臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第1787號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 大濟製藥廠股份有限公司兼代表人 陳景豐輔 佐 人 陳俊瑋共 同選任辯護人 徐履冰律師上列上訴人因被告等違反藥事法等案件，不服臺灣臺中地方法院105年度訴字第917號中華民國106年9月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第17161、19873號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、陳景豐係臺中市○○區○○路○○號「大濟製藥廠股份有限公司」（下稱大濟製藥公司）之負責人，明知大濟製藥公司未領有化粧品製造業之工廠登記證，竟受嘉義縣太保市之不詳客戶之委託，基於非法製造化粧品之犯意，自民國102年間起，指示不知情之大濟製藥公司員工林昌錫、李秀足等人，在大濟製藥公司廠房內，以每瓶新臺幣（下同）35元之代價，為上開客戶接續製造「透抽本草綱目本草霜」（下稱透抽本草霜）化粧品，迄至104年4月8日遭查獲止，約製造3至5批（每批1000瓶），取得貨款至少10萬5000元以上。嗣陳景豐因涉嫌違反商標法案件，經法務部調查局南部地區機動工作站人員會同臺中市政府衛生局稽查人員於104年4月8日至大濟製藥公司搜索，當場扣得「透抽本草霜」2瓶，因而查悉上情。
二、案經法務部調查局南部地區機動工作站移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：本判決下列用以認定犯罪事實所憑之供述證據及非供述證據，未據當事人及被告之選任辯護人對證據能力有所爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院認各該證據之取得無違法或不當，亦無證據力明顯過低之瑕疵，認作為證據適當，均有證據能力。下述不另為無罪諭知部分，則不贅述各該證據有無證據能力之理由，合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、大濟製藥公司未領有化粧品製造業之工廠登記證，於上開時地製造「透抽本草霜」化粧品之事實，業據大濟製藥公司之負責人即被告陳景豐於本院坦認犯行無誤，核與證人陳俊瑋、林昌錫、李秀足證述相符，並有大濟製藥公司現場照片、公司基本資料、工廠公示資料、臺中市政府衛生局化粧品檢查現場紀錄表、工廠登記證、臺中市政府106年4月17日函送大濟製藥公司之工廠登記申請書及歷次變更登記等資料等件在卷及「透抽本草霜」2瓶扣案可為佐證。
二、上開大濟製藥公司製造之「透抽本草霜」，如用於人體外部，作為滋潤肌膚使用，得以一般化粧品管理，惟其成分、標示等應依化粧品衛生管理條例及其相關規定辦理，此有行政院衛生福利部（下稱衛福部）食品藥物管理署104年6月15日函附卷可憑（見偵19873號卷第60頁）。且大濟製藥公司如欲從事化粧品之製造加工，除應符合化粧品衛生管理條例第15條規定外，亦須完成工廠管理輔導法第10條、第13條及第16條等相關法定程序，始得為之，亦有經濟部106年8月18日函在卷可憑（見原審卷二第41頁）。是以，大濟製藥公司未按上述規定，完成化粧品製造業之工廠登記，即製造「透抽本草霜」化粧品，顯違反化粧品衛生管理條例第15條第1項「化粧品之製造，非經領有工廠登記證者，不得為之」規定至明。
三、從而，被告陳景豐於本院之自白與事實相符，本案事證明確，應依法論科。
參、論罪：
一、核被告陳景豐所為，係違反化粧品衛生管理條例第15條第1項規定，應依同條例第27條第1項之規定論以化粧品衛生管理條例第27條第1項之非法製造化粧品罪；被告大濟製藥公司則依同條第3項規定處以罰金（於105年11月9日修正為第4項，惟增訂第3項條文自108年11月9日施行，故仍為第3項）。
二、被告陳景豐利用不知情之公司員工林昌錫、李秀足等人為本案犯行，係間接正犯。被告陳景豐自102年間起至104年4月8日止，非法製造化粧品，顯係基於製造之單一決意，接續實行，為接續犯，應僅成立一罪。
肆、駁回上訴之說明：
