臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第1934號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 廖本儀選任辯護人 陳春成律師被 告 陳志雄
魏再甫上二被告共同選任辯護人 張慶宗律師
謝博戎律師上列上訴人因被告等詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院105 年度訴字第850 號中華民國106 年10月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署104 年度偵字第1089號、105 年度偵字第11105 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、公訴意旨略以：
一、原起訴書犯罪事實欄一（二）部分：被告廖本儀原為川瑩建設有限公司（下稱川瑩公司）實際負責人），且自民國101年3 月22日起接任川瑩公司之登記負責人，為從事業務之人。告訴人張坤葆、陳麗琴為夫妻，分別係川瑩公司之前任登記負責人（自99年7 月30日至101年3月21日）及股東，與被告廖本儀以川瑩公司名義共同合作建屋銷售。被告廖本儀因川瑩公司債務問題，於102年間陸續佯與告訴人2人協議處理川瑩公司之債務及原約定支付告訴人2人之酬佣金，告訴人2人遂依「102年2月21日協議」及「102年4月15日協議書附約」約定，配合辦理將川瑩公司建案「川瑩名邸」中：①編號A1土地（即臺中市○○區○○街○○○號）所有權於102年5月2日以買賣為原因移轉登記至被告廖本儀之胞弟廖子毅名下；②將編號B1土地（即臺中市○○區○○○路○ 號）所有權於
102 年5月2日以買賣為原因移轉登記至川澐公司名下；③將編號A12 土地（即臺中市○○區○○段○○○ ○號）所有權於102年5月2日以買賣為原因移轉登記至川澐公司名下；④將B區後面空地（即000-00、000-00防火巷）所有權於102年5月
2 日以買賣為原因移轉登記於川澐公司名下。被告廖本儀竟意圖為自己不法所有，基於侵占之故意，於102年5月間，將上開編號A1房地、B1房地、A12 土地，分別以廖子毅（A1）、川澐公司名義（B1、A12 ）向臺灣銀行申請貸款新臺幣（下同）2,000萬元、1,600萬元、1,300萬元，而被告廖本儀取得上開貸款後，僅於同年5 月27日分別以900萬元、900萬元，合計1,800 萬元，作為清償川瑩公司所積欠債權人陳慶鐘之債務，然並未完全清償完畢，亦未給付告訴人2 人所約定之酬佣金，即另將剩餘款項3,100 萬元予以侵占入己，其中1,000 萬元係於102年7月24日分別以證人張木井、被告廖本儀、證人廖何阿菊（即被告廖本儀母親）之名義分別轉帳
100 萬元、350萬元、550萬元至川慶建設有限公司（下稱川慶公司）籌備處向臺灣銀行申設之帳號000000000000號帳戶，而將上開款項據為己有，以設立川慶公司，供川慶公司營運之用，而以此方式侵占川瑩公司之財產。因認被告廖本儀就此部分，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌。
二、原起訴書犯罪事實欄一（三）⒈⒉所示部分：川瑩公司前因積欠證人黃美玉債務，而被告廖本儀及告訴人陳麗琴則擔任該債務之連帶保證人，經黃美玉向臺灣臺中地方法院民事執行處丑股提起101 年度司執字第111917號強制執行事件，被告廖本儀、陳志雄、魏再甫竟分別為下列犯行：
1.被告廖本儀、陳志雄共同基於使公務員登載不實及詐欺之犯意聯絡，由被告廖本儀提供現金，以被告陳志雄名義於102年9月5日匯款460 萬元至川瑩公司之新光銀行帳戶，並假借預扣40萬元利息，而製作被告陳志雄取得對川瑩公司500 萬元之假債權及川瑩公司簽發之本票（發票日：102 年9月5日，到期日：103年3月5日，票面金額：500萬元，票號：00000000號，下稱系爭本票），被告廖本儀再以匯出匯款及現金領出之方式將460 萬元取回。復於103年4月間，由被告陳志雄持本票向臺灣臺中地方法院聲請本票裁定而行使，使公務員將上開不實之事項，於103 年4月7日，登載於臺灣臺中地方法院103 年度司票字第1749號裁定，而以此方式使被告陳志雄取得對川瑩公司財產強制執行之執行名義，被告陳志雄再於同年5 月31日持前揭裁定向臺灣臺中地方法院民事執行處就川瑩公司101 年度司執字第111917號強制執行案件聲請參與分配，而詐欺川瑩公司償還債權人後之剩餘款項2,657,
812 元，足生損害於臺灣臺中地方法院對於分配表製作之正確性、黃美玉及陳麗琴。因認被告廖本儀、陳志雄就此部分，均係犯刑法第214 條之使公務員登載不實及修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。
2.被告廖本儀、魏再甫及陳志雄共同基於使公務員登載不實及詐欺之犯意聯絡，由被告魏再甫向不知情之許心慧借用其名義，先於103 年3 月24日，由被告陳志雄將原登記於其名下對川瑩公司所有位於臺中市○○區○○○路○○號房地抵押權
400 萬元，移轉登記至許心慧名下。再由被告廖本儀提供現金，以許心慧名義於103年3月25日匯款380 萬元至川瑩公司之上開新光銀行帳戶，被告廖本儀隨即以匯出匯款及現金領出之方式將該3,797,777元取回。被告魏再甫隨即於103年3月31日偽以許心慧名義，具狀向臺灣臺中地方法院聲稱川瑩公司向許心慧借貸400 萬元，預扣利息20萬元，借期半年，聲請變更被告陳志雄參與上開強制執行案件分配之權益，足生損害於臺灣臺中地方法院對於分配表製作之正確性、黃美玉及陳麗琴。嗣因告訴人2人向臺灣臺中地方法院提起104年度重訴字第37號分配表異議之訴，該院民事執行處之承辦書記官要求許心慧提出債權證明，然許心慧無法提出，因而迄今尚未取得分配款，被告廖本儀、魏再甫及陳志雄之詐欺行為而未遂。因認被告3人就此部分，均係犯刑法第214條之使公務員登載不實及修正前刑法第339 條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。又按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號、92年臺上字第128 號判例意旨參照）。再告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，而在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法（最高法院52年臺上字第1300號、61年臺上字第3099號判例意旨參照）。又按被害人與一般證人不同，其與被告處於絕對相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述薄弱。故被害人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一依據，應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據（最高法院94年臺上字第3326號判決意旨參照）。
參、而按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310 條第1 款定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，無須於理由內論敘說明（最高法院100年度臺上字第2980號判決意旨參照）。本院審理後認不能證明被告廖本儀等人之犯罪，而為無罪判決之諭知，則揆諸前開說明，本案卷內證據資料，是否具有證據能力，即無論述之必要，先予敘明。
肆、公訴意旨認被告犯罪之各項證據：
一、原起訴書犯罪事實欄一（二）部分：公訴意旨認被告廖本儀此部分涉犯業務侵占罪嫌，無非係以告訴人2 人於偵查中之指訴、證人王國柱於偵查中之證述、告訴人2 人與被告廖本儀於102年2月21日簽訂之協議書、同年4 月15日簽訂之協議書附約、編號A1房地、B1房地及A12 土地向臺灣銀行之貸款資料、臺灣銀行西屯分行104 年9月9日及同年月17日函暨檢附之川澐公司帳戶交易明細表、臺灣銀行西屯分行104年9月
1 日函暨檢附之證人廖子毅帳戶交易明細表、川瑩公司所申設之臺灣新光商業銀行松竹分行帳戶（帳號0000000000000號，下稱川瑩公司新光銀行帳戶）交易明細表及交易傳票、川慶公司設立登記資料、102 年7 月24日股東同意書、公司章程、股東繳納現金股款明細、臺灣臺中地方檢察署檢察官103年度偵字第22917號不起訴處分書等，為其主要論據。
二、原起訴書犯罪事實欄一（三）⒈⒉所示部分：公訴意旨認被告廖本儀、魏再甫、陳志雄此部分涉犯使公務員登載不實及修正前之詐欺取財罪嫌，無非係以告訴人2 人於偵查中之指訴、證人許心慧於偵查中之證述、被告陳志雄於103年4月間持系爭本票向臺灣臺中地方法院申請之本票裁定、103年5月31日向臺灣臺中地方法院聲請參與分配等資料、臺灣臺中地方法院103年度司執字第57629號卷宗、川瑩公司新光銀行帳戶之交易明細表、臺灣新光商業銀行105年3月18日函暨檢附之交易傳票影本、川慶公司申設之臺灣銀行帳戶（帳號000000000000號）交易明細表等，為其主要論據。
伍、被告之辯解：
一、原起訴書犯罪事實欄一（二）部分：訊據被告廖本儀堅詞否認有何業務侵占之犯行，辯稱：編號A1、B1、A12 的土地所貸得之款項除清償川瑩公司積欠證人陳慶鐘之900 萬元外，其餘款項則均匯入川瑩公司帳戶內，我並未侵占任何款項等語。被告廖本儀之選任辯護人為其辯護稱：
1.地主即被告廖本儀自始即未將A1土地、B1土地、A12 土地充作川瑩公司之股款出資，是川瑩公司並非前揭土地之所有權人，被告廖本儀仍為該土地之所有權人，故就土地出售之價金，仍應屬地主即被告廖本儀所有。至於被告廖本儀將其所有之土地登記至告訴人名下，彼此間之法律關係究為借名登記或信託讓與擔保，雖有爭執，惟仍無損於被告廖本儀為土地之實質所有權人。
2.被告廖本儀代川瑩公司出售A1房地、B1房地、A12 土地予廖子毅、川澐公司時，依地主及建商間合建契約之分成比例為
