臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第1722號上 訴 人即 被 告 黃惟剛上 訴 人即 被 告 黃楊織雲共 同選任辯護人 陳文靜律師
洪維德律師上列上訴人即被告因偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院104年度訴字第729號中華民國106年9月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102 年度調偵字第172號、173號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於黃惟剛部分及黃楊織雲有罪部分均撤銷。
黃惟剛犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯行使使公務員登載不實文書罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
黃楊織雲公訴不受理。
事 實
一、黃惟剛為黃曼聰（民國98年5月6日歿）之弟，明知黃曼聰名下之不動產係黃曼聰之財產，於其死亡後係屬遺產之範疇，黃曼聰之子方冠傑為唯一繼承人；縱獲方冠傑之委任，亦僅得於授權範圍內處分黃曼聰之遺產，竟分別為下列犯行：
㈠黃惟剛利用受方冠傑之委任辦理繼承登記，而委託代書李秀
玉向新北市新莊地政事務所，將黃曼聰名下之新北市○○區○○段○○○○號（即門牌號碼新北市○○區○○路○○○巷○○弄○號2樓）之建物，及其坐落之新北市○○區○○段 ○○○○號（權利範圍4分之1）之土地（下稱系爭新莊房地）於98年 7月27日辦理繼承登記至方冠傑名下之機會，基於行使偽造私文書以詐欺取財之犯意，意圖為自己不法之所有，委託不知情之代書李秀玉，於98年 8月11日前某時於「土地登記申請書」備註欄及申請人義務人簽章欄、「土地所有權買賣移轉契約書」訂立契約人出賣人欄及「建築改良物所有權買賣移轉契約書」訂立契約人出賣人欄，均盜蓋方冠傑印鑑各1 枚，以偽造土地登記申請書、土地所有權買賣移轉契約書及建築改良物所有權買賣移轉契約書，偽由黃惟剛向方冠傑購買前開房地，旋於98年 8月11日向新北市新莊地政事務所申請辦理系爭新莊房地之移轉登記，致使前開地政事務所承辦之公務員陷於錯誤，將上開虛偽不實之土地及建物所有權買賣之事項，登載於職務上所掌之土地及建物登記謄本等公文書上，而將系爭新莊房地之所有權移轉登記至黃惟剛名下，足以生損害於方冠傑及地政機關對於地政管理之正確性。
㈡黃惟剛詐得系爭新莊房地之所有權後，唯恐方冠傑查悉上情
，另基於行使使公務員登載不實文書之犯意，於99年1月9日前某時，持上開使公務員登載不實之土地及建物所有權狀向不知情之林承毅行使，而於99年1月9日以四百萬元價格出售系爭新莊房地，並委託不知情之代書李秀玉，持上開使公務員登載不實之土地及建物所有權狀，向新北市新莊地政事務所行使，而將系爭新莊房地移轉登記至林承毅名下。
二、案經方冠傑委由黃幼蘭、王俊翔律師訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分（即被告黃惟剛部分）：
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1 第2項定有明文。而刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第 175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依該法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚，而以共犯、共同被告等身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159條之1 第2項，仍非不得為證據，惟應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院97年度台上字第1373號判決參照）。