一、檢察官上訴意旨雖僅針對下列不另為無罪諭知部分指摘原審判決不當，提起上訴，惟依刑事訴訟法第267條規定，原判決有罪部分仍屬本院審判範圍。經查原審法院因認被告陳景豐上開犯行罪證明確，適用化粧品衛生管理條例第15條第1項、第27條第1項、第3項，刑法第11條、第41條第1項前段、（修正後）第38條第2項、第3項、第38條之1第2項第3款、第3項、第38條之2第1項等規定，審酌被告陳景豐非法製造化粧品之期間、數量，犯罪動機、目的、手段、所生危害、犯後態度及其教育程度、生活狀況等一切情狀，就被告陳景豐量處拘役50日，並諭知易科罰金之折算標準，被告大濟製藥公司處罰金5萬元。復說明扣案透抽本草霜2瓶應予沒收、未扣案犯罪所得10萬5千元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額之理由，認事用法均無不當。
二、上訴意旨及公訴意旨另以：被告陳景豐明知被告大濟製藥公司就「"大濟"速佑解凝膏（萬寧膏加減味）」（下稱甲凝膏）、「"大濟"通力寧舒筋藥膠布（萬應膏加減味）」（下稱乙藥布）、「"領先"通筋絡痠痛液外用液（止痛散加減味）」（下稱丙痠痛液）等藥品，係以被告大濟製藥公司取得工廠登記及GMP中藥製造工廠執照之廠房（即被告大濟製藥公司上址內之A廠房）、設備等符合藥物優良製造準則（即GMP），始經中央衛生主管機關依法核發藥品許可證，故未在A廠房範圍內生產製造之藥品，即屬偽藥。詎被告陳景豐基於製造偽藥、明知為偽藥而販賣之犯意，於102年左右，指示不知情之林昌錫、李秀足等員工，在大濟製藥公司門牌地址內之B廠房（外牆懸掛「帛新藥品有限公司」【下稱帛新公司】招牌）內，擅自接續製造甲凝膏、乙藥布、丙痠痛液（自103年7月間起）等藥品，再對外販售牟利，嗣於104年4月8日遭法務部調查局南部地區機動工作站人員會同臺中市政府衛生局稽查人員在B廠房內扣得相關藥品成品、半成品及生產機具等物，因認被告陳景豐涉犯藥事法第82第1項之製造偽藥、第83條第1項之販賣偽藥等罪嫌；被告大濟製藥公司因其負責人犯上開等罪，應依同法第87條規定科處罰金等語。
㈠按藥事法第20條規定之「偽藥」，乃藥品經稽查或檢驗有：
⑴未經核准，擅自製造。⑵所含有效成分之名稱，與核准不符。⑶將他人產品抽換或摻雜。⑷塗改或更換有效期間之標示等情形之一者。上訴及公訴意旨認被告陳景豐涉犯上開製造偽藥、販賣偽藥等罪嫌，無非係以被告大濟製藥公司取得工廠登記及GMP中藥製造工廠執照部分係A廠房，且該處之設備，方符合藥物優良製造準則（GMP）規範，因此在A廠房內製造之甲凝膏、乙藥布、丙痠痛液，始屬經許可製造之藥品，而本案被告陳景豐在未經核准之B廠房內製造甲凝膏、乙藥布、丙痠痛液，進而販賣，即屬未經核准擅自製造之偽藥、明知為偽藥而販賣等情為據。
㈡查被告陳景豐指示其員工林昌錫、李秀足等人在大濟製藥公
司B廠房製造甲凝膏、乙藥布、丙痠痛液後，再對外販售等事實，已據被告陳景豐自承在卷，核與證人林昌錫、李秀足證述相符，並有大濟製藥公司廠房平面圖、104年4月8日之搜索扣押物品清單、封存清冊、責付保管切結書、臺中市政府衛生局工作稽查紀錄表與訪問紀要、A廠房及B廠房現場（含生產機具、設備及藥品）照片等在卷可佐，此部分事實堪予認定。惟系爭甲凝膏、乙藥布、丙痠痛液，均經行政院衛生署（已改制為衛福部）發給藥品許可證之藥物（甲凝膏有效日期至107年6月27日、乙藥布有效日期至108年2月8日、丙痠痛液有效日期至105年10月2日【本案查獲時仍在有效期】），其核准之藥商名稱、製造廠名稱均為大濟製藥公司、製造廠地址皆為臺中市○○區○○路○○號，各有藥品許可證、臺中市政府衛生局104年10月15日函送之甲凝膏、乙藥布、丙痠痛液許可證查證結果在卷可查，是被告陳景豐指示員工在同一製造廠、同一地址內之B廠房製造領有許可證之上開藥品，而後販賣之，是否構成製造偽藥、販賣偽藥罪，解釋上容非無疑。而經證人陳昭蓉（即衛福部中醫藥司代理科長）、林南海（即衛福部中醫藥司技士）、鄭嘉華（即衛福部中醫藥司技士）、簡慶儀（即衛福部中醫藥司技士）於原審一致證稱：被告大濟製藥公司僅就A廠房取得GMP中藥製造工廠執照，B廠房不在GMP工廠範圍內，但因B廠房在藥品許可證核准廠址範圍內，故被告陳景豐在B廠房內製造甲凝膏、乙藥布及丙痠痛液等藥品，尚不構成未經核准，擅自製造偽藥之情，屬違反藥事法第57條規定，得（依同法第92條）科以行政罰等語明確（見原審卷二第52頁、第55頁、第6頁背面、第8頁背面）。
㈢卷附衛福部104年5月1日函中雖記載：被告大濟製藥公司未