6 ：4 ，是川瑩公司可分配之房屋款總計2,720 萬元，各為：⑴A1房地：4,500 萬元×0.4 ＝1,800 萬元；⑵B1房地：
2,300 萬元×0.4=920 萬元；⑶A12 土地：並無建物，是川瑩公司並無可分配之房屋款。
3.廖子毅及川澐公司於臺灣銀行102 年5 月27日將貸款撥付後，即各將川瑩公司應得之房屋款項部分，匯入川瑩公司所有之帳戶或用以清償川瑩公司積欠證人陳慶鐘之債務：⑴廖子毅於同日將1,085 萬元匯入川瑩公司所有之新光銀行帳戶，另將900 萬元匯入證人陳慶鐘帳戶，代川瑩公司清償積欠陳慶鐘之債務，總計1,985 萬元。⑵川澐公司於同日將900 萬元匯入陳慶鐘帳戶，用以清償川瑩公司積欠陳慶鐘之債務。
⑶前揭款項共計2,885 萬元，已逾川瑩公司應受分配之房屋款2,720 萬元。
4.被告廖本儀業已將川瑩公司應受分配之房屋款全數交付予川瑩公司或用以清償川瑩公司積欠陳慶鐘之債務，洵無侵占川瑩公司所有之款項或違背其任務之行為。至於被告廖本儀有無給付陳麗琴、張坤葆約定之酬佣金乙事，事涉雙方對該約款履行之認定爭議，惟此乃雙方之民事糾紛而已，要與刑事責任無涉等語。
二、原起訴書犯罪事實欄一（三）⒈⒉所示部分：訊據被告廖本儀、陳志雄、魏再甫均堅詞否認有何使公務員登載不實、詐欺取財（未遂）等犯行，各辯稱或辯護如下：
1.被告廖本儀辯稱：被告陳志雄及許心慧分別於上開時點匯入川瑩公司新光帳戶之款項，確實均係川瑩公司向其等2 人之借款，都是請被告魏再甫替川瑩公司向被告陳志雄、許心慧籌資，並非由其提供資金製作假債權等語。
2.被告陳志雄辯稱：該筆借款為自有資金，確實是借給川瑩公司供周轉使用，債權是真正的，我無任何詐欺或不法犯意等語。
3.被告魏再甫辯稱：上開2 筆借款都是由我去接洽，2 筆借款債權都是真實的等語。
4.被告廖本儀之選任辯護人為其辯護稱：⑴被告陳志雄、證人許心慧確實係以自有資金借款予川瑩公司
，有相關交易明細佐證資金流向。且綜觀全案卷證，並無任何證據可資證明被告廖本儀曾於何時、何地、以何方式提供現金予被告陳志雄、許心慧以製造假債權。
⑵川瑩公司於102年9月5日向被告陳志雄借款500萬元，並開立
同額之系爭本票以為擔保。嗣於同年11月5日、同年12月5日清償。被告陳志雄本應返還擔保用之系爭本票，惟因川瑩公司尚未清償同年2月25日之400萬元債務，是被告陳志雄即未予返還系爭本票。厥後，川瑩公司有資金週轉之需求，即透過被告魏再甫之協助，向許心慧商借400 萬元，惟因其等為初次資金往來，較無信賴基礎，為提供抵押權擔保予證人許心慧，且囿於系爭建物已於同年11月13日遭臺灣臺中地方法院查封登記，是川瑩公司再透過被告魏再甫向被告陳志雄商請將同年2月25日400萬元債權及抵押權，與許心慧之400 萬債權互為轉讓，系爭本票則改為受讓後債權之擔保，而被告陳志雄念及雙方資金往來頻繁，且有系爭本票可資擔保，以及臺中市○○區○○街○○○ 號出售後之價金尾款作為還款來源，方應允將該400萬元債權及抵押權轉讓予許心慧。
⑶被告廖本儀為免川瑩公司之債權人無法完全受償，不僅商請
其胞弟即債權人廖子毅撤回參與分配，同時補足其他債權人不足分配之差額2,556,415 元，使該分配表之債權人均得以完全受償，足證被告廖本儀並無製造假債權，損及其他債權人之情等語。
5.被告陳志雄之選任辯護人為其辯護稱：川瑩公司確因亟須調借資金，而於102 年2 月間向被告陳志雄調借現金400 萬元（即第1 筆借款），川瑩公司允諾將以出售臺中市○○區○○街○○○ 號房地尾款清償，被告陳志雄致電該房地之買方林志雲，確認確有此筆交易後，始於102 年2 月25日開立364萬元支票（預扣36萬元利息）交付川瑩公司，由川瑩公司持該紙支票兌現取得364 萬元。而川瑩公司為擔保此筆債權，提供臺中市○○區○○○路○○號房地設定抵押權予被告陳志雄，然川瑩公司迄未償還該筆400 萬元債務。川瑩公司另於
102 年9 月5 日向被告陳志雄調借500 萬元（即第2 筆借款），被告陳志雄於同日以自有資金460 萬元（預扣40萬元利息）匯款至川瑩公司新光銀行帳戶，因川瑩公司已無其他不動產可供擔保，遂簽發系爭本票予被告陳志雄作為擔保；川瑩公司嗣於102 年11月5 日及102 年12月5 日以交付支票之方式，各清償100 萬元、400 萬元而償還第2 筆借款完畢。
川瑩公司復於102 年12月6 日向被告陳志雄借款400 萬元（即第3 筆借款），被告陳志雄於同日將388 萬元（預扣12萬元利息）匯入川瑩公司之臺灣銀行帳戶，川瑩公司於103 年
1 月6 日簽發支票而還款400 萬元。惟因川瑩公司向被告陳志雄借貸第1 筆借款之400 萬元本金及利息尚未清償，被告陳志雄遂未返還系爭本票。然被告陳志雄確有提供自有資金借款予川瑩公司及廖本儀，並無公訴意旨所指之犯行。
⒍被告魏再甫之選任辯護人為其辯護稱：許心慧係於102年8月
28日將臺中市○○區○○路○○○ 號00樓房地出售，因該房地信託登記予案外人陳木成，受益人則為其女李逸婕，案外人陳木成於102年10月9日將所得價金4,976,846 元匯入李逸婕合作金庫中清分行帳戶，證人許心慧於102 年10月23日再自李逸婕上開帳戶轉帳2,941,500 元至其外幣帳戶用以投資國外基金，適逢當時川瑩公司有資金需求，經被告魏再甫介紹川瑩公司向證人許心慧借款400 萬元，經許心慧同意後，即於103年2月21日將前開基金全部贖回並於同月27日以96745.46美元結售（折合新臺幣2,928,485 元）存入其合作金庫中清分行帳戶，許心慧再於103年3月19日分別自其合作金庫中清分行帳戶轉帳2,939,700 元及自李逸婕合作金庫中清分行帳戶轉帳295,800 元（其中95,800元許心慧另有他用），共匯入3,139,700 元至其新光銀行帳戶，再於103年3月25日自其新光銀行帳戶轉帳380 萬元（預扣20萬元利息）至川瑩公司帳戶而為借款。因許心慧就該借款要求川瑩公司提供保障，遂由被告魏再甫詢問被告陳志雄可否將其對川瑩公司之債權及抵押權轉讓予許心慧，因臺中市○○區○○○路○○號房地已於102 年11月13日遭臺灣臺中地方法院查封，乃由川瑩公司透過被告魏再甫商請陳志雄將其第1 筆借款債權及抵押權與許心慧之400 萬元債權互為轉讓，系爭本票則改為受讓後債權之擔保，被告陳志雄考量雙方資金往來頻繁且川瑩公司係以出售臺中市○○區○○街○○○ 號之尾款作為還款來源始同意，許心慧則將103年3月25日400 萬元債權轉讓予被告陳志雄；被告陳志雄於103年3月26日將其對川瑩公司之債權及抵押權轉讓予許心慧，被告魏再甫因而於103年3月31日經許心慧同意以許心慧名義聲請參與分配，是許心慧確有借款
400 萬元予川瑩公司之事實，而無公訴意旨所指犯行等語。
陸、經查：
一、原起訴書犯罪事實欄一（二）部分：
（一）按刑法上之侵占罪，係以侵占自己持有他人之物為要件，所謂他人之物，乃指有形之動產、不動產而言，並不包括無形之權利在內，單純之權利不得為侵占之客體。所謂他人之物，固不以動產為限，不動產亦屬之，但財產上不法之利益無與焉。刑法上之背信罪為一般的違背任務之犯罪，而同法之侵占罪，則專指持有他人所有物，以不法領得之意思，變更持有為所有，侵占入己者而言。（最高法院71年臺上字第2304號、51年臺上字第190 號、30年上字第1778號判例意旨參照）。然揆諸前開公訴意旨，係認為被告廖本儀並未將申貸所得之款項盡數償還川瑩公司之債務，亦未依約給付告訴人2人之酬佣金，反將其中之3,100萬元侵占入己，而涉有業務侵占罪嫌。惟就其中編號A1、B1、A12 土地向銀行貸得之款項，係銀行於核貸後，直接將貸款金額撥入申貸者即證人廖子毅與川澐公司之金融帳戶內，被告廖本儀則始終均未代表川瑩公司將上開貸款金額提領而持有現金3,100 萬元之「物」，揆之前開規定及說明，侵占罪之客體僅限於有形之動產或不動產，不包含無形之消費寄託債權在內；故就上開部分，被告廖本儀所為要與侵占罪之構成要件不符，探究公訴意旨之意思，應認係成立違反其任川瑩公司負責人，本應為公司最大利益而處理事務，然並未為之，因而違反其任務之刑法第342 條之背信罪。是此部分應探究者，應為被告廖本儀有無將編號A1、B1、A12 土地所貸得之款項，依照川瑩公司經營所需而妥善運用？被告廖本儀未以上開貸款給付告訴人2 人約定之酬佣金，有無違背其任務，致川瑩公司受有財產上不利益之情事，合先敘明。
（二）編號A1、B1、A12 土地原為被告廖本儀及其母廖何阿菊所有，係為川瑩公司進行「川瑩名邸」建案所需，而與告訴人陳麗琴先後簽立財產及財務管理契約書、合作契約書及酬佣確認書（見交查卷㈢第7 至13頁），其中財產及財務管理契約書第5 、6 、7 點分別約定為：「茲為管理第一項至第三項甲方（即被告廖本儀及其母廖何阿菊）之財務，及辦理前項開發建設之融資等事宜，甲方願將上開000、000 、000 、000 、000 、000 、000 及000 等地號土地第八筆之所有權全部，以『買賣』為原因，移轉登記予乙方（即告訴人陳麗琴）。」、「乙方為管理前項事宜，有為一切必要行為之權，並負善良管理人之注意義務。」、「甲方在未清償第一項至第三項債務，及乙方為第五項開發建設案所辦理之融資前，不得要求乙方回復其所有權；其開發完成後，亦同。」；而該合作契約書第1 、4 點則約定以：「甲方（即被告廖本儀及其母廖何阿菊）名下座落台中縣○○鄉○○路000 、000 、000 、000 、000、000 、000 、000 等地號共8 筆土地移轉至乙方名下『託管』，並以乙方（即告訴人陳麗琴）名義向銀行貸款以資開發營建之用。」、「本建案進行中，乙方應盡本建案所需資金之調度責，倘在銀行融資作業延誤而致公司財務產生缺口，乙方須調度資金支應，金額為新台幣貳仟萬元之短期借款，並以銀行貸款核發放款同時扣除償還。」；另酬佣確認書第1 、2 項為：「甲方（即廖本儀）提供土地並興建房屋完成，而乙方（即告訴人陳麗琴）同意為本案之土地登記名義人。」、「乙方應配合辦理貸款相關手續，而以乙方名義辦理本案相關貸款所生之債務由甲方承擔，但辦理本案相關貸款應經甲方會同辦理，甲方對乙方有拘束力。」等語。又證人即告訴人陳麗琴於原審審理時結證稱：「（審判長問：妳跟妳先生張坤葆，當時算是用川瑩公司的名義，跟廖本儀及其母親合建，還是你們只是籌資的角色？）合建分售。」、「（審判長問：如何合建？何人與何人？一個負責出土地，建設公司負責蓋房子，你們合建妳有出什麼？）我有出資金，所以才將土地過戶到我名下。」、「（審判長問：建設公司是川瑩公司，土地是廖本儀及其母親廖何阿菊、妳出資把土地過戶到妳名下，用建設公司的名義蓋房子，所以妳是籌資角色，非合建角色？）是。是此合作模式。」、「（審判長問：川瑩公司是為了川瑩名邸的建案而設立？）是。」、「（審判長問：興建過程中公司由何人經營？）我先生張坤葆跟廖本儀兩人共同經營發包給營造廠。」、「（審判長問：在蓋的過程中，關於合建分售的比例如何約定？）剛開始沒有講清楚，因為廖本儀一直都沒有講清楚。」、「（審判長問：妳的意思是否房子、土地都是廖本儀他們家的，最後廖本儀有將妳的酬佣跟籌資的錢還給妳即可？）是的，因為如此才沒有把合建分售的比例弄清楚。」、「（審判長問：後來房子興建完成之後，房子是登記在川瑩公司名下？）沒有賣掉都是登記公司。」、「（審判長問：當時
