臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第1811號上 訴 人即 被 告 何宥蓁（原名何瑄筠）選任辯護人 本院公設辯護人郭博益
賴銘耀律師（107年1月5日解除委任）上列上訴人即被告因偽造有價證券等案件，不服臺灣臺中地方法院105 年度訴字第1476號，中華民國106 年9 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105 年度調偵字第140 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
何宥蓁犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑及沒收；其中有期徒刑得易科罰金部分，應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、何宥蓁（原名何瑄筠，民國105 年11月22日改名）自104 年
9 月1 日起至105 年4 月10日止，在址設臺中市○○區○○路○○○○ 號文祥山經營之有信不動產經紀有限公司（下稱有信公司）擔任秘書，除負責文書處理、整理公司業務案件資料外，亦須負責會計業務，及依文祥山指示開立支票、支付員工薪資、繳納有信公司營業所需之必要費用、勞工保險費、健保費及支付廠商貨款與轉帳等工作，為從事業務之人。
詎何宥蓁竟分別為下列行為：
㈠何宥蓁意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之各別犯意，
利用代繳或代付有信公司款項之機會，先後於附表二編號1至5 所示之時間，向有信公司支領如附表二編號1 至5 所示之各項金額後，並未實際繳納繳款單之款項，而分別將支領之現金侵占入己得逞，總計侵占金額為新臺幣（下同）12萬1116元。
㈡有信公司負責人文祥山因參加臺中市不動產仲介經紀商業同
業公會（下稱臺中市不動產公會）辦理不動產經紀營業員換證訓練課程，由何宥蓁於105 年2 月17日代為報名並以轉帳繳費方式繳交報名費2500元，嗣因臺中市不動產公會發現應退費700 元，而於105 年4 月22日前某時通知何宥蓁領取退款。何宥蓁竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，明知其於105 年4 月10日自有信公司離職，已無權限代理有信公司負責人文祥山領回此筆退款，竟告知臺中市不動產公會將退款700 元匯至其指定之帳戶，但因該帳戶為問題帳戶而退匯，臺中市不動產公會遂於105 年4 月28日完成款項請領程序後通知何宥蓁領款，何宥蓁即於翌日（即4 月29日）前往臺中市○區○○○街0 段000 號6 樓之3 臺中市不動產公會，以有信公司祕書身分領取該筆退款，致臺中市不動產公會不知情之承辦人，陷於錯誤，誤認何宥蓁仍在有信公司任職祕書一職，而將退匯所餘之現金670 元交給何宥蓁，何宥蓁因而詐得670 元。
㈢何宥蓁另明知並未得文祥山之授權或同意，竟意圖為自己不
法之所有及意圖供行使之用，基於竊盜及偽造有價證券之犯意，於105 年4 月6 日14時許，趁文祥山未及注意之際，先在有信公司文祥山座位，竊取文祥山所有置於抽屜內之玉山銀行西屯分行空白支票2 張（票號：CA0000000 號、CA0000
000 號），得手後即返回其在有信公司之座位，後於當日稍晚，在有信公司內，在票號CA0000000 號支票上，填寫發票金額為17萬元及發票日（因該紙支票原本已遭何宥蓁撕毀，經文祥山拼湊黏貼後，僅得看出係105 年某月30日，無法判斷正確之發票月份），復接續在票號CA0000000 號支票上，填寫發票金額為15萬元，發票日為105 年4 月10日後，並在
2 紙支票之發票人欄上，均盜蓋文祥山事先交給其辦理匯款事宜所用之「有信不動產經紀有限公司」及「文祥山」印鑑章。何宥蓁於完成上開偽造之表示有信公司為發票人之2 紙支票後，於105 年4 月7 日19時許，將偽造之票號CA000000
0 號支票交予不知情之張芳達收受，而行使上開支票，足生損害於有信公司、張芳達及票據交易往來流通之正確性。嗣因文祥山於105 年4 月10日，經玉山銀行西屯分行人員通知付款，始知悉遭盜開支票，經詢問何宥蓁後，何宥蓁始將另
1 紙偽造之票號CA0000000 號支票撕毀並歸還予文祥山，另因有信公司陸續收到各機關之催繳通知，始知悉何宥蓁並未繳款之情。