經查，證人即告訴人方冠傑於100年4月22日偵查中以證人身分所為證述，既經具結且無顯不可信之情況；於101年2月22日及同年5月9日接受檢察官偵訊時，係以告訴人身分應訊，該部分之陳述雖未經具結，揆諸前開說明，並無違法，亦無顯不可信之情況。嗣於原審審理時業已傳喚證人即告訴人到庭具結作證並行交互詰問程序，已透過詰問程序保障被告之對質詰問權。是證人即告訴人於100年4月22日、101年2月22日及同年5月9日偵訊時之陳述、證述，均有證據能力。
㈡又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決書以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，對被告黃惟剛而言，雖均為前開刑事訴訟法第159條第1項之傳聞證據，除證人即告訴人偵訊中陳述外，被告、辯護人及檢察官均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，揆諸上開規定，應認有證據能力。
㈢刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或
真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。偵查機關「違法」偵查蒐證適用「證據排除原則」之主要目的，在於抑制違法偵查、嚇阻警察機關之不法，其理論基礎，來自於憲法上正當法律程序之實踐，鑒於一切民事、刑事、行政、懲戒之手段，尚無法有效遏止違法偵查、嚇阻警察機關之不法，唯有不得已透過證據之排除，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權，具有其憲法上之意義。此與私人不法取證係基於私人之地位，侵害私權利有別，蓋私人非法取證之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接之證據，冀求證明刑事被告之犯行之故，而私人不法取證並無普遍性，且對方私人得請求民事損害賠償或訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制，無須藉助證據排除法則之極端救濟方式將證據加以排除，即能達到嚇阻私人不法行為之效果，如將私人不法取得之證據一律予以排除，不僅使犯行足以構成法律上非難之被告逍遙法外，而私人尚需面臨民、刑之訟累，在結果上反而顯得失衡，且縱證據排除法則，亦難抑制私人不法取證之效果。是偵查機關「違法」偵查蒐證與私人「不法」取證，乃兩種完全不同之取證態樣，兩者所取得之證據排除與否，理論基礎及思維方向應非可等量齊觀，私人不法取證，難以證據排除法則作為其排除之依據及基準，應認私人所取得之證據，原則上無證據排除原則之適用。惟如私人故意對被告使用暴力、刑求等方式，而取得被告之自白( 性質上屬被告審判外之自白) 或證人之證述，因違背任意性，且有虛偽高度可能性，基於避免間接鼓勵私人以暴力方式取證，應例外排除該證據之證據能力（最高法院98年度台上字第578 、3168、5658號判決意旨參照），故私人以合法方法取得之證據，當屬無證據排除原則之適用。本件告訴人為維護其遺產繼承之相關權利，而將其與被告2 人談話予以錄音，非屬刑法第315條之1之「無故」妨害他人秘密之行為，其錄得告訴人與被告2 人嗣後關於本案犯罪事實之相關討論，並據以轉錄成光碟供原審當庭勘驗屬實，上開錄音證據既非告訴人以暴力方式取得，且其目的在蒐集被告2 人偽造文書等犯罪事證，以保全其財產權益，又無國家機關行為之參與，揆諸上開說明，不生是否經由法定程序所取得證據之適法性問題，從而此錄音光碟、勘驗內容，均具有證據能力。
㈣又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述
