害人丙○○等人損害部分）達成民事調解，南山人壽同意被告分期清償，至全數清償完畢為止，此有臺灣臺中地方法院調解程序筆錄（參本院卷第84頁，詳如附件所示），顯已達到沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的；再本院亦已宣告被告應履行如附件調解程序筆錄內容所示之緩刑負擔，自應以彌補被害人所受損害為優先，讓被告得將其收入優先支付被害人，達回復合法財產秩序之目的，倘再就其本件不法利得宣告沒收或追徵，將會造成其生計難以維持之後果，而有過苛之虞，是本院審酌上情，爰依修正後刑法第38條之2第2項規定，就被告本件犯罪所得不予宣告沒收。
㈢被告偽造之南山人壽「美利多多2外幣利率變動型養老保險
」保險單，已交付丁○○、戊○○留存（參偵1396號卷第1頁背面，南山人壽刑事告訴狀陳述內容），非屬於被告所有，自不予宣告沒收，附此敘明。
五、不另為無罪諭知部分：公訴意旨另以：被告偽造南山人壽外幣壽險要保書，並持向丁○○、戊○○行使，涉犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪嫌。惟按要保書係屬要保人名義之要約文件，屬要保人名義之私文書，並非保險業務員業務上作成之文書（最高法院93年度台上字第2926號判決意旨參照）；上開要保書於經丁○○簽署前，顯不具私文書之性質，於經丁○○簽署後，亦非「偽造」之私文書，是被告固有未經南山人壽許可、擅自印製上開要保書並提供予丁○○審閱並簽署之行為，且係對丁○○、戊○○犯詐欺取財罪之手段，此部分行為究與偽造私文書或行使偽造私文書之構成要件有間，不能遽以上開罪名相繩。檢察官認被告此部分行為亦涉犯行使偽造私文書罪嫌，核屬誤會，然因此部分行為倘成立犯罪，與經本院論罪科刑之行使偽造私文書（保險單）犯行間具有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告意圖為自己不法之所有，於如附表二編號1、2所示時間，向甲○○分別收取如附表二編號1、2所示保險費後，隨即變易為所有的意思，予以侵占入己，挪為私用，因認被告此部分，另涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌等語。
二、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在；因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決參照）。本件被告被訴上開罪嫌，經本院認定犯罪不能證明而為無罪諭知，依前開說明，毋庸論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。此所謂認定犯罪事實之證據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例同此見解）。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。
四、經查：㈠證人甲○○於偵查中證稱：約101年間被告有電話要約我把
我繳給她的保費在未到期前先拿去運用，我都是預先繳納保費，我同意在保費屆期前運用，我只同意以我自己為受益人的保單等語（偵1396號卷一第52至54頁）；於原審審理時亦結證稱：被告有電話問說這個錢可不可以投資，我有答應她我個人保單可以拿去投資，她有說年度到的時候她會把它軋進去，就是跟我借的意思，我1年保費個人的話是大概7,000塊美金，基本上她都是先扣除掉利息，就是本來7,000塊美金，可能是實際繳沒有到7,000塊美金，預先把她講的利息扣除，再匯給她，所以等於是我已經先拿到了她答應的預估投資收益等語（參原審卷第94至98頁）。據上，甲○○業已清楚說明其於101年間便同意被告將其個人部分每年預先交付之現金款項用於投資等事實，此觀之甲○○證述內容中，明確陳稱，僅同意其個人部分，不包括兒子的等語（參原審卷第95頁），亦可證明甲○○上揭證述內容確與事實相符，而堪採信。
㈡本案甲○○匯入被告指定帳戶、如附表二編號1、2所示金額
之款項（合計181,770元），並不足以全額繳納其103年度應付保險費187,309元（參南山人壽104年12月18日刑事追加告訴狀所載，偵81號卷第3頁），由是以觀，甲○○雖以匯款方式交付被告如附表二編號1、2所示金額之款項，惟依上開金額及交付過程等綜合判斷結果，尚難謂屬被告代南山人壽經手收受之保險費，毋寧應評價為被告因與甲○○間消費借貸或消費寄託關係所先收受之金錢。