102 年4 月15日簽立協議書，編號A1、B1、A12 及B 區房地，是否配合提供土地權狀供過戶？）是的。」、「（審判長問：當時編號A1房地以買賣原因移轉給廖子毅，房地總價為何？）過給誰我不知道，都由代書處理。沒有買賣，因為廖子毅沒有什麼收入，怎麼可能買那麼多錢的房子。」、「（審判長問：編號B1土地是移轉給川澐公司即廖本儀後來新設建設公司？）對。」、「（審判長問：這有無買賣？）沒有買賣只是配合過戶。」、「（審判長問：妳有簽買賣契約書但是沒有買賣？）對。」、「（審判長問：妳的意思是說沒有買賣？）一向賣房子的錢都是廖本儀收，有無買賣我也不清楚，我只是配合辦理過戶。」、「（審判長問：B 區後面的土地也是過戶給川瑩公司，實際上有無買賣，妳知不知道？）我不知道，這些買賣價款有無收取，我也不知道，我就是配合廖本儀去辦過戶而已。」、「（審判長問：編號A1、B1、A12 、B 區土地及房屋，分別以買賣原因移轉給他人即廖子毅及川澐公司，所得的買賣價款，川瑩公司跟地主即廖本儀及廖何阿菊的買賣價金，如何分配？）我不知道。他們沒有跟我說。」、「（審判長問：當時這兩戶房地、兩個土地，總共各價值多少？）編號A1大約3,000 多萬元，B1當時的行情應該1,
500 萬元到1,600 萬元。A12 當時的價值應該1,000 多萬元。」等語（見原審卷㈡第73頁背面至第75頁）。是依上開各契約內容及告訴人陳麗琴前開證述，可知上開土地均為被告廖本儀、其母廖何阿菊所有，僅係基於上開契約關係而借名登記至告訴人陳麗琴名下，並委由告訴人陳麗琴代為管理，且配合辦理相關之貸款手續作業，果若川瑩公司有經營之資金需求，告訴人陳麗琴亦需代為處理融資及籌資等資金籌措事宜，迄該「川瑩名邸」建案完成並出售後，告訴人陳麗琴即可獲得約定之酬佣金計1,000 萬元，可知告訴人陳麗琴並未因上開契約而取得上開8 筆土地之所有權，「川瑩名邸」建案仍屬被告廖本儀、證人廖何阿菊與川瑩公司間之合建契約，告訴人陳麗琴、張坤葆並非合建契約之當事人。
（三）依照上開合建契約，土地與房屋之買賣價金應係以六（土地）四（房屋）分帳乙情，此觀諸卷附之「川瑩名邸」編號B5、B10、B11、B12 房地之不動產買賣契約書（見原審卷㈡第183至216頁）即明，且此4 筆房地買賣契約之簽訂日期均早於本案之系爭編號A1房地、B1房地、A12土地及B區土地之買賣契約所記載之日期，其中編號B5房地之土地款為915萬元、房屋款為610萬元，B10房地之土地款為990萬元、房屋款為660 萬元，B11房地之土地款為960萬元、房屋款為640 萬元，B12房地之土地款為960萬元、房屋款為640 萬元，其中或有將土地及房屋分開而個別簽立契約、亦有簽立同一份契約但明確區分土地、房屋價款者，足見「川瑩名邸」此一建案之合建契約就土地及房屋之拆帳比例，確為土地款6成、房屋款4成，可資認定。
（四）本件編號A1房地之總價款為4,500 萬元、B1房地及臺中市○○區○○段○○○○○○○號土地之總價款為2,300 萬元，此有上揭房地之不動產買賣契約書在卷可稽（見原審卷㈡第217至230頁），是依上開合建契約之價金拆帳比例（即土地：房屋＝6：4），就A1部分，土地價款應為2,700 萬元、房屋價款則為1,800萬元；B1部分，土地價款約為1,380萬元、房屋價款則約為920 萬元；而川瑩公司為房屋所有權人、被告廖本儀及其母廖何阿菊則為土地所有權人，故上開房地售出後，依拆帳比例計算後之房屋價款部分應歸川瑩公司所有，土地價款部分應歸地主即被告廖本儀、廖何阿菊所有。從而，就A1及B1房地部分，川瑩公司應可獲得房屋價款共計2,720萬元【計算式：1800萬（A1）＋920萬（B1）＝2720萬】，而廖子毅購買A1房地並於102年5月27日向銀行貸得2,000萬元後，旋於同日匯款1,085萬元至川瑩公司帳戶，另匯款900 萬元予陳慶鐘，代為清償川瑩公司之債務；另川澐公司購買B1房地並於102年5月27日向銀行貸得1,600萬元後，即於同日將900萬元匯款予陳慶鐘，代為清償川瑩公司積欠證人陳慶鐘之部分債務，此有臺灣銀行西屯分行104年9月1日西屯營字第10450003721號函文所檢附之廖子毅之存款交易明細查詢單、臺灣銀行取款憑條、臺灣銀行匯款申請書⑴代傳票等件附卷可參（見交查卷㈠第77至79頁；交查卷㈣第88至89頁、第92頁）；是以，廖子毅、川澐公司購買上開房地後，除已匯款1,085萬元予川瑩公司、更已代川瑩公司清償積欠陳慶鐘之債務共計1,800 萬元，可認渠等已將貸款金額作為川瑩公司之房屋價金，以上開方式給付川瑩公司共計2,885 萬元，業已超逾川瑩公司因出售A1、B1房地而可獲分配之房屋價款共計2,720 萬元，實未見被告廖本儀有何因出售上開房地而違背其任務，致生損害於川瑩公司之情形。至於廖子毅、川澐公司究否有將土地價金之尾款部分如數給付予地主即被告廖本儀及廖何阿菊，此乃渠等間契約履行之民事問題，尚與背信之刑事責任無涉，併此陳明。
（五）至於被告廖本儀有無依其與告訴人陳麗琴、張坤葆所簽訂之酬佣確認書、協議書及協議書附約約定（見交查卷㈢第10頁、第13頁、第16頁），在告訴人2 人依約完成過戶、籌資、申貸等相關事宜後，被告廖本儀應給付其等2人1,000萬元之酬佣金及相關款項部分，縱或被告廖本儀未依約履行，此亦僅屬民事債務不履行之問題，尚無從遽認被告廖本儀涉有何背信犯行。
（六）檢察官上訴意旨雖以：①依廖本儀與告訴人陳麗琴約定合建分售契約可知，所營建不動產賣出後價款應匯入川瑩公司之帳戶，再由賣得款項依比例清償債務，且依協議書內容亦應如此解釋；②依被告廖本儀與告訴人陳麗琴及張坤葆協議書及附約可知，當時房屋登記在川瑩公司及土地登記在陳麗琴名下，陳麗琴同意將土地移轉予廖本儀及指定之人予以處分，其目的是要清償川瑩公司之債務，而廖本儀為川瑩公司之實際負責人，於處分上開不動產貸得4,90
0 萬元後，僅清償部分債務即1,800 萬元予債權人陳慶鐘外，餘3,100 萬元則未完全用於清償川瑩公司債務，致川瑩公司名下其餘不動產被其他債權人聲請法院強制執行，至生損害於川瑩公司及債權人即告訴人陳麗琴及張坤葆，縱被告廖本儀所為不構成侵占罪，亦應成立背信罪；且被告廖本儀未經明確按比例清償債務或按比例分配款項，即任意將其中1,000 萬元款項另行成立川慶公司，顯未得川瑩公司股東會或董事會同意任意為之，益證被告廖本儀有背信犯行等語。然查：
①經遍查全卷，並無所謂廖本儀與告訴人陳麗琴所約定之「
合建分售契約」；且依協議書（見交查卷㈢第14頁）之記載：「①乙方（即告訴人張坤葆）需於協議書簽立時，將其在川瑩公司掛名之負責人、股份等全部變更為甲方（即被告廖本儀）或其指定人. . . 」、「②並將川瑩公司所有土地、房屋『以乙方名義登記之不動產』全數移轉歸與甲方或其指定人。. . . 」、「③乙方等並應於簽約後交接川瑩公司一切印鑑、銀行存摺、支票印章及會同至銀行辦理一切有關變更手續。」、「付款方式：甲方於乙方將上項交付後，需切結承諾依『川瑩名邸』12戶新屋編號B1～B12 逐戶出售時，如附件101 年1 月30日所簽酬庸確認書所載攤提金額分次交付予乙方，最遲應於101 年12月31日前付清. . . 」，由上開協議書之②，益證本案之「川瑩名邸」之系爭房地，原均為被告廖本儀、其母廖何阿菊所有，僅係基於上開契約關係而借名登記至告訴人張坤葆、陳麗琴名下，雙方並約定日後告訴人張坤葆、陳麗琴尚需將上開房地全數移轉歸還被告廖本儀及其指定之人；該協議書之內容並無檢察官所指所營建不動產賣出後價款應匯入川瑩公司之帳戶，再由賣得款項依比例清償債務之約定。另102 年2 月21日被告廖本儀、王國柱、告訴人張坤葆、陳麗琴所訂立之協議書（見交查卷㈢第15頁），及被告廖本儀與告訴人張坤葆、陳麗琴所訂立之協議書附約（見交查卷㈢第16頁）內容，除於102 年2 月21日簽立之協議書中有約定「川瑩名邸」B6、B7、B8、B9售出時甲方（被告廖本儀）所應給付乙方（王國柱）、丙方（張坤葆、陳麗琴）之款項金額，然並無特別約定本案房地（即「川瑩名邸」A1房地、B1房地、A12 土地、B 區後面空地）出售後，上開出售款應如何支付、如何分配，是上開款項之分配處理，自應依理由欄陸、一、（二）所示之財產及財務管理契約書、合作契約書及酬佣確認書（見交查卷㈢第7 至13頁）及理由欄陸、一、（三）所示「川瑩名邸」不動產買賣契約書（見原審卷㈡第183 至216 頁）所約定之方式而為分配，而無檢察官所指應將上開房地之出售價款全數匯入川瑩公司帳戶，且全數用以支付川瑩公司債務之情形。
②再者，「川瑩名邸」建案仍屬被告廖本儀、證人廖何阿菊
與川瑩公司間之合建契約，且該建案之合建契約就土地及房屋之拆帳比例，確為土地款6成、房屋款4成，「川瑩名邸」建案編號A1房地之總價款為4,500 萬元、B1房地及臺中市○○區○○段○○○○○○○號土地之總價款為2,300 萬元，經依土地款、房屋款以六、四拆帳後，就A1及B1房地部分，川瑩公司應可獲得房屋價款共計2,720 萬元，惟廖子毅、川澐公司購買上開房地後，除已匯款1,085 萬元予川瑩公司、更已代川瑩公司清償積欠陳慶鐘之債務共計1,80