而為之規範，本判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，且與本案待證事實具有自然之關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠告訴人方冠傑為被繼承人黃曼聰之子；被告黃維剛為黃曼聰
之弟，被繼承人黃曼聰於98年5月6日死亡，告訴人係其唯一法定繼承人。訊據被告黃惟剛固坦承將系爭新莊房地先委請李秀玉為告訴人辦理繼承登記後，再過戶到自己名下等情，惟矢口否認有何行使偽造私文書等犯行，辯稱：因伊長期居住日本，其父買系爭新莊房地時，無法登記在其名下，因而借用其大姊黃曼聰之名義登記，當初已講好系爭新莊房地要過戶給伊；後來聚餐時，告訴人也跟黃曼玲說過系爭新莊房地要給伊，告訴人因此才去申請印鑑證明給伊去辦移轉登記至自己名下，伊有獲得告訴人之授權，伊再處分該房地，自有處分權云云。惟查：
⒈被告黃惟剛受告訴人委任辦理繼承登記，乃委託代書李秀玉
將系爭新莊房地於98年 7月27日繼承登記至告訴人名下；復委託不知情之代書李秀玉，蓋用告訴人印鑑，於98年 8月11日向新北市新莊地政事務所提出於98年 7月29日告訴人出售系爭新莊房地予被告黃惟剛之土地及建築改良物所有權買賣移轉契約書及土地登記申請書，將系爭新莊房地於98年 8月12日移轉登記至被告黃惟剛名下；再於99年1月9日前某時向不知情之林承毅提出所有權狀，並於99年 1月9日以400萬元價格轉售之，委託不知情之代書李秀玉向新北市新莊地政事務所提出前開所有權狀等資料，將系爭新莊房地於同年月22日移轉登記至林承毅名下等情，業據證人即告訴人於偵查時指證綦詳（見100年度他字第1247號卷㈠【下稱①卷】第204至209頁），且有證人林承毅於偵查時結證明確（見101年度偵字第19336 號卷【下稱⑥卷】第43頁及反面），並有新北市新莊地政事務所100年 3月7日新北莊地登字第1000003623號函暨系爭新莊房地異動索引、98年 7月27日繼承登記之土地登記聲請書、登記清冊、繼承系統表、戶籍謄本、土地及建築改良物所有權狀（見①卷第109至120頁）、98年 8月12日移轉登記之土地登記聲請書、土地增值稅免稅證明、土地及建築改良物所有權買賣移轉契約書、98年契稅繳款書、告訴人印鑑證明、土地及建物所有權狀（見①卷第121至132頁）、99年 1月22日移轉登記之土地登記聲請書、土地增值稅繳款書、土地及建築改良物所有權買賣移轉契約書、99年契稅繳款書、被告黃惟剛印鑑證明、土地及建物所有權狀（見①卷第133至144頁）等附卷可稽，且為被告黃惟剛所不爭執，此部分事實，堪以認定。
⒉告訴人僅委託被告黃惟剛就系爭新莊房地辦理繼承登記，未
將系爭新莊房地出售予被告黃惟剛，亦未授權被告黃惟剛使用其印鑑章及將該房地移轉登記予被告黃惟剛，其對於系爭新莊房地移轉登記予被告或再移轉登記予林承毅事前均不知情等節，業經證人即告訴人於100年4月22日偵查時（見①卷第204至209頁）及106年5月25日原審審理時（見原審卷㈡第12至31頁）證述綦詳，而被告黃惟剛於系爭新莊房地出售後仍向告訴人供陳該房地正出租他人，且打兩年契約乙節，亦據告訴人於上開原審證述：伊到99年 5月時才知道新莊房子過戶，伊收到國稅局通知後詢問被告黃楊織雲，被告黃楊織雲及黃惟剛才告知新莊房地已經過戶給被告黃惟剛，而被告黃惟剛未曾告知其將系爭新莊房地轉賣林承毅，被告黃惟剛向伊表示該房子出租別人當倉庫使用，伊所提出關於被告黃楊織雲、黃惟剛2人錄音檔案係在99年9月25日入伍前開始準備3個月即99年6月至9月間所錄製，伊確定錄製時間點係在99年1月份以後等語明確（見原審卷㈡第13至15、30至31頁），並經原審當庭勘驗告訴人提出錄音檔案無誤，此有原審105年7月21日及106年3月7日勘驗筆錄各1份在卷為憑（見原審卷㈠第134頁反面至136頁、第247至248頁），可知被告黃惟剛已於99年 1月份將系爭新莊房地轉賣第三人林承毅，竟於99年6月至9月間仍向告訴人偽稱該房地目前正出租他人而隱瞞轉售之事實，益徵告訴人對於被告黃惟剛使用其印鑑章而移轉系爭新莊房地所有權至被告黃惟剛名下或再移轉至第三人林承毅名下均不知情，被告黃惟剛未經其事前同意而盜用其印鑑，製作虛偽文書並為移轉處分行為等情，足堪認定。⒊被告黃維剛自承不曾喪失我國國籍（見本院卷第 151頁反面
