臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第1828號上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 吳永宏上 訴 人即 被 告 陳西榮上列上訴人因被告違反水土保持法案件，不服臺灣苗栗地方法院105年度訴字第225號中華民國106年9月29日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署105年度偵字第728號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
丁○○緩刑肆年，並應於本判決確定後六個月內，向公庫支付新臺幣拾萬元。
事 實
一、丁○○與乙○○均明知坐落於苗栗縣○○鄉○○段269、270之1、827、835、867、832地號土地（下稱本案土地）分屬財團法人中山醫學大學（下稱中山醫大）、丙○○及戊○○所有，且均屬行政院水土保持法及山坡地保育利用條例核定公告之山坡地，未經所有權人同意，且未擬具水土保持計畫送請主管機關核定，不得擅自墾殖、占用或從事水土保持法第8條1項第2款至第5款之開發、經營或使用，其等竟共同基於違反水土保持法之犯意聯絡，未就本案土地擬具水土保持計畫，亦未經土地所有權人同意，於民國103年6月間某日，由丁○○委由乙○○，再由乙○○雇請不知情之真實姓名年籍均不詳之工人駕駛挖土機1輛，在本案土地上開挖整路，闢建平台、切削邊坡成階梯狀（位置詳如附圖所示，面積合計為2630平方公尺），惟於103年9月5日尚未致生水土流失之結果時，即為苗栗縣政府水利城鄉處水土保持科承辦人員陳律村據報到場勘查後報警，而循線查獲上情。
二、案經苗栗縣政府函送及苗栗地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵辦。
理 由
一、訊據被告等對於上揭事實，於偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見他卷第98、100頁反面、原審卷第49頁反面、102、113頁、本院卷第58頁反面、），並有證人丙○○、戊○○、劉育銍於偵查中之證述可佐（見他卷第90至91頁反面），復有苗栗縣政府加強山坡地保育利用管理會勘紀錄、現場照片、苗栗縣公館鄉違規使用山坡地查報表、土地登記謄本暨地籍圖、臺灣苗栗地方法院檢察署勘驗筆錄、勘驗現場照片、苗栗縣水土保持服務團會勘意見書、複丈成果圖（即附圖）等件在卷可稽（見他卷第9至12、16至30、48至49頁反面、51至57、60至83頁），足認被告等之自白與事實相符。
從而，本件事證明確，被告等上開犯行，堪以認定。
二、論罪科刑及駁回上訴之理由：㈠按山坡地保育利用條例第34條第1項之在公有或他人山坡地
內擅自墾殖、占用或設置工作物罪，與森林法第51條第1項之於他人林地內，擅自墾殖、占用或設置工作物罪，均為刑法第320條第2項竊佔罪之特別規定；且山坡地保育利用條例第34條第1項又為森林法第51條第1項之特別規定（最高法院86年台上字第2919號判決意旨參照）。次按山坡地保育利用條例係65年4月29日公布施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入水土保持法之規定範圍，於同法第8條第1項第5款明定山坡地之開發及堆積土石等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100公尺以上，或標高未滿100公尺，而其平均坡度在百分之5以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」。是就立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的而言，水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法，行為人所為，倘皆合於上揭2法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院93年度台上字第3380號、96年度台上字第1498號判決參照）。故依法規競合之特別法應優先於普通法適用原則，以水土保持法第32條之規定，應最優先適用。
㈡再按水土保持法第32條第1項規定之在公有或私人山坡地未