0 萬元，可認渠等已將貸款金額作為川瑩公司之房屋價金，以上開方式給付川瑩公司共計2,885 萬元，業已逾川瑩公司因出售A1、B1房地而可獲分配之房屋價款共計2,720萬元，已如前述，自無所謂「侵占」或「背信」可言，至被告廖本儀以其所可分得土地款其中之100萬元、350萬元、550 萬元轉帳至川慶公司籌備處向臺灣銀行申設之帳號000000000000號帳戶，則屬處分自己財產之行為，既川瑩公司業已分得其所分得之建物價金，該等處分自己財產之行為當無須經由川瑩公司股東會或董事會之同意即得為之。
（七）依上可知，「川瑩名邸」建案之合建契約就地主與建商間之分帳比例為6 ：4 ，而起訴意旨所指之A1房地、B1房地、A12 土地及B 區後方空地部分，出售後之買賣價金，建商即川瑩公司可分得之房屋價金共計2,720 萬元，而買方即證人廖本儀、川澐公司分別於購買上開不動產後持向銀行申貸，並將貸款金額分別以直接匯入川瑩公司帳戶內、匯至川瑩公司之債權人陳慶鐘帳戶內代川瑩公司還款之方式而給付房屋價金，且金額業已逾依上開拆帳比例計算，川瑩公司可分得之房屋價金；至渠等有無依約給付土地價款予地主，則屬地主即被告廖本儀、其母廖何阿菊與買方間之民事糾紛，要與川瑩公司無涉，對於川瑩公司之權益亦無影響。是本案檢察官所舉之證據，即未達一般人均不致有所懷疑，得確信真實程度，而不足以使本院形成被告廖本儀就此部分確有業務侵占、背信犯行之心證。此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍，復查無其他積極明確之證據，足以證明被告廖本儀確有公訴意旨所指之業務侵占、背信等犯行，自屬不能證明被告犯罪，就此部分，即應為被告廖本儀無罪之諭知。
（八）按法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268 條定有明文。又同法第267 條所謂檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，係指已起訴之部分及未經起訴之部分，均應構成犯罪，並具有實質上或裁判上一罪關係者而言，若起訴部分與未起訴部分無實質上或裁判上一罪關係，或起訴之事實不構成犯罪，縱未起訴部分應構成犯罪，因無一部起訴效力及於全部可言，法院自不得對未經起訴部分予以審判，否則，即有未經請求之事項予以判決之違法（最高法院101 年度臺上字第5546號刑事判決意旨參照）；又按法律上一罪之案件，無論其為實質上一罪或裁判上一罪，在訴訟上均屬單一性案件，其刑罰權既僅一個，自不能分割為數個訴訟客體，縱僅就其一部分犯罪事實提起公訴，如構成犯罪，即與未起訴之其餘犯罪事實發生一部與全部之關係（即公訴不可分），法院對此單一不可分之整個犯罪事實，即應全部審判（即審判不可分）。故法院實際審判之範圍，較之起訴書狀所載，雖可能有所擴張，因其仍為起訴效力所及，即不生訴外裁判問題。惟此公訴不可分、審判不可分原則，皆以起訴之事實構成犯罪為前提，倘若被訴部分不構成犯罪，即與未起訴之其餘事實不發生一部與全部之關係，縱使未起訴部分應成立犯罪，因已無一部效力及於全部之可言，法院即不得就未起訴部分之犯罪事實予以論究（最高法院101 年度臺上字第99
1 號刑事判決意旨參照）。查，本件公訴人認被告廖本儀此部分之犯行應依業務侵占罪嫌處斷，係指將編號A1房地、B1房地、A12 土地及B 區後方空地部分出售與證人廖子毅、川澐公司後，被告廖本儀即以其等名義向銀行辦理貸款後，並未將貸得款項盡數清償川瑩公司之債務、亦未給付告訴人2 人約定之酬佣金部分，此由起訴書所載「被告廖本儀竟意圖為自己不法所有，基於侵占之故意，於102年5 月間，將上開編號A1房地、B1房地、A12 土地，分別以廖子毅（A1）、川澐公司名義（B1、A12 ）向臺灣銀行申請貸款2,000 萬元、1,600 萬元、1,300 萬元，而被告廖本儀取得上開貸款後，僅於同年5 月27日分別以900 萬元、900 萬元，合計1,800 萬元，作為清償川瑩公司所積欠債權人陳慶鐘之債務，然並未完全清償完畢，亦未給付告訴人2 人所約定之酬佣金，即另將剩餘款項3,100 萬元予以侵占入己，其中1,000 萬元係於102 年7 月24日分別以證人張木井、被告廖本儀、證人廖何阿菊之名義分別轉帳100 萬元、350 萬元、550 萬元至川慶公司籌備處向臺灣銀行申設之帳號000000000000號帳戶，而上開款項據為己有，以設立川慶公司，供川慶公司營運之用，而以此方式侵占川瑩公司之財產。」可明；至於前階段行為即於10
2 年5 月2 日，由被告廖本儀指示川瑩公司及告訴人陳麗琴就上開房地分別與證人廖子毅、川澐公司簽訂不動產買賣契約，並以買賣為原因辦理移轉登記予證人廖子毅、川澐公司之事實，公訴人並未指明為犯罪行為，雖蒞庭檢察官論告表示，被告廖本儀將川瑩公司之不動產以虛偽買賣為原因，移轉登記至證人廖子毅、川澐公司，足生損害於川瑩公司，恐涉及使公務員登載不實罪等語（見原審卷㈡第303 頁背面），惟就此揭部分，公訴人於起訴書之犯罪事實欄中僅記載該等房、地以買賣為原因分別登記於廖子毅、川澐公司名下，並未記載此等登記為虛偽不實，亦未載明使公務員登載不實之構成要件事實，且本院業已認定尚無證據足資證明被告廖本儀涉有公訴意旨所指之業務侵占或背信罪嫌，是就此部分被告廖本儀是否另涉嫌使公務員登載不實罪嫌，未據起訴且非起訴效力所及，允由檢察官另行依法處理，併此陳明。
二、原起訴書犯罪事實一（三）⒈部分：
（一）按刑法第339 條第1 項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。故必行為人有不法所有意圖，並以詐術使人將本人或第三人之物交付，始能成立，最高法院89年度臺非字第388 號刑事判決意旨可參。又刑法第214 條之使公務員登載不實事項於公文書罪，係以明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，為成立要件。所謂「明知」，係指刑法第13條第1 項之直接故意即確定故意而言。至同條第2 項之間接故意即不確定故意，則不包括在內，自難論以上開使公務員登載不實罪，此亦有94年度臺上字第4566號刑事判決意旨可資參照。再按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，刑事訴訟法第154 條第1 項定有明文，此即所謂之「無罪推定原則」。其主要內涵，無非要求負責國家刑罰權追訴之檢察官，擔負證明被告犯罪之責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院形成被告有罪之心證，縱使被告之辯解疑點重重，法院仍應予被告無罪之諭知。亦即被告在法律上固有自證無罪之權利，但無自證無罪之義務；而法官或檢察官對於移送或起訴之案件則須秉公處理，審慎斷獄，不可先入為主，視被告如寇仇，刻意忽略對被告有利之證據，此為最高法院102 年度臺上字第3128號刑事判決意旨所揭示。是檢察官就被告知犯罪事實，應負舉證責任，倘欲證明被告詐欺取財罪之成立，需證明行為人有不法所有意圖，並以詐術使人將本人或第三人之物交付，始能成立；而欲證明被告使公務員登載不實罪之成立，則需證明被告「明知」為「不實」之事項，而使公務員登載「不實事項」於公文書，始得成立，如檢察官就上開犯罪之構成要件無法舉證證明，縱被告之辯解不足採信，仍不得為被告有罪之認定。
（二）於103年4月間，被告陳志雄持川瑩公司簽發之系爭本票1紙向臺灣臺中地方法院聲請本票裁定而行使，於103年4月7日由同上法院製作103年度司票字第1749號裁定，使被告陳志雄取得對川瑩公司財產強制執行之執行名義，被告陳志雄再於103年5月31日持前揭裁定向同上法院民事執行處就川瑩公司101 年度司執字第111917號強制執行案件聲請參與分配，取得川瑩公司償還債權人之分配款項2,657,812元之情，有系爭本票1紙、臺灣臺中地方法院103 年度司票字第1749號民事裁定、臺灣臺中地方法院103 年6月5日中院東民執103司執丑字第57629號函文、強制執行金額分配表、臺灣臺中地方法院民事執行處103年12月3日中院東民執101司執丑字第111917號函文各1份在卷可稽（見偵卷㈠第122至123頁、第125 頁、第163至174頁）；而系爭本票所擔保之債權，原係川瑩公司於102 年9月5日向被告陳志雄之借款500 萬元，被告陳志雄並於同日預扣利息40萬元後，將460 萬元匯入川瑩公司位於新光銀行之帳戶內之情，除據被告廖本儀、陳志雄、魏再甫供述在卷外，亦有第一銀行北屯分行104年8月24日一北屯字第104 號函文所檢附之陳志雄帳戶存摺存款交易明細、川瑩公司位於新光銀行松竹分行帳戶之存摺內頁影本、陳志雄第一銀行北屯分行帳戶存摺內頁影本各1份附卷可參（見偵卷㈡第114頁背面；交查卷㈢第41頁、第78頁）；此部分之事實，應堪認定。
（三）是揆諸前揭說明，如需證明被告廖本儀、陳志雄此部分有詐欺取財及使公務員登載不實犯行，需證明被告陳志雄取得系爭本票之原因債權（即借款）係屬虛偽，且被告陳志雄明知上開借款係屬虛偽，仍持上開作為假債權擔保之系爭本票向臺灣臺中地方法院聲請本票裁定，並據以持上開裁定至同上法院強制執行參與分配，始構成上揭犯行。檢察官雖謂此部分之借款，係由被告廖本儀提供現金，而以被告陳志雄之名義匯入川瑩公司帳戶，為虛偽借款等語，惟此部分為被告廖本儀所否認，且檢察官亦未舉出相關證明上開借款確實由被告廖本儀提供現金之證據，先此敘明。
（四）再者，被告陳志雄與川瑩公司並非僅有上開102 年9 月5日之第二筆借款，除了上開第二筆借款外，尚有其餘多筆借款，茲整理被告陳志雄與川瑩公司、被告廖本儀間相關借款、還款情形如下：
⒈第一筆借款（即原審判決所指之第一筆借款）：時間102
年2 月25日，被告陳志雄借予川瑩公司400 萬元，該次借款利息約定為3 分（即月息3%），被告陳志雄於102 年2月25日開立364 萬元支票（預扣36萬元利息）予川瑩公司，由川瑩公司持該紙支票兌現取得364 萬元，川瑩公司則提供臺中市○○區○○○路○○號房地設定抵押權予被告陳志雄，並允諾將以出售臺中市○○區○○街○○○ 號房地尾款以資清償，此筆借款尚未清償。
