臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第182號上 訴 人即 被 告 楊竣名上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣彰化地方法院105年度訴字第1005號中華民國105年12月21日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署105年度偵字第2512號、105年度偵字第2631號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、楊竣名明知自己並無「神嶽天堂」網路遊戲帳號可供販售，竟基於意圖為自己不法所有，而以網際網路為傳播工具對公眾散布而犯詐欺取財罪之犯意，於民國(下同）104年10月23日晚間7時38分許，在其女友林詩涵位在雲林縣斗六市○○路居處，利用網際網路連線至「神嶽天堂」網路遊戲，並在該遊戲論壇中不特定多數人可得瀏覽之「買賣專區」，公開刊登販賣遊戲帳號之訊息，嗣附表所示玩家李國銓、王聖淵見到該公開販售訊息後，即先後與楊竣名聯繫，楊竣名再基於個別之犯意，各與渠等議定以附表所示金額售出遊戲帳號，致李國銓、王聖淵不疑有他而陷於錯誤，於附表所示時間，將附表所示款項，匯至不知情之林詩涵（所涉詐欺罪嫌，業經不起訴處分確定）所申設之中華郵政股份有限公司帳號00000000000000號帳戶內。嗣經李國銓、王聖淵發覺有異報警處理，始循線查悉上情。
二、案經李國銓、王聖淵訴由臺中市政府警察局太平分局移送臺灣臺中地方法院檢察署函請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉轉臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本院下列引用被告以外之人於審判外之陳述，上訴人即被告（以下簡稱被告）於原審準備程序已同意列為證據（原審卷第16頁），且檢察官、被告於原審及本院審理時當庭提示而為合法之調查時，知有不得為證據之情，但均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據之作成或取得，皆無違法或不當之情，以之作為證據適當，是依首開規定，應認有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（警卷第4至6頁，偵字第2631號卷第15頁、第16頁、第18頁，原審卷第67頁、第78頁、第82頁背面至第83頁、本院卷第39頁反面），核與證人即告訴人李國銓、王聖淵於警詢時（警卷第12頁至第15頁，原審卷第21頁、第24頁）、證人林詩涵於警詢、偵訊時（警卷第8頁至第10頁，偵字第2631號卷第17頁、第18頁）及證人楊三展於警詢時（警卷第16頁）證述之情節大致相符，並有臺中市政府警察局太平分局偵查隊指認犯罪嫌疑人紀錄表、中華郵政股份有限公司104年11月18日儲字第1040187976號函所附之帳戶基本資料、客戶歷史交易清單、告訴人李國銓與被告談話錄音譯文、臺中市政府警察局太平分局太平派出所陳報單、郵政自動櫃員機交易明細表、告訴人李國銓與被告使用通訊軟體對話翻拍照片、內政部警政署反詐騙案件紀錄表、臺中市政府警察局太平分局太平派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、金融機構聯防機制通報單、臺中市政府警察局太平分局太平派出所受理各類案件紀錄表、刑事案件報案三聯單、雲林縣警察局斗六分局莿桐分駐所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、中國信託銀行自動櫃員機交易明細單、雲林縣警察局斗六分局莿桐分駐所受理刑事案件報案三聯單、通聯調閱查詢單、被告刊登販售遊戲帳號訊息畫面翻拍照片、神嶽天堂網頁資料附卷可稽（警卷第11頁、第17頁至第28頁、第30頁、第31頁至第34頁、第37頁至第42頁，原審卷第25頁、第35頁），足認被告上開自白與犯罪事實相符，本案事證明確，被告上開犯行，均可認定。
三、核被告所為，均係犯刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布詐欺取財罪。原聲請簡易判決處刑書雖載被告係涉犯刑法第339條之詐欺罪等語，然此經公訴人當庭更正起訴法條（原審卷第67頁），本院復已告知被告所犯罪名，自無庸變更起訴法條，附此敘明。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告前因違反職役職責案件，經國防部中部地方軍事法院以100年度訴字第47號判處有期徒刑1年2月，迭經國防部高等軍事法院高雄分院以100年度上訴字第54號、臺灣高等法院高雄分院以100年度軍上字第10號駁回上訴確定；又因恐嚇取財案件，經臺灣高雄地方法院以100年度審易字第2166號判處有期徒刑8月確定；上開二案嗣經臺灣高雄地方法院以101年度聲字第2379號定應執行有期徒刑1年9月確定，並於101年12月2日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。其受有期徒刑執行完畢後，5年內再犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，竟不思依憑己力謀生，且其於103年間即有佯以販售網路遊戲虛擬寶物之詐欺案件，而經臺灣彰化地方法院判刑確定等情，詎猶不知悔改，再以相似手法為本案犯行，恣意詐取他人財物，侵害被害人之財產權，所為殊有可議；惟念及被告尚能坦承犯行之犯後態度，暨其為國中肄業之智識程度，從事宅急便倉儲工作、月收入約新臺幣（下同）1至2萬多元、育有2子由女友扶養之經濟生活狀況等一切情狀，各量處如原審附表主文欄所示之刑，並定其應執行刑如原審主文欄所示。又本件被告行為後，刑法關於沒收之規定業已修正，並於105年7月1日施行。又按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文，是本件自應直接適用裁判時之沒收相關規定。經查，被告本案詐欺所得1500元、4000元，並未扣案，且未實際發還被害人，均應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。核其認事用法均無違誤，量刑及沒收亦均妥適，應予維持。