經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，因屬實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要，與不以已發生具體之實害為必要，僅以發生公共危險為已足之危險犯者不同；若已為上開犯行，僅尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果，雖不成立水土保持法第32條第1項前段之罪，自該當於同條第4項之未遂犯（最高法院94年度台上字第4073號、90年度台上字第4325號判決參照）。而水土保持法第32條第1項所稱之致生水土流失，應係指水土保持工程上所稱之「加速沖蝕」，或稱「變態沖蝕」，亦即指地面之天然被覆物及土壤結構受人為因素之破壞，沖蝕逐漸加劇進行之現象。蓋此種加速沖蝕，以母岩風化生成之土壤不足以補償其損失之土壤，使地面失去自然均衡狀態，沖蝕由表土而心土再至基岩，終致岩石裸露，損害將益形擴大。從而，構成水土保持法第32條第1項之「水土流失」，當係指行為人之行為已致該處山坡地產生超出自然均衡狀態下所發生之有限度土壤沖蝕，而使山坡地發生土壤加速沖蝕，難以藉母岩自然產生之土壤予以彌補之情形。查被告等墾殖、修建道路行為，固有非法使用本案土地之事實，然觀卷附現場照片（見他卷第53至54頁），坡面已有植披覆蓋，且未見邊坡大面積崩塌或掩埋既有水路等現象，另本案亦無已有水土流失之跡證及實害紀錄，故無證據可證明涉及「致生水土流失」，應認與水土流失所致該山坡地產生超出自然均衡狀態下所有發生之有限土壤沖蝕，而使山坡地發生土壤加速沖蝕，難以藉母岩自然產生之土壤予以彌補之情形不符，又本案並無拆除或破壞原有水土保持設施之跡證，故無證據證明涉及「毀損水土保持處理與維護設施」。是從上可知，被告等已著手實施非法墾殖、修建道路之行為，但尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之實害結果。是核被告等所為，均係犯水土保持法第32條第4項、第1項前段之在私人山坡地內，未經同意擅自從事墾殖、修建道路，致生水土流失未遂罪。
㈢被告等就上開犯行彼此間，有犯意聯絡及行為分擔，均應論
以共同正犯。另被告等利用不知情之工人駕駛挖土機在本案土地開挖，應均論以間接正犯。
㈣又被告等已著手實施非法修建道路之行為，而未發生水土流
失或毀損水土保持之處理與維護設施之實害結果，其等犯罪尚屬未遂，爰均依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
㈤原審法院就認定被告等犯罪所憑之證據，已經詳細調查審酌
，均無違證據及論理法則。引用水土保持法第32條第4項、第1項前段，刑法第11條前段、第28條、第25條第2項，認定事實適用法律，均無不合。復審酌被告等未經他人同意，擅自於私人山坡地墾殖、修建道路，造成原山坡地地形改變，雖尚未致生水土流失，然其等於他人山坡地開挖整地實已造成自然環境破壞，且妨害土地所有權人之使用、收益權，其等所為極不可取，兼衡其被告丁○○前因違反水土保持法案件，經臺灣苗栗地方法院檢察署以101年度偵字第735號為緩起訴處分，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，仍未記取教訓；暨被告乙○○自述高職之智識程度，目前從事房仲；被告丁○○自陳大學畢業之智識程度、現退休，家中尚有配偶需其扶養之家庭生活狀況（見原審卷第113頁反面），及被害人等對於本案刑度之意見（見原審卷第15、16頁）等一切情狀，分別量處如原審判決主文第一、二項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。並說明沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；中華民國104年12月17日修正之刑法，自105年7月1日施行；施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法第2條第2項、刑法施行法第10條之3分別定有明文。次按105年11月30日修正之水土保持法第32條第5項規定：犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。則本於特別法優先普通法、後法優於前法原則，105年11月30日修正之水土保持法第32條第5項之規定，自應優先於新修正刑法第五章之一沒收章節之適用，並因刑法第2條第2項規定，被告所犯上開水土保持法之犯行，即應適用裁判時法即105年11月30日修正之水土保持法第32條第5項規定。至其餘有關沒收之規定則回歸適用新修正刑法第五章之一等規定。被告等於本案土地上墾殖、修建道路使用之挖土機1輛，屬其等雇請不知情之工人使用，非屬被告等所有之物，業經被告乙○○於原審審判中陳述明確（見原審卷第102頁及其反面），雖為水土保持法第32條第5項所稱「所使用之機具」，然挖土機價格不菲，且相較於其因本案犯罪之代價，顯不相當，又非屬違禁物，亦非專供本案犯罪之用，如併予宣告沒收或追徵，對被告等所招致損害及產生懲罰效果，顯逾其犯行之可責程度，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性，衡諸比例原則，認以不予宣告沒收或追徵為宜。復以本案被告等為土地鑑界而僱工墾殖、修建道路，時間不長，且無水泥、柏油或其他加工物附著於上，業據被告等自承在卷（見原審卷第102頁反面），復有現場照片可佐（見他卷第10至11頁），要與一般竊占而使用該地，獲取相當於租金之利益的情節有所不同，是難遽認其等有獲取得以具體價額估算之犯罪所得可言。量刑並無過重或過輕之情形，亦屬妥適，應予維持。