⒉第二筆借款（即原審判決所指之第二筆借款）：時間102
年9月5日，被告陳志雄借予川瑩公司500 萬元，被告陳志雄並於同日預扣利息6個月之利息40萬元後，將460萬元匯入川瑩公司位於新光銀行之帳戶內，被告廖本儀則交付川瑩公司簽發之系爭本票1 紙與被告陳志雄，作為上開借款之擔保（已如前述）。川瑩公司分別於102年11月5日、同年12月5日還款100萬元（票號000000000）、400萬元（票號000000000）。
⒊第三筆借款：時間102 年11月6 日，被告陳志雄借予川瑩
公司100 萬元，被告陳志雄於同日將97萬元（預扣利息3萬元）匯入川瑩公司之臺灣銀行帳戶。川瑩公司於102 年12月5 日還款100 萬元（票號000000000 ）。
⒋第四筆借款（即原審判決所指之第三筆借款）：時間102
年12月6 日，被告陳志雄借予川瑩公司400 萬元，被告陳志雄於該日將388 萬元（預扣利息12萬元）匯入川瑩公司之臺灣銀行帳戶。川瑩公司於103 年1 月6 日還款400 萬元（票號000000000 號）。
而以上之借款、還款情形有下列之證據可佐：
⒈關於證人之證述部分：
①被告廖本儀於原審審理時結證稱：我與陳志雄是99、100
年間經朋友介紹認識，有一些防水工程有業務往來，102年2 月間曾透過魏再甫的介紹，由川瑩公司向陳志雄借款
400 萬元，借款利息約定為3 分，陳志雄有開立一張支票供我們提示，當時是提供中興北路23號設定抵押權給陳志雄供為擔保，也有答應要把出售臺中市○○區○○街○○○號的房地尾款來作為優先清償的約定，但是那筆房屋尾款沒有進來，所以102 年2 月25日400 萬元的借款，川瑩公司尚未清償；後來在102 年9 月5 日川瑩公司因為周轉需要，有再跟陳志雄借款500 萬元，102 年9 月5 日那一天有一筆陳志雄匯入的460 萬元，就是這筆向陳志雄借的50
0 萬元扣除利息40萬元匯入的，當天會計有開立一張川瑩公司的面額500 萬元本票給陳志雄，是跟這筆借款有關，後來這500 萬元有還給陳志雄；後來在103 年3 月25日川瑩公司有再透過魏再甫跟他朋友許心慧借款400 萬元，當時川瑩公司資金調度困難；現在川瑩公司尚欠陳志雄400萬元加計利息，陳志雄後來在103 年4 月7 日有拿本票50
0 萬元去參與分配，因為我還有欠陳志雄錢，怎麼去聲明異議？而且此部分是魏再甫在處理的，他比較清楚等語（見原審卷㈡第102 至109 頁）。
②被告陳志雄部分：
於偵訊及偵詢時均供稱：我與廖本儀是朋友關係，認識不
到10年，我跟他有生意往來，我是做防水工程的，廖本儀有欠我錢，借錢時間約是101 、102 年前，當時他資金有困難拜託我，前後跟我借了有2 、3 千萬元，詳細金額要查才知道。被告廖本儀透過魏再甫開口跟我借500 萬元，是用川瑩公司名義，因為該公司有資金需求，當時有開本票質押，所以我才拿該本票去法院裁定聲明參與分配等語（見交查卷㈠第145 至146 頁；交查卷㈢第165 頁）。
於105年2月25日偵訊時供稱：之前川瑩公司向我借款400
萬元沒有清償，後來川瑩公司向我借款500 萬元，當時有開立本票供擔保，雖然這500 萬元在102年12月5日有還我，但是因為103年3月間被告廖本儀還有欠我400 萬元，所以我才會拿本票去參與分配等語（見交查卷㈣第45頁）。
於原審106年3月1日準備程序中供稱：川瑩公司於102年2
月25日欠我400 萬元部分，利息多少我忘記了，當時川瑩公司是先用臺中市○○區○○○路○號0樓的房子給我做抵押擔保，我有開360 萬元的現金票（預扣利息40萬元）給川瑩公司，川瑩公司持至第一銀行北屯分行臨櫃領錢，迄今尚未償還；另外川瑩公司102年9月間還有透過魏再甫向我借款500萬元，拿給我一張500萬元的本票給我做擔保，該500 萬元我好像是用現金或開支票的方式，我忘記了，（後稱）好像是開第一銀行北屯分行的票給他們，我有預扣40萬元的利息，這500 萬元川瑩公司已經還給我了，好像是開票，至於何時還我必須要看資料才知道；後來魏再甫找我商量，他們需要另外向許心慧借錢，需要不動產抵押，因為之前他們的房子有抵押給我，要我將抵押權移轉給許心慧，因為我手上還有500 萬元的本票，所以我就答應魏再甫，也就是用川瑩公司先前給我的500 萬元本票轉作400 萬元借款之擔保，所以我才同意將該屋抵押權移轉給許心慧等語（見原審卷㈠第153至154頁）。
於原審106 年8 月10日審理時結證稱：102 年2 月25日有
借款400 萬元給川瑩公司，當時是透過魏再甫洽談的，他說川瑩公司有資金周轉調度的需求，來向我借錢，當時借款400 萬元，借期3 個月，利息36萬元，川瑩公司當時有提供○○○路00號房子設定抵押給我，也答應○○街000號的房屋尾款也要給我；另外102 年9 月5 日川瑩公司又透過魏再甫來向我借錢，當時借款500 萬元，預扣利息40萬元，給他們460 萬元，川瑩公司以開一張500 萬元的本票給我供擔保，這筆借款有還，有開一張11月的100 萬元及12月的400 萬元支票給我償還，102 年9 月5 日的那張本票，後來沒有還給川瑩公司，因為到期之後，他們12月
6 日有再借400 萬元，又繼續質押，給我擔保，等到12月借的那筆400 萬元還了以後，因為2 月份的400 萬元還沒有還，所以就作為2 月份400 萬元借款的質押，而且魏再甫有來找我商量說因為他們要向別人借款，對方需要一個擔保，所以跟我說以○○街房屋100 萬元尾款及500 萬元的本票，讓我移轉作102 年2 月25日那400 萬元借款之擔保，請我將○○○路00號的抵押權讓給許心慧，我才同意等語（見原審卷㈡第109 頁背面至第111 頁）。
③證人魏再甫部分：
其於偵訊時供稱：102 年9 月間與陳志雄的借款是真的，
主要借款是廖本儀跟公司支票去借款，我只是去聯絡，陳志雄跟川瑩公司、廖本儀間有很頻繁的借貸，但大部分是有借有還等語（見交查卷㈣第126頁背面至第127頁）。
於原審審理時則具結證稱：102 年2 月25日我有介紹川瑩
公司去跟陳志雄借錢，當時借400 萬元，利息100 萬元一個月3 萬元，借期3 個月，當時給他的保障，第一就是中興北路23號設定抵押給陳志雄，第二就是當時有巢氏直營店店長姐姐要向川瑩公司買一間○○街000 號的房子，尾款超過400 萬元，這個尾款要優先償還借款，陳志雄當時有去確認，但是後來這筆錢川瑩公司沒有還，因為大成街
100 號卡著無法過戶，當時借款川瑩公司有開支票，支票
5 月24日無法兌現就跳票；102 年9 月5 日有再次替川瑩公司去跟陳志雄借錢，這一筆借了3 個月，川瑩公司有開立支票及本票，這筆應該還了，但是本票沒有還給川瑩公司，因為陳志雄與川瑩公司借貸很頻繁，因為前面川瑩公司借的400 萬元還沒有解決，所以留著該張本票對陳志雄來說是一個保障，而且對川瑩公司而言500 萬本票留著，有一個額度可以周轉；後來在103 年3 月25日有幫川瑩公司去向許心慧借款，川瑩公司當時要提供○○○路00號的抵押權給許心慧擔保，但是當時○○○路00號抵押權是陳志雄的，所以去找陳志雄商量，向他說明因為他還有○○街000 號的優先受償權，以及500 萬元的本票還在手上可以擔保，所以請他將○○○路00號抵押權讓給許心慧，不然川瑩公司中間倒了，他的債權也是麻煩，所以後來陳志雄覺得可以接受才移轉等語（見原審卷㈡第125 頁背面至第127頁背面）。
⒉關於被告廖本儀、陳志雄於另案民事案件所出具之書狀部分：
①臺灣臺中地方法院104 年度重訴字第37號（被告川瑩公司
、廖本儀）民事答辯狀：「⑴共同被告陳志雄經原任職有巢氏房屋北屯崇德店店長魏再甫介紹，而為川瑩公司之民間金主，提供多筆資金供川瑩公司周轉之用。有關系爭50
0 萬元本票係川瑩公司於102年9月5日向其借款500萬元，被告陳志雄預扣40萬元利息後匯款460 萬元匯至川瑩公司在臺灣新光銀行松竹分行帳戶，由川瑩公司、廖本儀共同簽發本票作為擔保... ⑵至於起訴狀所載共同被告陳志雄於103年3月18日將其債權及第二順位抵押權讓與訴外人許心慧部分，要與系爭500 萬元本票債權無涉。」（見原審卷㈡第15至16頁）。並無告訴代理人於本院所提出之刑事陳述意見狀內所稱川瑩公司於上開民事答辯㈠狀中有堅稱500萬元借款未清償之情事（見本院卷㈡第62頁）。②臺灣臺中地方法院104 年度重訴字第37號（被告川瑩公司
、廖本儀）民事答辯㈠狀：「緣於被告川瑩公司因企需調借資金，於102 年2 月間，透過魏再甫介紹，向陳志雄調借現金400 萬元，為擔保上開債權，提供臺中市○○區○○○路○○號建物設定抵押權予陳志雄。嗣復於102 年9 月
5 日再向陳志雄調借500 萬元，因川瑩公司無其他不動產可供擔保，遂簽發面額500 萬元、票號00000000、發票日期102 年9 月5 日、到期日103 年3 月5 日之本票1 紙，交予陳志雄，以為付款擔保，. . . 足稽陳志雄與川瑩公司之系爭本票債權確係存在。」（見原審卷㈡第18至20頁）。並無告訴代理人於本院所提出之刑事陳述意見狀內所稱被告陳志雄於上開民事答辯㈠狀中有堅稱500 萬元借款未清償之情事（見本院卷㈡第62頁）。
③臺灣臺中地方法院105 年度訴字第1151號民事答辯㈡狀（
被告川瑩公司、許心慧）：「㈠川瑩公司於102 年向陳志雄借款400萬元，允諾將來以臺中市○○區○○街○○○號售出之尾款作為還款來源，並同意設定系爭抵押權以為擔保，... 。嗣陳志雄致電買方林志雲確認有該筆買賣交易後，即於102年2月25日開立364 萬元（預扣利息36萬元）之支票並交付予川瑩公司，惟因川瑩公司急需現金用以支付其他應付票款，即請求陳志雄塗銷支票上方之斜線，川瑩公司在持該支票臨櫃領取現金364 萬元。此筆債務，川瑩公司迄今仍未償還。㈡川瑩公司於102 年9月5日向陳志雄借款500萬元，陳志雄即於該日將460萬元（預扣利息40萬元）匯入川瑩公司之新光銀行帳戶。川瑩公司分別於102年11月5日、12月5日還款100 萬元（票號000000000 ）、400萬元（票號000000000）。㈢川瑩公司於102年11月6日向陳志雄借款100 萬元，陳志雄即於該日將97萬元（預扣利息3 萬元）匯入川瑩公司之臺灣銀行帳戶，川瑩公司於102年12月5日還款100 萬元。㈣川瑩公司於102年12月6日向陳志雄借款400萬元，陳志雄即於該日將388萬元（預扣利息12萬元）匯入川瑩公司之臺灣銀行帳戶。川瑩公司於103年1月6日還款400 萬元（票號000000000）。㈤足證，川瑩公司確實於102年2月25日向陳志雄借貸400 萬元至為明灼。」（見原審卷㈡第24至26頁）。