），則其父購買系爭新莊房地時，苟有贈給被告黃維剛之意，本可直接以其名義購買並為登記，不可能因其長期居住日本而無法登記在其名下，是被告黃維剛辯稱其父當時因而只是借用黃曼聰之名義登記，顯屬無據。證人黃曼玲雖於另案臺灣臺中地方法院99年度重訴字第 482號由告訴人方冠傑請求被告黃惟剛、黃楊織雲損害賠償等事件中，於101年2月24日審理時證稱：有次伊與告訴人、被告黃惟剛在伊家，被告黃惟剛向伊稱系爭新莊房地告訴人要過戶給伊，當時已經過戶了，伊有向告訴人確認該房地要給被告黃惟剛等語（見100年度調偵字第345號卷㈠【下稱④卷】第52至53頁；本院102年度重上字第38號卷㈡第100至101頁），然告訴人於106年
5 月25日原審審理時證稱：伊未曾向黃曼玲表示系爭新莊房地是要給被告黃惟剛等語甚明（見原審卷㈡第31頁），則證人黃曼玲證稱顯與告訴人證詞相違，亦與前開勘驗結果矛盾，且證人黃曼玲前開證述告訴人告知時點係在被告黃惟剛將系爭新莊房地移轉至自己名下之後，自不能作為告訴人事前同意被告黃惟剛將系爭新莊房地移轉登記至自己名下之有利認定。況由被告黃惟剛於本院審理時所自陳：其父黃顯榮過世前除有買系爭新莊房地外，在臺中有4棟房子，除1棟祖厝是直接登記給伊外，有 2棟大隆路的房子是分給黃曼聰、黃曼玲、黃曼真、黃曼芬4姐妹（即2人1棟），另1棟房子是分給黃曼玲、黃曼真、黃曼芬3人等語觀之（見本院卷第151頁及反面）；被告黃惟剛已分得祖厝房地，黃曼聰、黃曼玲、黃曼真、黃曼芬4姐妹既均分2棟大隆路的房子，被告黃惟剛之父若非念在黃曼聰已分得系爭新莊房地，豈會將剩餘之臺中房子1棟只分給黃曼玲、黃曼真、黃曼芬3人致失其平？是依被告黃惟剛於偵查中所稱：「按諸經驗法則，四位女兒均等分持有房地，此才是父母贈與子女之社會常情」（見①卷第 188頁），更足證明系爭新莊房地本其父黃顯榮因贈與而登記黃曼聰名義無誤，被告黃維剛乃辯稱系爭新莊房地只是暫時登記黃曼聰名義，待日後無居住需求即應返還給其母黃楊織雲，因伊沒有分到不動產，所以其母黃楊織雲要將系爭新莊房地給伊（見①卷第 287頁），自無足採。雖黃楊織雲於偵查中證稱其夫黃顯榮買系爭新莊房地並不是要給黃曼聰，只是登記在黃曼聰名下而已，然同時證稱：「我先生是一個很公平的人，我先生就安排，在台中市○○路有二間公寓，我有四個女兒，…黃曼聰與黃曼玲共有一間」，卻未言及黃曼玲、黃曼真、黃曼芬3人另外分得台中市另1棟房子（見④卷第35頁反面），是其所為「系爭新莊房地並不是要給黃曼聰，只是登記在黃曼聰名下而已」之證詞顯有偏頗，不足採信亦明。
⒋至於證人蒙翠光於另案臺灣臺中地方法院99年度重訴字第48
2 號由告訴人方冠傑請求被告黃惟剛、黃楊織雲損害賠償等事件中，於101年2月24日審理時證稱：伊與告訴人及被告黃惟剛有次到臺中市○區○○路戶政事務所，不知要辦理什麼，伊有聽到承辦人跟告訴人及被告黃惟剛說無法在此辦理，要到告訴人原先申請印鑑證明的高雄小港戶政事務所去辦理等語（見④卷第51至52頁；本院102 年度重上字第38號卷㈡第99至100頁），與告訴人於106年 5月25日原審審理時證稱：當時被告黃惟剛要伊申請印鑑證明，係為了臺中市○○路房地產過戶，向伊稱沒有印鑑證明被告黃惟剛就無法幫伊母親辦身後事，當時伊係第一次辦理印鑑證明等語（見原審卷㈡第23頁），雖就告訴人是否第一次申辦印鑑證明有所齟齬，惟此部分證言並不影響關於告訴人並未同意將系爭新莊房地移轉登記給被告黃惟剛之認定，亦不得作為有利被告黃惟剛之認定。另有關辦理繼承登記是否需用印鑑證明，並非一般人所能知悉，縱辦理繼承登記不用印鑑證明，仍未必為告訴人所知悉，自難因告訴人委請被告黃惟剛申辦印鑑證明，即認被告已經告訴人同意將系爭新莊房地移轉登記予被告之證明。