二、案經有信公司訴由臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本案下列所引之供述證據，檢察官、被告於原審或本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情事，而於本院準備程序及本案言詞辯論程序就相關事證之證據能力均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，該等供述證據自得為本案之證據使用；其餘引用之書證等非供述證據，均與本案犯罪待證事實具有證據關聯性，且無證據證明有何違法取證之情事，並經本院於審理期日依法踐行調查證據程序，亦得為本案之證據使用，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告坦承不諱（見調偵卷第11頁背面至12頁、偵卷第32頁、原審卷第55頁、第69頁背面至71頁、本院卷第32頁反面、58頁反面），核與證人文祥山（見偵卷第10至11頁、第31至32頁背面、調偵卷第10至12頁、原審卷第
109 頁背面至112 頁背面）、張芳達（見偵卷第14頁背面）證述情節相符；此外，復有卷附之犯罪嫌疑人指認紀錄表（見偵卷第12頁）、臺灣票據交換所臺中市分所105 年4 月15日台票中字第105B000118號函暨檢送有信公司文祥山申報被竊玉山銀行西屯分行第0000000 號票據之退票理由單、票據正反面、提示人資料查報表、掛失止付通知書及遺失票據申報書影本（見偵卷第15至20頁）、臺中市不動產公會支出傳票（105 年4 月28日製票）及帳戶明細影本（見偵卷第21頁）、被告於105 年4 月12日簽立之切結書（見偵卷第22至23頁）、被告之履歷表影本（見偵卷第24頁正背面）、關貿網路股份有限公司105 年3 月網路服務費用繳費通知單（見原審卷第12頁）、中華電信股份有限公司臺中營運處105 年度
3 月繳費通知（見原審卷第13至14頁）、105 年4 月19日、
105 年4 月15日及105 年4 月18日現金支出傳票影本（見原審卷第15至16頁）、勞動部勞工保險局勞工退休金繳款單（見原審卷第17至18頁）、衛生福利部中央健康保險署保險費及滯納金欠費繳款單、滯納金繳款單（見原審卷第19至20頁）、勞動部勞工保險局104 年11月、12月、105 年2 月保險費繳款單（見原審卷第21、23、25頁）、105 年3 月31日之
2 月勞保、105 年1 月31日之12月勞保、104 年12月31日之11月勞保等現金支出傳票影本（見原審卷第22、24、26頁）、全民健康保險104 年12月、105 年2 月保險費計算表（見原審卷第27頁、第29頁背面）、105 年3 月31日之2 月健保、105 年1 月31日之12月健保等現金支出傳票影本（見原審卷第28、30頁）、勞保局被保險人投保資料查詢（見原審卷第47頁）、臺中市不動產公會106 年8 月21日中市房仲商（
106 ）字第202 號函與所附之報名表、招生簡章、存摺內頁影本、ATM 交易明細表、支出傳票、收入傳票（見原審卷第87至96頁），及扣案之票號CA0000000 號支票影本（見原審卷第31頁，原本放置調偵卷證物袋）可資佐證，足徵被告之自白與事實相符。本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠按行為人由於他人之委託而持有他人之物，如意圖為自己不
法之所有，變易持有為所有之意思時，即應構成侵占罪（最高法院43年台上字第675 號判例意旨參照）。又刑法上所謂業務，係指個人基於其社會地位繼續反覆所執行之事務。查被告自104 年9 月1 日起至105 年4 月10日止，在有信公司擔任祕書之職，負責文書處理、整理公司業務案件資料外，亦須負責會計業務，及依負責人文祥山指示開立支票、支付員工薪資、繳納有信公司營業所需之必要費用、勞工保險費、健保費及支付廠商貨款與轉帳等業務，自屬從事業務之人；其於執行業務時，利用其請領並保管如附表二編號1 至5所示款項之機會，未將該等款項用以支應各該應付項目款，而變易持有為所有，自應論以業務侵占罪。復按行使偽造有價證券本身即含詐欺性質，被告行使偽造之支票後係供兌領該支票上所載面額款項，此部分自毋須另論以詐欺罪；再同時偽造同一被害人之多件同類文書或同一被害人之多張支票時，其被害法益仍僅一個，不能以其偽造之文書件數或支票張數，計算其法益。