㈥檢察官上訴意旨略以：查水土保持法業於105年11月30日修
正生效，在該法第32條第5項規定：犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。而其立法理由為：『...二、依104年12月30日修正施行之中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，105年7月1日刑法沒收修正之施行日前所制定之其他法律關於沒收之規定，不再適用。其立法意旨在以回歸刑法一體適用；惟經檢視仍應為特別規定者，依刑法第11條特別法優先於普通法之原則，仍宜定明。三、考量山坡地因其自然條件特殊，不適當之開發行為易導致災害發生，甚至造成不可逆之損害。為減少違規行為人僥倖心理，避免該等犯罪工具因非屬犯罪行為人所有而無法沒收，致使犯罪成本降低，而無法達到嚇阻之目的。爰修正擴大沒收範圍，將第5項修正為「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」，以為刑法第38條第2項之特別規定。』。本案係於該修正條文生效後為裁判，自應依該修正後之規定對所使用之工具挖土機諭知沒收，乃原判決捨此不由，另為不沒收之諭知，顯然違反上述法令等情。惟查：本件原審判決對於不予宣告沒收，已經詳細說明其理由，經核無違衡平原則，本院亦認依被告等犯罪情節，若對非屬被告等之機具等物，遽予宣告沒收，顯失公平，應非法律規定沒收之本旨。是以，本院認原審判決此部分尚無違失之處。另檢察官依據告訴人中山醫學大學之請求，提出補充上訴理由書，被告等於案發後，屢經告訴人中山醫學大學要求回復土地原狀，詎被告等始終藉詞拖延或置之不理，竊佔及侵害依舊，原審量刑顯屬過輕等語。然就原審之量刑理由及結果，本院認尚無過重或過輕之情形，已見前述，檢察官此部分之上訴理由，亦非可採。
㈦被告等上訴理由，均稱被告等惡性非大，事後為回復土地原
貌，已委請水保技師進行評估報告，並將水土保持與維護等資料送請苗栗縣政府審核，被告等業已依照水土保持計畫積極施作相關水保設施，僅因回復系爭土地地貌依法需製作水土保持計畫並經主管機關即苗栗縣政府審核通過，方得依該水土保持計畫施作，並非被告二人故意延遲所造成者，請求從輕量刑云云。然查，被告等犯後，雖有作事後之補救措施，然亦難據此認定原審判決量刑，有何不當之處，亦無從執為從輕量刑之理由。
㈧綜上所述，檢察官及被告等之上訴，均無理由，應予駁回。
末查被告丁○○未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。又被告所擬具之「苗栗縣○○鄉○○段270、270-2、831、831-1、832、832-1地號等六筆土地水土保持處理與維護計畫」，業經報請苗栗縣政府審核，並已完成指定實施事項。有苗栗縣政府107年2月8日府水保字第1070030031號函附卷足憑，可見被告丁○○業已於事後為補救之措施，其經此次教訓，當知警惕守法，應無再犯之虞，本院認被告丁○○所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑四年，以啟自新。又為促其知所警惕，併諭知應於本判決確定後六個月內，向公庫支付新臺幣十萬元。另被告乙○○於104年間犯施用毒品罪，經臺灣苗栗地方法院先後判處有期徒刑三月、二月確定，並裁定定應執行有期徒刑四月，於105年5月24日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其並不符合宣告緩刑之要件，自不得為緩刑之諭知，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、刑法第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官姜永浩提起公訴，檢察官洪政和提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 4 月 26 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 卓 進 仕法 官 郭 同 奇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉 雅 玲中 華 民 國 107 年 4 月 26 日