⒌觀諸告訴人於98年 5月31日簽署予被告黃惟剛之切結書（見
①卷第12頁），可知告訴人僅係就黃曼聰身後一切事宜，全權由被告處理，所謂全權處理身後一切事宜，自難解釋為告訴人有同意或授權被告黃惟剛得移轉處分系爭新莊房地，此亦據證人即告訴人於106年5月25日原審審理時證述明確（見原審卷㈡第28至29頁），是此部分亦不得作為有利被黃惟剛之認定。至於告訴人就其何時、如何知悉黃曼聰名下不動產實情及有關印鑑證明之證述縱有不合、可疑，並不影響被告黃惟剛未經告訴人同意或授權，利用不知情代書盜蓋告訴人印鑑而偽造前開私文書，將告訴人繼承屬被繼承人黃曼聰遺產之系爭新莊房地移轉登記予自己，再持上開使公務員登載不實之土地及建物所有權狀向不知情之林承毅行使，並委託不知情之代書李秀玉，持向新北市新莊地政事務所行使，而將系爭新莊房地移轉登記至林承毅名下之認定，不再贅述。⒍從而，被告黃惟剛本件犯罪事證明確，已堪認定，自應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2條第1項定有明文。查被告黃惟剛行為後，刑法第339條於103年6月18日修正公布，並於同年月20日施行，修正前刑法第339條第1項法定刑為「處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金」，修正後為「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金」，比較新舊法之結果，新法並非較有利於被告黃惟剛，而應適用被告行為時即修正前刑法第339條第1項之規定。
㈡核被告黃惟剛就犯罪事實一、㈠所為，係犯刑法第 216條、
第210條行使偽造私文書罪、刑法第214條使公務員登載不實罪及修正前第339條第1項之詐欺取財罪。其未得告訴人方冠傑之同意或授權，利用不知情之代書李秀玉，於「土地登記申請書」備註欄及申請人義務人簽章欄、「土地所有權買賣移轉契約書」訂立契約人出賣人簽章欄、「建築改良物所有權買賣移轉契約書」訂立契約人出賣人簽章欄，均盜用「方冠傑」之印章，進而偽造上開「土地登記申請書」、「土地所有權買賣移轉契約書」及「建築改良物所有權買賣移轉契約書」等私文書後，再持以向新北市新莊地政事務所行使之，其前開盜用「方冠傑」印章之行為，均係前開偽造私文書之階段行為；且被告黃惟剛前開偽造私文書之低度行為，為前開行使之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告黃惟剛利用不知情之代書而為上開犯行，應論以間接正犯。被告黃惟剛於密接之時間，偽造上開「土地登記申請書」、「土地所有權買賣移轉契約書」及「建築改良物所有權買賣移轉契約書」，並持向新北市新莊地政事務所行使之，主觀上顯係基於移轉上開房地所有權登記之一貫犯意，而接續為之，應認屬接續犯，而為包括之一罪。而被告黃惟剛向新北市新莊地政事務所行使上開「土地登記申請書」、「土地所有權買賣移轉契約書」及「建築改良物所有權買賣移轉契約書」時，即同時著手於使公務員登載不實事項於職務上所掌之公文書及詐欺取財犯行，其行使偽造私文書、使公務員登載不實及詐欺取財之間，具有犯罪時間上之重疊關係，可評價為一行為觸犯數個相異之罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。公訴意旨雖未論及被告黃惟剛盜蓋「方冠傑」印章以偽造「土地登記申請書」及「建築改良物所有權買賣移轉契約書」等私文書並行使等部分，惟盜蓋「方冠傑」印章之行為，屬偽造上開私文書之階段行為，而上開偽造私文書行為，與被告黃惟剛偽造「土地所有權買賣移轉契約書」私文書而行使之部分，屬接續犯之包括之一罪關係，均為起訴效力所及，本院自得併予審理。就犯罪事實一、㈡所為，係犯刑法第216條、第214條行使使公務員登載不實文書罪。公訴意旨雖未論及被告黃惟剛向第三人林承毅行使前開使公務員登載不實之土地及建物權狀行為，惟此部分犯行，與被告黃惟剛復持前開不實文書向新北市新莊地政事務所行使之部分，屬接續犯之包括之一罪關係，均為起訴效力所及，本院亦得併予審理。