此與同時偽造不同被害人之文書或支票時，因有侵害數個人法益，係一行為觸犯數罪名者迴異（最高法院73年台上字第3629號判例參照）。又按刑法第201 條第1 項之偽造有價證券罪，所稱「偽造」乃指無權制作有價證券之人，假冒他人名義，或逾越有制作權人之授權範圍，而制作外觀上具有價證券形式之虛偽證券之行為而言；又所謂「偽造」有價證券，係指本無其內容，或內容尚未完備，或其內容之效力已失，經無製作權人之製作，使發生有價證券效力之行為而言。偽造有價證券所偽造之程度，以具有證券之形式，而足以使人誤信為真正為已足，至於被偽造之原所有人實際上是否因而生有損害，均與犯罪之成立無涉（最高法院82年度台上字第6384號、96年度台上字第778 號判決意旨參照）。查本件被告未經有信公司及其負責人文祥山之同意，在前述竊得之支票上，盜蓋有信公司及文祥山之印章，並填載發票日、票面金額而完成發票行為，嗣雖因有信公司掛失止付而未因此實際上發生損害，然偽造有價證券罪保護之法益，乃在確保金融交易之秩序，被告既已製作完備票據上所應記載之事項，已具有證券之形式，在客觀上即足使持票人張芳達誤信此乃有信公司出具之支票，自該當偽造有價證券罪之構成要件無疑。是核被告就犯罪事實欄一、㈠所示5 次之行為，均係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪；就犯罪事實欄一、㈡所示詐領退款之行為，係犯刑法第339條第1 項之詐欺取財罪；就犯罪事實欄一、㈢所示竊取支票進而偽造使用之行為，係犯刑法第201 條第1 項之偽造有價證券罪、第320 條第1 項之竊盜罪。
㈡次按刑事訴訟法第300 條規定有罪之判決，得就起訴之犯罪
事實，變更檢察官所引應適用之法條，即法院得就有罪判決，於不妨害基本事實同一之範圍內，自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條。而所謂事實同一，非謂全部事實均須一致，祇須其基本事實相同，其餘部分縱或稍有出入，亦不失為事實同一；而刑法上之侵占與詐欺，俱以不法手段占有領得財物，其客觀構成要件之主要事實雷同，二罪復同以為自己或第三人不法之所有意圖為主觀要件，同以他人之財物為客體，同為侵害財產法益之犯罪，犯罪構成要件亦具共通性（即共同概念），應認為具有同一性，從而事實審法院於基本事實同一之範圍內，將起訴書所引刑法第339 條第1項詐欺罪，變更為同法第335 條第1 項之侵占罪，尚難謂有刑事訴訟法第379 條第12款規定之未受請求之事項予以判決之違法（最高法院97年度台非字第375 號、92年度台非字第
120 號判決要旨參照）。經查，公訴意旨認為被告就犯罪事實欄一、㈡所示此部分詐欺取財犯行，應成立刑法第336 條第2 項之業務侵占罪，雖尚有未洽，然依上揭說明，起訴之基本社會事實相同，且起訴犯罪時間、處所、方法等細節，雖略有差異，仍無礙其同一性，本院自得依刑事訴訟法第
300 條規定變更起訴法條為刑法第339 條第1 項詐欺取財罪。且於原審審理中，亦已就此部犯行詳加訊問被告，給予其及辯護人答辯與攻擊防禦之機會，無礙其訴訟上之權益，併此指明。
㈢被告在支票號碼CA0000000 號、CA0000000 號2 紙空白支票
上均盜蓋「有信不動產經紀有限公司」及「文祥山」印文，係偽造有價證券之階段行為，且被告於偽造有價證券後，復持以向證人張芳達行使，其行使之低度行為應為偽造之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈣又刑法第55條牽連犯廢除後，依立法理由之說明，在適用上
，得視其具體情形，分別論以想像競合犯或數罪併罰，予以處斷。是廢除前經評價為牽連犯之案件，如其二行為間，具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相當，而改評價為想像競合犯，以避免對於同一不法要素予以過度評價。所謂「同一行為」係指實行者為完全或局部同一之行為而言。故刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院102 年度台上字第2666號判決參照）。又本件被告所為之竊盜支票行為、偽造有價證券行為間，其犯罪目的單一，自始即係出於一個盜開有信公司支票之犯意所為，單純之竊盜空白支票並無任何實質意義、作用存在，被告係在有信公司竊得犯罪事實欄一、㈢所載票號2 張空白支票之當日，即在有信公司進行偽造支票之行為，始為完成其主觀上所設想具有實質意涵之盜用支票行為，是其實施偽造有價證券與實施竊盜犯行部分重疊，局部同一，且無從分割，緊密相關，依一般社會通念，應評價為一行為較符合人民之法律感情，如以數行為視之而以數罪併罰，恐有過度處罰之嫌，不合刑罰公平原則，按上說明，此處自應適度擴張想像競合之法律上一行為概念，而以一行為予以評價較為適當。