⒊關於文書證據部分：
①被告廖本儀、訴外人許心慧於臺灣臺中地方法院105 年度
訴字第1151號案件之民事答辯（二）狀所附之川瑩公司新光商業銀行松竹分行帳戶存摺內頁影本、川瑩公司臺灣銀行支票類存款戶對帳單影本、川瑩公司臺灣銀行帳戶存摺內頁影本、被告陳志雄第一銀行北屯分行存摺內頁影本（見原審卷㈠第198 至208 頁；原審卷㈡第27至37頁；交查卷㈡第41頁、第78至79頁）。
②被告陳志雄所開立票號000000000 號、金額364 萬元、發
票日102 年2 月25日之支票1 紙（見原審卷㈠第197 頁）；以及陳志雄、廖子毅105 年5 月19日104 年度重訴字第37號民事案件爭點整理二狀及檢附102 年2 月25日轉帳匯出364萬元之存摺影本1紙（見偵卷㈡第196至200頁）。
③川瑩公司、廖本儀為共同發票人所開立之面額500 萬元本
票1 紙（票號：000000號、發票日：102 年9 月5 日）（見偵卷㈠第125頁）。
④第一銀行北屯分行104 年8 月24日一北屯字第104 號函文
檢附之陳志雄帳號支票存款交易明細、陳志雄帳號存摺存款交易明細（見交查卷㈠第95頁、第97至105頁、第109至122頁）。
綜合上述證人之證述均互核相符，核與其等於民事案件中所出具書狀所陳述之內容亦屬一致，且有上揭文書證據在卷可稽，足見被告陳志雄與川瑩公司、被告廖本儀間確實有上開第一筆至第四筆之借款及還款（除第一筆借款尚未清償外），堪以認定。
（五）檢察官上訴意旨雖謂：被告陳志雄曾於104 年12月21日偵查時供稱川瑩公司尚未償還之借款只有開立本票擔保之500萬元云云，惟其於105年2月25日偵訊時及原審106年3月1日準備程序時則改稱：500 萬元本票部分，是擔保102年9月份之借款500萬元，這500萬元已經還了，102年2月25日川瑩公司欠我的400萬元尚未清償，後來這500萬元本票是用來擔保這400 萬元之借款及利息等語，被告陳志雄對於上開借款之過程前後供述不一，足見此筆借款並非真正等語。然查，被告陳志雄於104 年12月21日檢察事務官詢問時即稱：我工作很忙，川瑩公司欠我的時間太久了，我不記得了，我要想一想等語（見交查卷㈢第165 頁），足見被告陳志雄於上開104 年12月21日檢察事務官詢問時，業已陳稱其因距離借款日期太久，尚須整理相關資料，其就各筆借款之日期、金額、是否還款記憶不清等語，況其於104年8月24日第一次偵訊時即陳稱其與川瑩公司、被告廖本儀間前前後後有多筆資金借貸之關係，總計金額約2 、3000萬元等語，且其歷次借款之金額有400萬元、500萬元、100萬元、400萬元，其支付方式及川瑩公司提供擔保、還款方式各有所不同，是被告陳志雄於整理其與川瑩公司之借貸資料前，對於各次借款之時間、金額、方式、川瑩公司如何提供擔保品、何時清償借款、是否清償、如何清償等細節記憶不清，亦屬事理之常，況被告陳志雄自105年2 月25日偵訊時、原審106年3月1日準備程序及原審106年8 月10日審理時之供詞及證詞，對於其與川瑩公司、被告廖本儀之歷次借款、還款細節情形則屬證述一致且前後相符，並與其於民事案件中所提書狀所陳述之內容無何齟齬之處，復有卷附之上開文書證據附卷可佐，應認被告陳志雄上開供述及證述之內容應屬真實可採。
（六）另告訴代理人陳述：被告陳志雄第一銀行北屯分行帳戶交易明細中，其中102年6月3日有一筆票號「0000000」之支票，係由執票人陳志雄於該日入帳400 萬元至第一銀行北屯分行陳志雄帳戶，而該支票係於同日由廖本儀聯邦商業銀行之帳戶內交票扣帳400 萬元，該筆支票應係廖本儀清償川瑩公司於102年2月25日借貸之金額400 萬元，足以證明被告陳志雄與川瑩公司已無400 萬元借貸之債權債務關係存在等語（見本院卷㈢第73至74頁）。查被告陳志雄於第一銀行北屯分行帳號0000000***0號帳戶內，於102年6月3日確實有一筆支票「000000000」400 萬元入帳，而同日被告廖本儀之聯邦商業銀行帳號00000000***0號帳戶內，亦有一筆票據號碼「0000000」之「交票扣帳」400萬元之借方金額支出，此有第一商業銀行北屯分行107 年8月2日一北屯字第00087 號函文所檢附之被告陳志雄帳戶之交易明細資料及聯邦商業銀行108年1月10日、108年2月26日聯業管（集）字第10710360073號、第00000000000號調閱資料回覆各1 份在卷可稽（見本院卷㈡第149至150頁彌封袋；本院卷㈢第31至43頁、第64頁），上情固堪認定。惟經本院依職權詢問被告陳志雄，被告陳志雄供稱：上開102年6月3日400萬元廖本儀支票存入我的帳戶並不是清償同年2月25日之借款，是因為102 年2月25日川瑩公司向我借款時約定借期3個月，但是到了102 年5月24日債務還沒有到期前幾天，透過魏再甫跟我說，要用一個大成街預售屋的款項還我，後來因為款項有問題，請我抽票，我跟魏再甫說第一次借款就這樣不可以，應該要有借有還才對，所以我跟廖本儀說，叫他開私人的票給我擔保，並且約定，這是廖本儀他私人的票，與川瑩公司無關，因為他跟我借款時，我有問說他的票可否存入帳戶，他說可以存入，但我有聲明要公歸公、私歸私，我認為同年2 月25日之借款還是川瑩公司欠我的，因為公司還我的時候，我要把這400萬元還給廖本儀等語（見本院卷㈢第134頁），本院衡諸102年2月25日既以川瑩公司之名義向被告陳志雄借款，上開債權債務關係自存在於川瑩公司與陳志雄之間，被告廖本儀與川瑩公司係屬不同之人格，既債權人即被告陳志雄供稱上開被告廖本儀所提供之400 萬元支票係屬擔保之性質，並非用以清償川瑩公司與被告陳志雄間之借款等語，自難以被告廖本儀以其私人支票提供被告陳志雄存入其帳戶內，而逕認即生清償川瑩公司與被告陳志雄間400 萬元借款之效力。
（七）上開被告陳志雄貸予川瑩公司之款項應出於被告陳志雄自有資金之認定：依被告陳志雄提出之第一銀行北屯分行帳戶交易明細資料（見交查卷㈠第114 頁背面），可知被告陳志雄帳戶內均保持有200 萬元至400 萬元不等之餘額，而於102 年8 月30日亦有因出售臺中市○○區○○街○○○巷○ 弄○ 號00樓不動產，而自履約保證專戶撥付6,175,10
3 元買賣價金之資料，此有上開不動產買賣契約書、價金履約保證書及價金履約專戶明細暨點交證明書可佐（見原審卷㈡第259 至268 頁），堪認被告陳志雄於102 年9 月
5 日自上開帳戶匯出至川瑩公司帳戶內之460 萬元（第二筆借款），應為被告陳志雄之自有資金無訛。再者，被告陳志雄前於102 年2 月25日借款400 萬元予川瑩公司，實際交付364 萬元部分（第一筆借款），斯時被告陳志雄帳戶內均有數百萬元餘額在內，已如前述，再佐以被告陳志雄所提出之唐聖防水工程企業社第一銀行帳戶存摺影本，再與被告陳志雄上開帳戶之交易明細相比對（見本院卷㈡第149 至150 頁彌封袋），可看出確實有於102 年2 月25日自其獨資經營之唐聖防水工程企業社帳戶轉帳85萬元、45萬元至被告陳志雄帳戶內之紀錄，嗣被告陳志雄再連同帳戶內之原本餘額，將364 萬元轉帳至其甲存帳戶內，並簽發面額364 萬元之支票交付川瑩公司，由川瑩公司提示付款而為借款，是此筆借款，亦應為被告陳志雄之自有資金無疑。又102 年12月6 日，川瑩公司再向被告陳志雄借款400 萬元（第四筆借款），預扣12萬元利息，被告陳志雄實際匯款388 萬元至川瑩公司之帳戶，觀諸被告陳志雄上開帳戶之交易明細，自102 年9 月6 日（第二筆借款之翌日）起至同年12月6 日前，該帳戶內之餘額更達500 萬元以上，是被告陳志雄就上開借款，確均係以其自有資金借貸予川瑩公司，已毋庸置疑。
（八）至於川瑩公司102 年9月5日向被告陳志雄為第二筆借款，而同時簽發供作擔保使用之系爭本票，雖川瑩公司事後業已先將此筆債務清償完畢，然因川瑩公司尚未償還先前之第一筆借款即400 萬元債務，已如前述，復因川瑩公司另有資金需求而向證人許心慧借款（詳下述），而有提供證人許心慧擔保之需，遂由被告魏再甫向被告陳志雄商請將原本供擔保該筆400 萬元借款而設定抵押權之臺中市○○區○○○路○○號房屋，辦理抵押權移轉登記與證人許心慧，期能順利貸得款項；而就被告陳志雄之第一筆借款，除約定以川瑩公司出售臺中市○○區○○街○○○ 號房地所得價金優先償還之，另合意將系爭本票轉為此筆借款債權之擔保，而以此方式達成保障被告陳志雄債權受償可能性，且得以提供足夠擔保而順利向證人許心慧貸得款項之結果。則被告陳志雄以擔保其實際借款債權之系爭本票，持向臺灣臺中地方法院聲請本票裁定，繼而持該裁定向該法院聲請參與分配，而獲分配2,657,812 元，此乃透過法律程序實現其真實借款債權，未見有何不法情事，灼然甚明。
（九）綜觀卷內證據，尚無從認定公訴意旨所指系爭本票所擔保之債權實係由被告廖本儀提供資金予被告陳志雄，創造假債權而稀釋其他債權人可獲分配之數額乙節，是此部分並無任何證據可資佐證，自無從遽為不利於被告廖本儀、陳志雄之認定。
三、原起訴書犯罪事實一（三）⒉部分：
（一）公訴人雖謂103 年3 月25日許心慧貸予川瑩公司之400 萬元，係由被告廖本儀提供資金，再由許心慧佯貸川瑩公司之虛偽債權等語，惟此為證人許心慧所否認，且檢察官迄今未舉出相關具體事證證明上開貸款確實由被告廖本儀提供資金之證據，先此敘明。
（二）許心慧透過被告魏再甫於103 年3 月25日借款予川瑩公司之400 萬元（預扣20萬元利息，實際匯款380 萬元），資金來源為其出售房地所得之自有資金，而非由被告廖本儀所提供而製造之假債權，分述如下：
⒈證人許心慧之證詞部分：
①其於偵查中證稱：「（問：是否有受讓陳志雄之債權○○