㈢被告黃惟剛分別於98年 8月11日犯如犯罪事實一、㈠之行使
偽造私文書罪及於99年 1月間犯行使公務員登載不實文書罪，犯罪時間相隔數月，難認於密切接近時地實施，在刑法評價上難視為數個舉動之接續，而應屬另行起意，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣沒收部分：
⒈按被告用以詐欺取財之偽造書類，既已交付予被害人收受，
則該物非屬被告所有，除偽造書類上偽造之印文、署押，應依刑法第219 條予以沒收外，依同法第38條第3 項之規定，即不得再對各該書類諭知沒收（最高法院43年台上字第747號判例意旨參照）。盜用他人真印章所蓋之印文，並非偽造印章之印文，不在刑法第219 條所定必須沒收之列（最高法院48年度台上字第 113號判例意旨參照）。經查：犯罪事實
一、㈠部分，「土地登記申請書」、「土地所有權買賣移轉契約書」及「建築改良物所有權買賣移轉契約書」之「方冠傑」印文，係盜蓋方冠傑真正印鑑所形成之印文，並非偽造印章之印文，業據證人即告訴人於原審審理時證述明確（見原審卷㈡第26頁），揆諸上開最高法院意旨，均無庸沒收。
而上開「土地登記申請書」、「土地所有權買賣移轉契約書」及「建築改良物所有權買賣移轉契約書」，已交予新北市新莊地政事務所。犯罪事實一、㈡部份，被告黃惟剛所行使之使公務登載不實之所有權狀，已交付新北市新莊地政事務所，均非被告黃惟剛所有，自不予宣告沒收。
⒉犯罪所得部分：
⑴被告黃惟剛行為後，刑法及刑法施行法關於沒收之規定，已
於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並自105年7月1日施行。依修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。
⑵按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者
，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1項、第3項固有明文，然犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，同條第 5項並規定甚明。查：被告黃惟剛因犯罪事實一㈠、㈡犯行而獲取轉賣系爭新莊房地價金 400萬元，固屬被告黃惟剛之犯罪所得，然其已於107年2月8日於本院106年度重上更㈠字第37號損害賠償等事件中與告訴人達成和解，被告黃惟剛同意告訴人逕行就黃惟剛遭臺灣臺中地方法院99年度司執全字第1267號假扣押之華南銀行台中港路分行存款621萬2611元及兆豐國際商業銀行95萬元（合計716萬2611元）為強制執行，且經臺灣臺中地方法院於107年 4月3日以中院麟民執107司執申字第21362號函分別通知華南銀行台中港路分行將 621萬2611元、兆豐國際商業銀行將95萬元移轉於告訴人，有該本院民事庭和解筆錄及臺灣臺中地方法院執行命令附卷可稽（見本院卷第130至131頁反面、第 176頁及反面），足認被告黃惟剛此部分之犯罪所得已實際合法發還告訴人，揆諸上開規定，即不再宣告沒收或追徵。
㈤原判決認被告黃惟剛本案所犯事證明確，予以論罪處刑，固
無不當，惟被告黃惟剛於原審判決後已與告訴人達成和解，有和解書附卷可考，告訴人並表示不再追究，且告訴人已取得賠償，此為原判決所未及審酌，致仍宣告沒收或追徵。被告黃惟剛仍上訴否認犯行，固均無足採，然原判決既有未及審酌且據為量刑依據之未妥之處，自應由本院予以撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告黃惟剛以偽造私文書、使公務員登載不實之方式，詐欺地政事務所人員，擅自移轉登記系爭新莊房地至自己名下，轉賣後更獲取400 萬元價金，犯後始終否認犯行之犯後態度，暨其素行、智識程度、家庭經濟狀況，兼衡其犯罪手段及所生危害等一切情狀，分別量處如主文第 2項所示之刑，並定其應執行之刑，及諭知易科罰金之折算標準。