㈤復按行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法
益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理時，始屬包括一罪之接續犯（最高法院86年台上字第3295號判例意旨）。被告於105 年1 月31日、同年3 月31日，各在有信公司支領附表二編號2 、3 所示之款項後，即將該等款項易持有為所有之意，予以侵占入已，顯分別係於同時同地，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，屬接續犯，各均僅包括論以一個業務侵占罪。而被告在有信公司竊得犯罪事實欄一、㈢所載票號2 張空白支票之當日，即在有信公司該2張空白支票發票人欄位上同時蓋用有信公司之大小章，再分次完成各張支票剩餘之發票行為，並將其中1 張支票持以行使，該2 張支票取得原因、時間同一，偽造而製作之時間起點亦為相同，僅最後完成整個發票行為並持以行使之結束時點有先後之差，偽造行為之期間相互重疊，主觀上被告自始即係出於同一個偽造支票有價證券而為提示兌領之犯罪計畫與目的，為供己任意取用而為，其犯意單一，侵害同一被害法益，依一般社會健全觀念，該2 個偽造有價證券之行為，以視為數個舉動之接續實行，包括合為一個法律上行為予以評價較為合理，屬接續犯，亦僅包括論以一個偽造有價證券罪。是被告所為竊盜罪與偽造有價證券罪之行為，係以一行為而觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之刑法第201 條偽造有價證券罪處斷。
㈥按刑法於94年2 月2 日修正公布（於95年7 月1 日施行）時
，刪除第56條連續犯之規定，將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後觸犯犯罪構成要件相同之多次犯行，原則上應按行為次數採一罪一罰，始符合立法本旨。又接續犯乃指行為人之數行為，於同一或密切接近時、地實行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理者而言。如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰（最高法院102 年度台上字第2810號判決意旨參照）。觀諸刑法第336 條第2 項所定業務侵占之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定其犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故業務侵占罪難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次業務侵占之犯行，應採一罪一罰，始符合立法本旨。本件被告所為共計5 次之業務侵占犯行，於時間上係屬不同月份而有所區隔，顯然欠缺時間之密接性，各次侵占款項之取得原由及所得之金額，亦不完全相同，故其各次業務侵占犯行，均具獨立性，尚非不能或難以分割，於刑法評價上乃各具獨立性之單次行為。據上，被告於主觀上並非基於一個犯罪決意，於客觀上各個行為均能獨立構成犯罪，顯係分別另行起意，難認有時、地密接之情形而認係接續犯之包括一罪。從而，被告所犯上開5 次業務侵占罪之間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。公訴意旨認被告就附表一所犯各次業務侵占犯行為接續犯，應屬包括之一行為而論以一罪，容有誤會。
㈦被告所犯上開7 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈧按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。被告所犯如事實欄
一、㈡所示之業務侵占行為固值非難，惟被告已坦承全部犯行，且如附表二編號1 至3 、5 共4 次之侵占款項非鉅，被告除於原審審理期間與有信公司達成和解，本院審理時並已依和解條件如數賠償等情，有臺中市西屯區公所105 年9 月