○區○○段0000建號第2 順位抵押權？原因？）那是川瑩公司在103年3月25日跟我借了385 萬元【庭呈新光銀行永安簡易型分行0000-00-000000-0號存摺，正本閱後發還，另庭呈影本】，銀行打成廖心慧，當初是魏再甫跟我說川瑩公司要借錢，借400 萬利息15萬，利息15萬先扣，原本說要借半年，但到現在還沒還我，也沒給我利息，這部分我是請魏再甫幫我處理，我只是出資，收一點利息，受讓債權及抵押權部分都是魏再甫處理的，我只是去標那個房子要投資，他們公司跟我借錢，我賺一點利息。」、「（問：川瑩公司向你借錢有無簽契約或提供擔保？）擔保就是抵押權。」等語（見交查卷㈢第152頁背面至第153頁）。
②嗣於偵查中結證稱：「（問：事實經過？）是魏再甫一直
拜託我，叫我說是我自己繳的，我一時心軟就答應了。保證金部分是魏再甫他們公司出的，我都沒有出一毛錢，但抵押權380 萬的確是我出的，他們為了保障我，所以才把抵押權設定給我。」、「（問：前次你供稱川瑩公司在10
3 年3 月25日向你借款400 萬元，借期半年，利息15萬元，實借385 萬元，才取得川瑩公司不動產之抵押權，那為何你在103 年3 月31日即聲請參與川瑩公司執行案件之分配？）這都是魏再甫在處理的，抵押權狀也不在我這邊，是在魏再甫那邊，但我是真的有借錢給他們，但我只有匯款單據，當時是何人去聲請參與分配的我並不清楚，我只是很相信魏再甫。」、「（問：魏再甫拿你的抵押權去向法院聲請分配，你是否知情？）我不知情，他沒有跟我講，我也不知道什麼是分配。」、「（問：當初為何要借錢給川瑩公司？）當時我賣掉房子時，魏再甫知道我身上有些錢，魏再甫就問我能不能借錢給公司1、2年，並說借款
1、2年可以獲利20萬，他的意思就是說借款的話會比銀行的利息比較好，我想說好。」、「（問：屆期半年到了之後，魏再甫有無還錢給你？）沒有。」、「（問：有無再給你利息？）也還沒，那時他說這筆錢可能要用1、2年，也沒有說何時會還我，他叫我說需要用錢再找他。」、「（問：川瑩公司向你借款才經過6 天，借款尚未到期，你即聲請參與分配，為何廖本儀都沒有提出異議？）這我不知道，誰做的我不知道。」、「（問：你借款給川瑩公司，除了抵押權外有無其他的債權證明？）沒有，只有匯款單一紙。」、「（問：法院通知你提證明去領分配款？）有，我跟書記官說我只有匯款單，但書記官說這不能當作證明，我就問魏再甫要怎麼辦，他們公司怎麼處理我就不曉得了。」等語（見交查卷㈣第38頁背面至第40頁）。
③復於原審審理時則結證稱：「（檢察官問：為何匯款給川
瑩公司？）那時候剛好我房子賣掉，我身邊有錢，我房子是魏再甫那時候在有巢氏的房屋仲介上班，他剛好賣掉，所以他知道我身邊有錢，因為後來他從有巢氏離開，他去川瑩公司那邊上班，他問我要不要借給建設公司蓋房子運用，我心裡面就想說一間建設公司資金周轉應該難免都會有，所以我也沒有擔心錢可能會拿不回來，那時候是魏再甫來找我把錢借給川瑩公司。」、「（檢察官問：是否妳親自匯款？匯多少？）對，我是從我其他帳戶轉到我的新光銀行帳戶385 萬元，然後我有提領現金5 萬元，我匯了
380 萬元到川瑩公司，而且銀行人員還把我的名字寫錯，我還去找銀行的人把我的名字更改。」、「（檢察官問：實際妳是借給川瑩公司多少錢？）400 萬元扣掉利息是38
0 萬元。」、「（檢察官問：當時魏再甫怎麼跟妳談這筆借款的利息及清償期限？）他跟我講說，建設公司營運狀況不缺錢的情況下是借一年，然後一年的利息是20萬元，如果有需要的話可能會再延。」、「（檢察官問：為何實際是給川瑩公司385 萬元？）380 萬元，5 萬元現金給魏再甫就是他仲介，我拿15萬元的利息。」、「（檢察官問：妳這個借款之後，為何在6 天就去聲請法院參與分配？）這些我都不懂，這是魏再甫幫我處理的。」、「（檢察官問：魏再甫是怎麼幫妳聲請法院參與分配？）我不知道。」、「（檢察官問：他有跟妳拿什麼文件嗎？）他有跟我拿一個普章，還有身份證影本。」、「（檢察官問：他有跟妳講是要參與分配嗎？）他有跟我講，可是他講的這個我真的聽不懂。」、「（檢察官問：後來妳知不知道陳志雄有將部分抵押權讓與給妳供作擔保？）魏再甫有跟我說，可是我不認識陳志雄，我只認為那可能就是我400 萬元的保障。」、「（檢察官問：所以魏再甫跟妳拿印章、身份證影本，同時也跟妳談論有關抵押權的事情，是不是？）對，他有跟我講，可是我聽不懂。我到現在都還搞不懂。」、「（檢察官問：要參與分配有人異議，說要請妳提出債權證明，有嗎？）法院如果寄文給我的話，我都直接拿給魏再甫處理，因為那個文我看不懂意思，有文來我就是打電話給魏再甫，我就把法院的文交給他。」、「（檢察官問：妳知不知道妳聲請參與分配之後，妳的債權40
0 萬元都已足額清償？妳分配到400 萬元？）我忘了。」、「（檢察官問：妳這個400 萬元清償了嗎？）我沒有拿到。」、「（檢察官問：妳有跟魏再甫說川瑩公司或廖本儀要清償嗎？）我有跟魏再甫講，魏再甫說要等司法程序跑完，我也很無奈。」、「（檢察官問：他們這段期間尚有無支付利息給妳？）他說等這程序結束之後再算。」、「（辯護人陳律師問：【提示106 年3 月8 日刑事答辯二狀被證6 ，並告以要旨】妳剛才說妳借給川瑩的是妳賣房子的錢，那個房子是否指此不動產買賣契約書上的房子？）對。」、「（辯護人陳律師問：妳跟魏再甫認識多久？）90幾年就認識了，約8 至10年，交情很好，因為在我最困難時，魏再甫幫了我很多忙。」、「（辯護人陳律師問：可否略述妳委託魏再甫幫妳做什麼事情？）所有事情，因為這些我完全不懂，全權委託給他。」、「（辯護人陳律師問：全權委託所指的是妳借錢給川瑩公司，直到川瑩公司還錢的這一段，所有跟這個債權債務有關係，全部都請他幫妳做，是否此意？）是。」、「（辯護人陳律師問：妳借錢給川瑩公司，川瑩公司有無給妳什麼憑證？妳知不知道？）我不知道，因為都委託魏再甫。」、「（辯護人陳律師問：有無本票或借據之類的？）我沒有拿到。」、「（辯護人陳律師問：有沒有可能是在魏再甫那邊，可是妳不知道？）有可能，要問魏再甫。」、「（辯護人陳律師問：如果是在他那邊，他幫妳保管這些憑證，有無違反妳給他的授權？）沒有，放在那邊也是含在授權範圍。」、「（辯護人陳律師問：妳剛剛講妳全權委託魏再甫幫妳處理川瑩公司的事情，是否表示魏再甫只要讓川瑩公司給妳一個確實的保障，川瑩公司可以確實的還妳錢，至於這個保障為何妳不清楚？）對。」、「（辯護人陳律師問：妳不知道何謂抵押權，妳只要他給妳一個保障就可以，是否此意？）是。」、「（辯護人陳律師問：或者是透過什麼樣的法律程序，讓川瑩公司可以還妳也沒關係，都沒有違反妳的委託，只要他有幫妳做到這些事情就可以，是否此意？）對，就是有做到我的權利保障。」、「（辯護人吳律師問：剛剛詰問有提到，川瑩公司跟妳借款時有提供抵押權來作為妳借款的擔保，抵押權設定的相關過程是否清楚？）抵押權設定的流程我不了解。」、「（辯護人吳律師問：380 萬元妳後來匯款給川瑩公司的這筆資金，資金來源就是像妳剛剛所述是妳賣房子所得？）對。而且我之前也有提供資金的來源，也有在庭上那邊，這筆資金是我的。」、「（辯護人吳律師問：【提示辯護意旨狀證
7 至證12】證7 是李逸婕合庫分行帳戶，證8 是合庫的外匯存摺、證9 是合庫中心分行妳的存摺，證10、證11妳後來匯款的相關交易記錄、證12是最後匯給川瑩公司380 萬元取款憑條，就是妳講的資金流動的過程（提示並告以要旨）？）對。」、「（審判長問：有做過哪些事業？）早期我們是做禮品贈品批發，中、末期是做情趣用品批發，我現在在做才藝教學方面，到社區大學去教。」、「（審判長問：所以才會對這些借款、土地、抵押等等都不了解？）不了解。」、「（審判長問：教育程度？）高中畢業。」等語（見原審卷㈡第117 至121 頁）。
⒉被告魏再甫於原審審理時以證人身分結證稱：「（辯護人
陳律師問：103 年3 月25日有無幫川瑩去跟許心慧借錢？）有。」、「（辯護人陳律師問：你是怎麼跟許心慧講的？）我那時候是跟她講說，現在也沒有找到適當的房子，妳錢放著閒也是閒，存在銀行利息也沒多少，公司有需要周轉保障也足夠，需要400 萬元一年賺20萬元，我說妳自己算一算400 萬元在銀行利息才多少，加減賺，妳可以邊找房子，找到之後需要用錢，提早講，建設公司金額在周轉比較方便就可以提早還。」、「（辯護人陳律師問：川瑩公司當時要怎麼給許心慧保障？）○○○路00號的擔保權利。」、「（辯護人陳律師問：當時你是怎麼跟川瑩公司談的？）因為當時○○○路00號是陳志雄的，我就去跟廖本儀說去跟人家借錢，要給人家一個保障，人家要不動產的擔保，你現在能夠提供哪個不動產擔保，你要我去外面找人借錢，要擔保品給我不然我怎麼去借，想一想就想說陳志雄那邊那麼熟了，保障也足夠，可以提撥一些擔保的權利過去，所以才去找陳志雄商量。」、「（辯護人陳律師問：你後來如何處理抵押權債權過戶的事情？）去找代書跟他講說金主要借錢給我們，要有房地產設定保障，本來是在陳志雄這邊，要移轉過去新的許心慧那邊，代書跟我說需要什麼資料，我就他們同時要什麼資料，全部匯整給代書處理。」、「（辯護人陳律師問：【提示臺灣臺中地方檢察署104年度偵字第1089號卷㈡第183頁】當時的律師有問你，許心慧跟陳志雄都有委託你辦嗎？你說：有。可否說明一下，許心慧跟陳志雄他們到底委託你辦了什麼？授權範圍為何？針對這筆債務的借還全部的過程、手續？全部都給你辦是不是（提示並告以要旨）？）對。」、「（辯護人陳律師問：在我們民間一般說法就是你要給我負責到好就對了？）對。」、「（辯護人陳律師問：許心慧剛才證稱，她說你幫她處理這些事情，介紹她賺這個利息，她有給你5 萬元的酬佣或者是委託費用，是否確實有這筆錢？）有，我有收到。」、「（辯護人陳律師問：你在幫川瑩公司跟許心慧借錢，或你幫許心慧借錢給川瑩公司這件事上，川瑩公司有沒有開支票或本票給許心慧？）有開本票，因為不確定還的時間所以沒有開支票，有押本票。」、「（辯護人陳律師問：本票有無交給許心慧？）那時候本來所有的資料，連他項權利事項書，全部的資料都要交給她，她說她記憶很差，你幫我保管好就好，所以所有資料都在我那邊。」、「（辯護人陳律師問：抵押權的他項權利證明書後來拿去參與分配，對不對？）對。」、「（辯護人陳律師問：本票呢？）那一段時間就是找不到，一直到我105年6月30日離開公司，在整理一些東西時，才找到那張本票，已經擠壓在抽屜壓到後面去。」、「（辯護人陳律師問：那張本票呢？）一直在我這裡，今日有帶來。從離開那時候一直帶在身上。【庭呈系爭本票予法院閱覽後發還】」、「（辯護人陳律師問：既然有這張本票，為什麼你們在參與分配或整件偵訊過程中，都沒有提出來？）那時候執行處那邊，問我們要提示這些債權債務憑證，我就是一直找不到這一張，我就跟他講說有匯款單，又有他項權利設定，這樣子還不能證明嗎，那書記官跟我講說可以，我問律師，律師也說有時候人家口頭借款也算一個口頭契約。當時就是提供他項權利證明書跟匯款單，用這2 個東西去證明他借錢給公司。」、「（辯護人陳律師問：你幫陳志雄及許心慧做參與分配這件事情，你事前有無跟廖本儀講？）我有跟他講，像這種情況，我跟他講其實我站在第三方的立場，借款人也是要有一個保障，不得已也是要那樣，一直安撫沒一個結果也不行。」、「（辯護人陳律師問：可是當時許心慧才借了幾天而已？）對。因為那時候跟法院陳報的東西，都是收到法院通知才回覆，許心慧那時候是房屋抵押權人，法院來函說要呈報剩餘債權，還實際債權有多少錢。」、「（辯護人陳律師問：你的意思是說許心慧之所以隔幾天就去參與分配，是因為收到法院通知，所以你們就照著法院通知去做，是否此意？）對。」、「（辯護人陳律師問：你是主觀上認為，陳志雄跟許心慧是因為對川瑩公司都還有債權，所以你才幫他們去做參與分配？）是。」等語（見原審卷㈡第123頁至130頁）。