貳、公訴不受理部分（即被告黃楊織雲有罪部分）：
一、公訴意旨略以：上訴人即被告黃楊織雲㈠基於偽造私文書之犯意，未事先取得黃曼聰及黃曼聰之繼承人方冠傑之同意或授權，即分別於98年 4月29日某時、98年5月4日某時、及黃曼聰死亡後之98年5月7日某時，在華南商業銀行台中港路分行共計3紙取款憑條上盜蓋黃曼聰之印文【共計3枚，金額各為新臺幣（下同）50萬元、604萬元、7446元】，再持上開3紙偽造之取款憑條向上開金融機構不知情之承辦人員行使，偽為黃曼聰本人有提領該筆存款之意，使承辦人員陷於錯誤，而讓黃楊織雲提領系爭黃曼聰華南銀行帳戶內之存款，總計金額達 654萬7446元，足以生損害於黃曼聰之繼承人方冠傑及上開金融機構存戶管理之正確性。㈡黃楊織雲於於98年
6 月17日，接受方冠傑之委託，由其代表黃曼聰之遺族，領取國立臺灣大學醫學院附設醫院給付之撫卹金，迄99年 9月間止，已領取共計 286萬9286元之撫卹金。詎黃楊織雲竟基於意圖為自己不法所有之侵占犯意，將其中一半應轉交方冠傑、金額 143萬4643元之撫卹金亦侵吞入己，迄不返還。因認被告㈠係涉犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪嫌及修正前同法第339條第1項之詐欺取財罪嫌；㈡係涉犯刑法第338條、第335條第1項之親屬間侵占罪嫌。
二、按被告死亡者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，此觀刑事訴訟法第303條第 5款、第307條規定自明；且依刑事訴訟法第364條規定，於第二審之審判準用之。
三、經查：被告黃楊織雲因㈠三次行使偽造私文書；因㈡侵占案件，經原審分別判處有期徒刑3月、6月、2月、4月，應執行有期徒刑10月；而被告黃楊織雲於106年10月5日提起第二審上訴後，已於107年1月23日死亡等情，有衛生福利部臺中醫院107年1月23日死亡證明書影本、個人基本資料查詢結果等在卷可稽（見本院卷第125、133頁），揆諸上開規定，被告合法上訴後死亡，訴訟主體已不存在，自應為公訴不受理之判決。原審未及審酌被告黃楊織雲業已死亡之事實，而為上開被告有罪之實體判決，自有未洽，應由本院將原判決此部分撤銷改判而諭知公訴不受理判決，並不經言詞辯論為之。
參、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第 1項前段、第364條、第303條第5款、第307條、第299條第1項前段，刑法第2條第
1 項前段、第2項、第216條、第210條、第214條、（修正前）第339條第1項、第55條前段、第51條第5款、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官鐘祖聲提起公訴，檢察官陳佳琳到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 4 月 25 日
刑事第二庭 審判長法 官 何 志 通
法 官 葉 明 松法 官 王 增 瑜以上正本證明與原本無異。
行使使公務員登載不實文書罪部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 詹 雅 婷中 華 民 國 107 年 4 月 26 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第216條行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
中華民國刑法第339條（修正前）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。