1 日公所民字第1050026371號函附之臺中市西屯區調解委員會調解書影本（見調偵卷第4 至5 頁）、證人文祥山之證述（見調偵卷第11頁反面）及匯款單4 紙（見本院卷第65至68頁）在卷可憑，而刑法第336 條第2 項業務侵占罪之法定刑有期徒刑部分為6 月以上5 年以下有期徒刑，依被告所犯業務侵占之情節，不免有情輕法重之情形，其犯罪情狀顯可憫恕，雖科以法定最低刑度，仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定，就附表二編號1 至3 、5 各次業務侵占犯行酌量減輕其刑。又被告所犯如事實欄一、㈢所示刑法第201 條第1 項偽造有價證券罪之法定最低本刑為3 年以上有期徒刑，考其立法意旨在維護市場秩序、保障交易信用，然就偽造有價證券案件中，同為偽造有價證券之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有專以偽造大量之有價證券販售圖利，亦有僅止於作為清償債務之擔保或清償債務之用，其偽造有價證券行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為3 年以上有期徒刑，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告竊取並偽造支票之行為固值非難，然其係因需款孔急，為返還借款而偽造有信公司支票並持以行使，且偽造之2 紙支票其中1 紙於兌現前即已掛失止付，另1 紙則尚未行使即交還被害人，其行為究與一般智慧型經濟罪犯大量偽造有價證券用以販賣或詐欺等嚴重擾亂社會金融秩序之情形有別，本院因認其偽造有價證券犯行固屬不該，但此部分犯行尚有因情輕法重而可憫之處，亦依刑法第59條規定，就其偽造有價證券罪部分酌減其刑。
四、原審認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟：原判決未審酌被告所為業務侵占（附表二編號1 至3 、5 ）及偽造有價證券犯行，均有刑法第59條酌量減輕其刑之情形（詳如上開理由三、㈧所述），尚有未洽；原審判決後，被告已依和解條件如數賠償，已見前述，原審於各罪量刑時未及審酌此等有利被告之量刑因子，亦有未洽；且被告之犯罪利得已因履行而使告訴人請求權因履行原因而消滅，已達犯罪利得沒收所追求的回復合法之財產秩序功能，實現利得沒收之目的，符合刑法第38條之1 第5 項犯罪所得已實際合法發還被害人者之要旨，原判決未及審酌此點，而依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定就未扣案之犯罪所得58786 元諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，於法要有未合。被告上訴意旨主張原審判決量刑過重等語，非無理由，且原判決既有上開瑕疵，即屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告身為告訴人所僱用之祕書，原應本於忠實誠信關係從事業務，竟為圖己利，利用職務之便將所保管之應付帳款予以侵占入己，復竊取告訴人之支票進而加以偽造後持之行使，甚至於離職後，仍詐領有信公司應向臺中市不動產公會取回之退費，已生損害於告訴人之財產利益，並有害於票據流通及交易安全，所為實有不該；惟念及被告犯後已坦承犯行，並已與告訴人達成調解及如數履行；兼衡被告侵占款項之次數、數額、竊盜進而偽造支票之數量、致生損害之情狀，暨其自陳為專科畢業之智識程度、先前擔任服務業、家庭經濟狀況小康（見被告警詢筆錄受詢問人欄、個人戶籍資料查詢結果之記載），及其犯罪之動機、手段，暨其犯罪後坦承犯行，已與告訴人達成和解並全數賠償完畢，可見被告悔悟之心，犯後態度尚佳等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並就得易科罰金部分之有期徒刑定其應執行刑及諭知易科罰金之折算標準。