五、被告上訴意旨略以：原審判決認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理並改行簡式審理程序，已於憲法及刑法第二條明文規定從舊從輕原則有違，依法應給予被告從輕輕量刑。又本件非預謀性犯罪且無其他共犯參與，顯屬情輕法重，應依刑法第59條及憲法第23條必要性公平正義原則，從輕量刑。再者被告願意全數賠償被害人之損害，並向被害人當面致歉。請審酌被告上有年邁雙親下有幼子，請撤銷原判決從輕量刑等語。惟查：①、聲請簡易判決之要件，依刑事訴訟法第449條規定：「第一審法院依被告在偵查中之自白或其他現存之證據，已足認定其犯罪者，得因檢察官之聲請，不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑。但有必要時，應於處刑前訊問被告。前項案件檢察官依通常程序起訴，經被告自白犯罪，法院認為宜以簡易判決處刑者，得不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑。依前二項規定所科之刑以宣告緩刑、得易科罰金或得易服社會勞動之有期徒刑及拘役或罰金為限。」、又刑事訴訟法第452條規定：「檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有第451條之1第4項但書之情形者，應適用通常程序審判之。」，本件檢察官原以被告所為係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌聲請簡易判決刑，惟檢察官於105年11月28日原審審理時主張起訴法條應變更為刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾詐欺取財罪嫌（見原審卷第67頁），而刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾詐欺取財罪之法定刑度為1年以上7年以下有期徒刑，已不符合上開刑事訴訟法第449條規定「以宣告緩刑、得易科罰金或得易服社會勞動之有期徒刑及拘役或罰金為限」之得聲請簡易判決之案件，原審法院因而改依通程序審理（見原審卷第68頁），並無何違誤之理。被告上訴主張原審判決認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理並改行簡式審理程序，已於憲法及刑法第二條明文規定從舊從輕原則有違云云，即有誤會。②、被告雖主張願與告訴人李國銓、王聖淵2人和解，惟告訴人李國銓於原審主張願以15000元與被告和解，但被告須先匯款給伊等語（見原審卷第41頁），然被告於原審對於和解之程序主張：「我願意與告訴人試行和解，但我不接受告訴人要求我先匯款15000元後再到法院制作和解筆錄」等語（見原審卷第44頁），已未能達成和解，嗣於本院審理時，告訴人李國銓、王聖淵2人經本院合法通知，李國銓、王聖淵2人均未到庭。是本件迄本院辯論終結前，被告顯仍未能與告訴人李國銓、王聖淵2人達成和解，被告以願與告訴李國銓、王聖淵2人達成和解為理由提起上訴，並無理由。③、再按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院98年度台上字第6660號判決意旨參照）。是以，刑之量定屬事實審法院得依職權裁量事項，倘其所量之刑並未逾越法定刑之範圍（即所謂外部界限），復無違反比例或罪刑相當原則之情形（即所謂內部界限）者，自不得任意指為違法（最高法院102年度台上字第4307號判決意旨參照）。查被告對本件犯罪事實及證據調查各節均不爭執，而原審量刑更已審酌被告正值青壯，竟不思依憑己力謀生，且其於103年間即有佯以販售網路遊戲虛擬寶物之詐欺案件，而經臺灣彰化地方法院判刑確定等情，詎猶不知悔改，再以相似手法為本案犯行，恣意詐取他人財物，侵害被害人之財產權，所為殊有可議；惟念及被告尚能坦承犯行之犯後態度，暨其為國中肄業之智識程度，從事宅急便倉儲工作、月收入約1至2萬多元、育有2子由女友扶養之經濟生活狀況等一切情狀，各量處如原審附表主文欄所示之刑，原審判決就如何量定被告宣告刑之理由，已以被告之行為責任為基礎，並審酌刑法第57條各款規定，就刑度詳為審酌，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，亦即合於法定刑之外部界限，亦未逾自由裁量之內部界限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡情形，自不得遽指為違法。則被告上訴主張上有年邁雙親下有幼子，原審對被告之量刑過重，顯無理由。④、又按刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年臺上字第1165號判例意旨參照）。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度臺上字第6683號判決意旨參照）。查被告於103年間即有佯以販售網路遊戲虛擬寶物之詐欺案件，而經臺灣彰化地方法院判刑確定等情，詎猶不知悔改，再以相似手法為本案犯行，恣意詐取他人財物，侵害被害人之財產權，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，本案已非第一次詐欺取財遭法院判刑，是其顯無情堪憫恕、情輕法重而得依刑法第59條減刑之情狀存在，原審未依刑法第59條予以減刑，核無不當。被告上訴主張原審未依刑法第59條之規定及違反憲法第23條必要性公平正義原則云云，亦無理由。綜上所述，被告執上開理由上訴指摘原審判決不當，既均顯無理由，自應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文本案經檢察官王雪惠到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 3 月 8 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 張 靜 琪法 官 游 秀 雯上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉 建 智中 華 民 國 106 年 3 月 8 日附表┌──┬────┬───────┬─────┬──────────────┐│編號│姓 名 │ 匯款時間 │ 匯款金額 │ 主 文 ││ │ │ │（新臺幣）│ │├──┼────┼───────┼─────┼──────────────┤│ 1 │李國銓 │104年10月25日 │1500元 │楊竣名犯以網際網路對公眾散布││ │ │上午8時34分許 │ │詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑││ │ │ │ │壹年貳月。犯罪所得新臺幣壹仟││ │ │ │ │伍佰元沒收，如全部或一部不能││ │ │ │ │沒收時，追徵其價額。 │├──┼────┼───────┼─────┼──────────────┤│ 2 │王聖淵 │104年10月25日 │4000元 │楊竣名犯以網際網路對公眾散布││ │ │下午4時8分許 │ │詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑││ │ │ │ │壹年參月。犯罪所得新臺幣肆仟││ │ │ │ │元沒收，如全部或一部不能沒收││ │ │ │ │時，追徵其價額。 │└──┴────┴───────┴─────┴──────────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。