㈢據上，上開款項既係甲○○個人同意由被告用於投資收益，
明顯尚未經南山人壽取得所有，則被告未將之交付與南山人壽，自不能認係侵占業務上所持有南山人壽之物。又被告既已獲致甲○○同意始將之作為投資使用，自亦與侵占罪之構成要件不合。檢察官上訴意旨認：⑴被告係以以保險公司之名義，代向客戶收取保險費之行為，且該保險費經被告收取後，已移轉為南山人壽所有，甲○○並無同意被告挪用之權利，被告將上開保險費易持有為所有予以花費一空，應已構成刑法之業務侵占罪；⑵縱認該保險費係屬甲○○與被告間之「消費借貸」或「消費寄託」行為，被告向甲○○收取保險費後，並未繳納至南山人壽，縱認被害人非屬南山人壽，而係甲○○，亦應變更起訴法條而為被告侵占甲○○保險費之有罪判決等語，核與上開證據資料顯示之實際情狀，不相吻合，尚難為本院所採用。
五、綜上各情相互以觀，本件檢察官起訴及上訴意旨所指之證據資料及調查證據之結果，尚無法使本院對於被告確有如附表二編號1、2所示業務侵占犯行，形成確切無合理懷疑之確信。揆諸前揭法律規定、最高法院判例意旨及說明，即應為被告無罪之諭知。原審經過詳查，以被告被訴如附表二編號1、2所示之犯罪不能證明，因而為無罪之諭知，自無違誤；檢察官上揭上訴意旨，尚無理由，自應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第336條第2項、第216條、第210條、第339條第1項、第55條、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第3款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官游忠霖提起公訴、檢察官黃振倫追加起訴及提起上訴，檢察官庚○○到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 4 月 11 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 黃 齡 玉法 官 王 鏗 普以上正本證明與原本無異。
除偽造文書部分外，其餘不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭 蕙 瑜中 華 民 國 107 年 4 月 11 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第336條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上
5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表一：
┌─┬─┬─┬─────┬───────┬────────┬────────────┐│編│要│被│保單號碼 │時間 │性質、金額（繳付│主文 ││號│保│保│ │ │方式） │ ││ │人│險│ │ │ │ ││ │ │人│ │ │ │ │├─┼─┼─┼─────┼───────┼────────┼────────────┤│1 │李│黎│Z000000000│98年1 月間某日│97年度保險費 │辛○○犯業務侵占罪，處有││ │麗│曜│ │ │125,460 元（交付│期徒刑柒月。 ││ │雲│華│ │ │現金） │ │├─┼─┼─┼─────┼───────┼────────┼────────────┤│2 │李│黎│Z000000000│99年1 月11日 │98年度保險費 │辛○○犯業務侵占罪，處有││ │麗│曜│ │ │125,460 元（交付│期徒刑柒月。 ││ │雲│華│ │ │現金） │ │├─┼─┼─┼─────┼───────┼────────┼────────────┤│3 │李│黎│Z000000000│100 年1 月4 日│99年度保險費 │辛○○犯業務侵占罪，處有││ │麗│曜│ │ │125,460 元（交付│期徒刑柒月。 ││ │雲│華│ │ │現金） │ │├─┼─┼─┼─────┼───────┼────────┼────────────┤│4 │李│黎│Z000000000│101 年1 月9 日│100 年度保險費 │辛○○犯業務侵占罪，處有││ │麗│曜│ │ │125,460 元（交付│期徒刑柒月。 ││ │雲│華│ │ │現金） │ │├─┼─┼─┼─────┼───────┼────────┼────────────┤│5 │李│黎│Z000000000│98年3 月24日 │保單借款償還款 │辛○○犯業務侵占罪，處有││ │麗│曜│ │ │440,222 元（交付│期徒刑捌月。 ││ │雲│華│ │ │現金） │ │├─┼─┼─┼─────┼───────┼────────┼────────────┤│6 │徐│徐│Z000000000│103 年4 月8 日│保險費762,632 元│辛○○犯業務侵占罪，處有││ │鳳│鳳│ │ │（依辛○○指示，│期徒刑玖月。 ││ │嬌│嬌│ │ │匯款120 萬元至湛│ ││ │ │ │ │ │淑珍前揭苗栗府前│ ││ │ │ │ │ │郵局帳戶，辛○○│ ││ │ │ │ │ │僅繳付437,368 元│ ││ │ │ │ │ │） │ │├─┼─┼─┼─────┼───────┼────────┼────────────┤│7 │王│王│Z000000000│101 年9 月21日│101 年度保險費 │辛○○犯業務侵占罪，處有││ │优│炫│ │ │82,500元（依湛淑│期徒刑柒月。 ││ │慧│展│ │ │珍指示，連同 │ ││ │ │ │ │ │Z000000000號保單│ ││ │ │ │ │ │應繳納之同額保險│ ││ │ │ │ │ │費，合併匯款 │ ││ │ │ │ │ │165,000 元至徐文│ ││ │ │ │ │ │雄前揭渣打銀行帳│ ││ │ │ │ │ │戶，辛○○僅繳付│ ││ │ │ │ │ │Z000000000號保單│ ││ │ │ │ │ │之保險費即匯款金│ ││ │ │ │ │ │額半數82,500元）│ │├─┼─┼─┼─────┼───────┼────────┼────────────┤│8 │王│王│Z000000000│102 年10月17日│102 年度保險費 │辛○○犯業務侵占罪，處有││ │优│炫│ │ │164,111 元（依湛│期徒刑柒月。 ││ │慧│展│ │ │淑珍指示，合併匯│ ││ │ ├─┼─────┤ │款至徐文雄前揭渣│ ││ │ │王│Z000000000│ │打銀行帳戶） │ ││ │ │翊│ │ │ │ ││ │ │展│ │ │ │ │├─┼─┼─┼─────┼───────┼────────┼────────────┤│9 │邱│邱│Z000000000│103 年8 月20日│103 年度保險費 │辛○○犯業務侵占罪，處有││ │春│春│ │ │146,680 元（邱春│期徒刑柒月。 ││ │盛│盛│ │ │盛開立票號 │ ││ ├─┼─┼─────┤ │AA0000000 之支票│ ││ │徐│徐│Z000000000│ │予辛○○，辛○○│ ││ │秀│秀│ │ │將上開支票存入徐│ ││ │美│美│ │ │文雄前揭渣打銀行│ ││ │ │ │ │ │帳戶提示付款） │ │└─┴─┴─┴─────┴───────┴────────┴────────────┘附表二：
┌─┬─┬─┬─────┬───────┬───────────┬───────┐│編│要│被│保單號碼 │時間 │性質、金額（繳付方式）│備註 ││號│保│保│ │ │ │ ││ │人│險│ │ │ │ ││ │ │人│ │ │ │ │├─┼─┼─┼─────┼───────┼───────────┼───────┤│1 │王│王│Z000000000│103 年7 月8 日│103 年度保險費110,770 │經南山人壽核算││ │优│优│ │ │元（依辛○○指示，匯款│，甲○○實際應││ │慧│慧│ │ │至徐文雄前揭渣打銀行帳│繳納保險費金額││ │ │ │ │ │戶） │為187,309 元；│├─┼─┼─┼─────┼───────┼───────────┤甲○○合計匯款││2 │王│王│Z000000000│103 年8 月6 日│103 年度保險費71,000元│181,770 元予湛││ │优│优│ │ │（依辛○○指示，匯款至│淑珍 ││ │慧│慧│ │ │徐文雄前揭渣打銀行帳戶│ ││ │ │ │ │ │） │ │└─┴─┴─┴─────┴───────┴───────────┴───────┘