經核准於同址「帛新公司」處所製造甲凝膏、乙藥布及丙痠痛液，該等未經核准擅自製造之藥品，核屬偽藥等語（見偵19873號卷第65頁）。然經衛福部又以104年11月10日函說明：「本部104年5月1日…函復案內藥品認屬偽藥乙節，係依臺中市政府衛生局104年4月15日中市衛食藥字第1040032552號函與臺中市政府衛生局104年4月8日訪問紀要，受訪問人陳景豐表示，此案查獲之藥品，確實於「帛新公司」生產，以「帛新公司」為該藥品之製造商核判。惟如經查明係被告大濟製藥公司於同址未經核准之廠區，製造該公司領有藥品許可證之藥品，該等行為認屬違反藥事法第57條規定等語（見偵17161號卷第73頁）。另參以檢察官復函詢衛福部本案在獲許可證之廠址內，以非GMP規模之廠房生產許可證藥品之判定疑義。經衛福部以105年3月15日函覆稱：「所詢案內於非GMP廠房生產許可證藥品之判定，係依據臺中市政府衛生局104年4月15日中市衛食藥字第1040032552號函（「…執行不法藥物稽查，於該址查核發現涉非於核准製造廠區…」）與臺中市政府衛生局104年4月8日訪問紀要（受訪問人陳景豐表示，因大濟製藥公司生產面積過小，不符生產需求，遂我就讓公司員工將上述3項藥品直接於廠外【帛新公司內】直接生產）」等語（見偵17161號卷第143頁）。因此可知，衛福部最初判定及105年3月15日函覆檢察官說明認定甲凝膏、乙藥布、丙痠痛液係偽藥之原因，均囿於B廠房係「帛新公司」所在，帛新公司為製造商且非許可證所載核准製造廠之故。惟系爭B廠房未經帛新公司承租使用，已據證人即帛新公司負責人戴萬見於偵查時結證屬實（見偵17161號卷第152頁背面至153頁），且在B廠房內扣得相關藥品成品、半成品，係由大濟製藥公司員工生產製造，生產機具等物俱為大濟製藥公司所有，已為被告陳景豐自認無誤。換言之，甲凝膏、乙藥布、丙痠痛液，事實上均非由「帛新公司」未經許可製造，自難憑此誤認事實之衛福部104年5月1日函及105年3月15日回函，據認由被告陳景豐在B廠房內製造領有許可證之甲凝膏、乙藥布、丙痠痛液，屬偽藥至明。
㈣綜合前述，衛福部既為藥事法之中央衛生主管機關，藥事法
第57條第5項、第6項明定，有關「藥物製造工廠設廠標準」、「藥物優良製造準則」、「藥物製造許可」、「符合藥物優良製造準則證明文件之申請條件、審查程序與基準、核發、效期、廢止、返還、註銷及其他應遵行事項之辦法」均由衛福部定之，是以關於第20條第1款所謂偽藥「未經核准，擅自製造」之解釋，亦當以前開證人陳昭蓉、林南海、鄭嘉華、簡慶儀等人及衛福部104年11月10日函一致之認定為據。從而，被告陳景豐所為係違反藥事法第57條規定，因不能認定被告陳景豐有被訴違反同法第82條第1項之製造偽藥、第83條第1項之販賣偽藥等犯行，原應為無罪之諭知，惟公訴人認此部分與前開論罪部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。上訴意旨認本案不應憑主管機關意見僅認定被告陳景豐之行為構成行政罰云云，為本院所不採，理由已說明如前。且被告行為，得由主管機關依藥事法第92條規定科以相當之罰鍰或廢止藥品許可，非謂除科處刑罰以外，別無其他維護藥品安全及國人健康之可能，是檢察官指摘原判決混淆行政罰與刑事構成要件之認定，提起上訴，為無理由，應駁回其上訴。
伍、沒收：
一、被告陳景豐行為後，刑法就沒收之修正規定，自105年7月1日起施行，修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，故本案關於沒收部分，尚不生新舊法比較之問題，逕適用裁判時即105年7月1日施行之刑法規定。
二、扣案之透抽本草霜2瓶，為被告違反化粧品管理條例犯罪所生之物，應依刑法第38條第2項、第3項規定，宣告沒收。又被告陳景豐以每瓶35元之代價，為客戶製造透抽本草霜，已製造約3至5批，每批1000瓶，貨款至少10萬5000元以上，業經其輔佐人陳俊瑋於原審審理時陳明在卷。則被告陳景豐為客戶製造透抽本草霜所收取之貨款，即屬其為被告大濟製藥公司實行違法行為，大濟製藥公司因而取得之犯罪所得，因此，未扣案之貨款仍應依刑法第38條之1第2項第3款規定，宣告沒收。然本案查無被告陳景豐收受本草霜貨款之單據，認定犯罪所得金額顯有困難，基於有疑唯利被告原則，爰依刑法第38條之2第1項規定，估算為10萬5000元，並依第38條之1第2項第3款、第3項規定諭知沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃嘉生起訴，檢察官葉芳如上訴，檢察官林綉惠到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 2 月 27 日
刑事第六庭 審判長法 官 姚 勳 昌
法 官 許 冰 芬法 官 王 邁 揚上列正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
如不服本判決得上訴部分，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 曾 煜 智中 華 民 國 107 年 2 月 27 日