⒊佐以證人許心慧之新光銀行帳戶明細、交易傳票及臺中市
○○區○○路○○○ 號00樓房地之信託契約及不動產買賣契約書、登記文件等相關資料（見交查卷㈢第210 至234 頁；原審卷㈠第209 至224 頁），可見證人許心慧確實有將上開房地信託登記與案外人陳木成，並由案外人陳木成依信託契約約定，於102 年8 月28日將上開房地以840 萬元出售與案外人廖淑惠，扣除相關費用後之款項則存入該信託契約之受益人即證人許心慧之女兒李逸婕帳戶內，再於
102 年10月23日將其中之2,941,500 元轉入證人許心慧之合作金庫銀行中清分行外幣帳戶，而為國外基金之投資操作，嗣於103 年2 月27日再將基金贖回並結售美金，得款2,928,485 元再存入其合作金庫中清分行帳戶內；於同年
3 月19日再轉存3,139,700 元至其自己之新光銀行帳戶內，復於同年月25日自該帳戶匯款380 萬元至川瑩公司帳戶、並提領現金5 萬元作為被告魏再甫之介紹費。再觀卷附之證人許心慧103 年3 月25日新光銀行取款憑條，有證人許心慧之簽名及印文，然其中電腦打字部分，則誤繕為「廖心慧」，核對其新光銀行存摺內頁影本，該筆紀錄確實登載為「廖心慧」，此核與證人許心慧前開證稱：我是親自匯款，從我其他帳戶轉到我的新光銀行帳戶385 萬元，然後提領現金5 萬元，另匯了380 萬元到川瑩公司，而且銀行人員還把我名字寫錯，我還去找銀行的人把我名字做更改等語相符，且核與被告魏再甫所述相契合，且與卷內證據相互契合，應屬可信。再者，證人許心慧就其係應允被告魏再甫委託，以其名義借名投標臺中市○○區○○○路○○號房地，該投標款項均非其支付乙節，原於104 年12月17日偵查中全為虛偽之證述，迄至105 年2 月25日偵查中則和盤托出事情真相，然就於103 年3 月25日匯款380萬元與川瑩公司部分，則始終堅稱確係以其自有資金所為之真實借款，並非虛偽之假債權等語，揆諸上情，證人許心慧於105 年2 月25日訊問時，既已願就先前虛偽不實證述之借名投標部分坦然面對而還原真相，果若該筆借款亦非真實，理應同時坦承錯誤，應無刻意隱瞞此部分實情之必要。復依上開資金往來紀錄，及證人許心慧歷次證述內容，可知證人許心慧經由被告魏再甫介紹，而於103 年3月25日匯入川瑩公司帳戶內之380 萬元，確為其以自有資金之借款等情，堪可信取。
（三）至於檢察官上訴意旨爭執抵押權必須附隨於主債權之讓與而一併讓與，如單獨將抵押權讓與他人，而自行保留債權，為法所不許可，被告陳志雄自不得單獨將抵押權讓與予許心慧等語。查原供擔保被告陳志雄第一筆400 萬元借款債權之臺中市○○區○○○路○○號房屋之抵押權，雖因川瑩公司另有資金需求遂向許心慧借款，且透過被告魏再甫居中協調，委請被告陳志雄將上開房屋之抵押權單獨移轉登記予許心慧，作為許心慧之借款債權擔保之用，並另以其他方式擔保被告陳志雄之債權，經渠等均予同意後，即於103年3月24日將該房屋之抵押權移轉登記與許心慧。雖抵押權因其附屬性，需依附於原擔保債權而存在，依法律規定，應同時將原債權讓與予許心慧，該抵押權設定始屬合法有效，然因許心慧僅高中畢業，不具法律專業知識，對於抵押權設定之法律規定及效果均不瞭解，而將此筆借款及擔保事宜全權委託被告魏再甫處理，業據證人許心慧及魏再甫證述同前。又因川瑩公司與債權人蔡惠娥間另有債權債務糾紛，業經債權人蔡惠娥前於101 年10月23日向臺灣臺中地方法院民事執行處聲請強制執行，而上開房屋亦經列為該強制執行程序之執行標的且已遭查封登記，嗣因抵押權人登記變更之故，臺中市雅潭地政事務所方於受理抵押權移轉登記後之103年3月28日，以雅地一字第1030002475號函文通知臺灣臺中地方法院民事執行處此事，許心慧接獲上開法院民事執行處之通知後，始於103 年4月3日由被告魏再甫檢附相關文件向臺灣臺中地方法院民事執行處陳報此事，而請求變更原參與分配之抵押權人資料（見臺灣臺中地方法院104年度司執字111917號卷宗㈡第290至297 頁），以保障己身權益，亦屬許心慧正當權利之行使，自難僅因許心慧於抵押權移轉後4 日（即103年3月28日）適接獲臺灣臺中地方法院民事執行處之通知，嗣再於3日後（即103年4月3日）以抵押權人之名義參與分配，即倒果為因，遽認上開債權即為虛偽債權。而許心慧借貸與川瑩公司之上開借款既屬真實，縱或該抵押權移轉登記之民事法律效果容有探究餘地，惟此乃因許心慧及被告魏再甫、陳志雄均非法律專業人士，亦非嫻熟法律之人，既有其等與川瑩公司均有實際之借款資金往來，且許心慧係基此實際債權而以上開房屋之抵押權人身分聲明參與分配，此乃確保自身權益之正當舉措，要無任何為自己不法所有之詐欺取財及使公務員登載不實之主觀犯意至明。
（四）公訴意旨雖指摘依臺灣臺中地方法院民事執行處就前揭強制執行案件於103 年12月3 日作成之分配表（見偵卷㈠第
169 至173 頁），許心慧以前開房屋為抵押權人而聲請參與分配，債權金額400 萬元完全受償，然被告陳志雄依本票裁定所載之500 萬元債權，則僅獲分配2,663,031 元，尚有不足額，然此乃抵押權為優先受償之債權、本票債權則僅為普通債權之法律效果，且就將上開房屋之抵押權擔保移轉登記予證人許心慧乙節，係因被告魏再甫任職於川瑩公司，其於川瑩公司營運資金不足時，出面替川瑩公司尋找民間金主，故其居中與借款人許心慧、被告陳志雄商談其等債權之擔保事宜，經被告陳志雄充分衡量其債權尚有其他堪稱充足保障之情況下，始為同意讓與抵押權之表示。自無從以該分配表之分配結果，反推認被告陳志雄、證人許心慧借貸予川瑩公司之上開2 筆借款，當然均為假債權，且許心慧、被告魏再甫、陳志雄就此部分有犯意之聯絡及行為之分擔，是公訴意旨此部分指摘，容有誤會。
（五）另公訴意旨以被告陳志雄、許心慧將上開借款匯入川瑩公司帳戶後，同日即遭領出大部分之款項，而認定上開借款債權均非真實之部分。惟揆之一般常情，公司向民間金主借貸周轉之約定利息均較向金融機構借貸之利息為高，且多係因公司有較為急迫之資金需求，方會採此短期、較高利率之民間借貸方式以求順利周轉而保信用，故於款項匯入後，旋即領出使用之舉，核與常情較為相符。況且，依卷內事證，並無證據可資證明川瑩公司領出上開款項後，再將該筆款項轉帳或交付予被告廖本儀、被告陳志雄、或許心慧，而以此方式創造假債權，用以稀釋其他債權人債權受償比例之違法行為。從而，自無從僅憑川瑩公司於上開款項匯入後之同日，即將大部分款項領出乙節，遽為不利於被告廖本儀、陳志雄、魏再甫之認定。
四、綜上所述，被告陳志雄及許心慧既均係以自有資金借款予川瑩公司，故就系爭本票及臺中市○○區○○○路○○號房屋抵押權所擔保之債權均屬真正，是被告陳志雄持系爭本票聲請本票裁定、繼之聲請參與分配，許心慧則委由被告魏再甫以上開抵押權人身分向臺灣臺中地方法院聲請參與分配，實現己身債權，均屬合法有據，未見有何違法不當之處。是依前開貳及陸、二、（一）之規定及說明，本案檢察官所舉之證據，即未達一般人均不致有所懷疑，得確信真實程度，而不足以使本院形成被告廖本儀、陳志雄、魏再甫就此部分確有使公務員登載不實及（修正前）詐欺取財未遂犯行之心證。
此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍，復查無其他積極明確之證據，足以證明被告廖本儀、陳志雄、魏再甫確有公訴意旨所指之使公務員登載不實及（修正前）詐欺取財未遂等犯行，自屬不能證明被告等3 人犯罪，就此部分，即應為被告廖本儀、陳志雄、魏再甫均無罪之諭知。原審因此以不能證明被告廖本儀、陳志雄、魏再甫此部分犯罪，依刑事訴訟法第301條第1項規定，諭知被告等人此部分無罪之判決。經核原判決對於不能證明被告廖本儀、陳志雄、魏再甫有檢察官所指此部分使公務員登載不實及詐欺取財之犯行，業已詳為調查審酌，並說明認定之證據及理由，且無違於證據法則，其認事用法均無不合。檢察官上訴意旨仍認應諭知被告等3 人此部分有罪之判決，並不足採，其上訴為無理由，應予駁回。
柒、被告廖本儀經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官鐘祖聲提起公訴，檢察官蔣得龍提起上訴，檢察官陳惠珠到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 6 月 27 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 陳 淑 芳法 官 黃 齡 玉以上正本證明與原本無異。
檢察官除有刑事妥速審判法第9條所規定之事由外不得上訴。
被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 玫 伶中 華 民 國 108 年 6 月 27 日刑事妥速審判法條第9條除前條情刑外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。