五、沒收部分被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第2 項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又新法關於「犯罪所得」之沒收，新增第38條之1 ：「（第1 項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第2 項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第3 項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4 項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5 項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定，考其立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內，並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。另為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，增訂第5 項，限於個案已實際合法發還被害人時，始毋庸沒收，至若判決確定後有被害人主張發還時，則可依刑事訴訟法相關規定請求之（本條之修正立法理由參照）；此新增訂之刑法第38條第5 項規定發還被害人條款，乃宣示犯罪利得沒收之補充性，即相較於國庫沒收，發還被害人應居於優先地位，始符合犯罪利得沒收在追求回復正常財產秩序之目的，但若未發還被害人，法院即應宣告沒收；又本條款雖採實際發還，惟被害人請求若已因履行、抵償等原因而完全消滅，原則上已達犯罪利得沒收在追求回復正常財產秩序之目的，此時應解為已發還被害人，不能再為沒收，始符本條款之意旨。查：
㈠刑法施行法第10條之3 第2 項固規定：「105 年7 月1 日前
施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」然該條所稱「其他法律」，不包括刑法在內，是刑法分則關於專科沒收之規定，應仍屬有效之法律。是以偽造之支票、印章固屬犯罪所生之物，然依刑法第205 條、第
219 條規定，不問屬於犯人與否，均應沒收之，依刑法第38條第2 項但書之規定，自應優先適用。次按支票上所蓋偽造他人之印文，係屬偽造支票之一部分，已因偽造支票之沒收而包括在內，自不應重為沒收之諭知（最高法院51年台上字第1054號、63年台上字第2770號判例意旨參照）。被告所偽造之支票2 張，乃偽造之有價證券，不問屬於犯人與否，均應依刑法第205 條規定，併予宣告沒收。至上開偽造支票上所盜蓋之印文，因均係由真正之印章所蓋用，非屬偽造之印文，自無從依刑法第219 條為沒收之諭知，起訴書此處有關沒收之論述，容有誤會。
㈡本件被告因為犯罪事實欄一、㈠、㈡之犯罪行為而取得之犯
罪所得合計12萬1786元，被告已於原審審理期間與有信公司以12萬元之數額達成和解，本院審理時並已依和解條件如數賠償等情，業如前述，則此部分和解金額已實現剝奪利得且實際發還被害人，而生免予沒收之效力，揆諸上開說明，爰不予宣告沒收或追徵。至於犯罪所得扣除和解金額之差額1786元，因被告實已返還絕大部分犯罪所得，倘就此部分再為沒收，恐有過苛之虞，爰亦不予宣告沒收或追徵（臺灣高等法院暨所屬法院106 年法律座談會刑事類提案第1 號研討結果參照）。另被告所竊得之票號CA0000000 號支票，因偽造進而行使後，於兌現前即經掛失止付，並未兌現等情，前揭系爭支票及臺灣票據交換所退票理由單在卷可憑，且與另一票號CA0000000 號支票均已由文祥山取回一節，亦據證人文祥山證述在卷（見原審卷第112 頁），則被告於竊盜部分已無犯罪所得，自無新法沒收之問題，爰併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、第300 條，刑法第2 條第2 項、第201 條第
1 項、第320 條第1 項、第336 條第2 項、第339 條第1 項、第55條、第59條、第41條第1 項、第8 項、第51條第5 款、第205條，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官謝怡如提起公訴，檢察官鍾宗耀到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 3 月 20 日
刑事第六庭 審判長法 官 姚 勳 昌
法 官 王 邁 揚法 官 胡 宜 如以上正本證明與原本無異。
偽造有價證券部分得上訴；業務侵占及詐欺部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 秀 鳳中 華 民 國 107 年 3 月 20 日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第201條（有價證券之偽造變造與行使罪）意圖供行使之用，而偽造、變造公債票、公司股票或其他有價證券者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。
行使偽造、變造之公債票、公司股票或其他有價證券，或意圖供行使之用，而收集或交付於人者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。
中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第336條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上
5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表一（宣告刑及沒收）┌──┬─────────┬──────────────┐│編號│犯罪事實 │宣告刑及沒收 │├──┼─────────┼──────────────┤│1 │附表二編號1所示 │何宥蓁犯業務侵占罪，處有期徒││ │ │刑參月，如易科罰金，以新臺幣││ │ │壹仟元折算壹日。 │├──┼─────────┼──────────────┤│2 │附表二編號2所示 │何宥蓁犯業務侵占罪，處有期徒││ │ │刑肆月，如易科罰金，以新臺幣││ │ │壹仟元折算壹日。 │├──┼─────────┼──────────────┤│3 │附表二編號3所示 │何宥蓁犯業務侵占罪，處有期徒││ │ │刑參月，如易科罰金，以新臺幣││ │ │壹仟元折算壹日。 │├──┼─────────┼──────────────┤│4 │附表二編號4所示 │何宥蓁犯業務侵占罪，處有期徒││ │ │刑陸月，如易科罰金，以新臺幣││ │ │壹仟元折算壹日。 │├──┼─────────┼──────────────┤│5 │附表二編號5所示 │何宥蓁犯業務侵占罪，處有期徒││ │ │刑參月，如易科罰金，以新臺幣││ │ │壹仟元折算壹日。 │├──┼─────────┼──────────────┤│6 │犯罪事實欄一、㈡所│何宥蓁犯詐欺取財罪，處拘役貳││ │示 │拾日，如易科罰金，以新臺幣壹││ │ │仟元折算壹日。 │├──┼─────────┼──────────────┤│7 │犯罪事實欄一、㈢所│何宥蓁犯偽造有價證券罪，處有││ │示 │期徒刑壹年柒月。偽造之票號CA││ │ │0000000號、CA0000000號支票貳││ │ │張均沒收。 │└──┴─────────┴──────────────┘
附表二（犯罪事實欄一、㈠所示業務侵占部分）┌──┬──────┬─────┬───────────┐│編號│ 時間 │現金支出傳│ 金額（新臺幣） ││ │ │票所載之會│ ││ │ │計科目 │ │├──┼──────┼─────┼───────────┤│1 │104年12月31 │104年11月 │1萬3056元 ││ │日 │勞工保險費│ │├──┼──────┼─────┼───────────┤│2 │105年1月31日│104年12月 │1萬2809元 ││ │ │健保費 │ ││ │ │ │ ││ │ ├─────┼───────────┤│ │ │104年12月 │1萬4704元 ││ │ │勞工保險費│ ││ │ │ │ │├──┼──────┼─────┼───────────┤│3 │105年3月31日│105年2月健│9028元 ││ │ │保費 │ ││ │ │ │ ││ │ ├─────┼───────────┤│ │ │105年2月 │8548元 ││ │ │勞工保險費│ │├──┼──────┼─────┼───────────┤│4 │105年3月間某│104年8月至│5萬349+7830元=5萬8179 ││ │日 │105年2月勞│元 ││ │ │工退休金個│ ││ │ │人及雇主提│ ││ │ │繳金額 │ │├──┼──────┼─────┼───────────┤│5 │105年4月間某│中華電信（│4132+660=4792元 ││ │日 │電話費 │ ││ │ │+HINET） │ │└──┴──────┴─────┴───────────┘