臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第1005號上 訴 人即 被 告 廖千慈選任辯護人 徐曉萍律師上列上訴人因違反水土保持法等案件，不服臺灣苗栗地方法院106年度訴字第35號，中華民國106年5月11日第一審判決(起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署105年度偵字第2090、2620號)，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、廖千慈向財政部國有財產署中區分署承租坐落苗栗縣○○鎮○○○段(起訴書誤載為○○段)000及000地號土地，為上開土地之實際使用人，其明知相鄰之坐落同段283及359地號土地，分別為李宏仁、劉春富所有之私有土地，均係屬經行政院核定公告之山坡地，即為他人私有山坡地，未經土地所有人同意，不得擅自墾殖、占用，竟為種植芭蕉樹，未經上開土地所有人李宏仁、劉春富之同意，分別為下列之行為：
(一)廖千慈基於在私人山坡地內擅自墾殖、占用及毀損之單一犯意，於民國104年10月間至11月初(起訴書認係104年11月間)，先擅自伐除坐落於李宏仁所有、○○○段283地號土地靠東側土地上之林木而毀棄之，再自行或僱請不知情之工人鄧永興於上開位置種植芭蕉樹10棵(所種植範圍詳如附件測量成果圖所示○○○段283地號土地上編號2至11號所示部分)，並接續於105年7月間，於同地號土地西側處種植芭蕉樹5棵(所種植範圍詳如附件測量成果圖所示同地號土地上編號12至16號所示部分)，以上開方式為墾殖、占用行為，惟尚未致生水土流失。
(二)廖千慈基於在私人山坡地內擅自墾殖、占用之犯意，自行或僱請不知情之工人鄧永興於105年5月(起訴書認係105年4月)間，擅自在上開劉春富所有、○○○段359地號土地上，種植芭蕉樹35棵(所種植範圍詳如附件測量成果圖○○○段359地號土地上編號17至21、編號22至34所示部分，原審誤載為30棵)，以上開方式為墾殖、占用行為，惟尚未致生水土流失。
二、案經李宏仁訴由苗栗縣警察局大湖分局報告及劉春富訴由臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。又基於訴訟程序安定性、確實性之要求，若當事人已於準備程序或審判期日明示同意以被告以外之人於審判外之陳述作為證據，而其意思表示又無瑕疵者，不宜准許當事人撤回同意。本案以下由檢察官所提出而採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，上訴人即被告廖千慈(下稱被告)及其辯護人於本院準備程序及審判程序時，均不爭執其證據能力(見本院卷第33頁、第142頁背面、第206頁背面、第224頁背面、第302頁背面)，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，得逕依同法第159條之5規定作為證據。又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審判時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
二、訊據被告固坦承有於上揭時間，在上開地點種植芭蕉樹之情事，惟否認有何毀損或非法墾殖、占用私人山坡地致生水土流失未遂之犯行，辯稱：我是沿用我父親那個時代開墾的界址種植的，我承租的土地與○○○段283及359地號土地相鄰，我父親之前就實際在這邊使用了，地界一直是這樣，之前祖先開墾傳承就是這樣，我繼承我爸爸財產下來的，本來就有香蕉，他75年交給我的時候就是這樣子。先前我有申請測量鑑界，我砍樹有申請、有取得同意，砍了以後，國產局有派人去現場會勘兩次，勘察員還告訴我要管理好，要種多一點、整齊一點，這樣我佔用部分才能承租，勘察員去看的時候並沒有告訴我那不是國有地，沒有說那個是私有地，他們跟我講讓我耕作，但要辦理農保，他擅做主張讓給別人、被查到，所以租約取消，104年4月12日我就提出申請承租，我等很久等不到租約，之後等不到訊息，我跑去找林主任，我說這次勘察員去看，他表格被我看到，怎麼我耕作的地方更小，他說我放心，之後更正就好，我沒有違反水土保持法，我有申請的公文。我發現控制點被位移30幾尺，98年開始原本的水泥樁被換成塑膠樁，測量一定不會準，就算土地是告訴人李宏仁的，我也不知道，因為祖先傳承下來就是這樣，我爸種的也有的都還在等語。惟查：
(一)關於被告於李宏仁所有、○○○段283地號土地上毀損林木及墾殖、占用私人山坡地之行為部分：
1、上開犯罪事實㈠之部分，業據證人即告訴人李宏仁於警詢時證稱：我在卓蘭鎮食水坑的土地(地號：苗栗縣○○鎮○○○段○○○○號)，在今(104)年11月初時，遭被告種植作物竊佔，她將我土地原本的地上物樹木清除，種植芭蕉17棵等作物。我不算認識被告，但之前有跟她打過土地訴訟，沒有仇恨糾紛。我土地上原有林木，於104年10月底時，遭被告及她所僱用的工人所砍伐，她是用動力的鋸子將林木砍掉，之後再種植芭蕉等作物。被告的地在我土地旁邊，她之前有在那邊砍樹砍草，加上104年11月9日早上，卓蘭所警員余國豪、李育霖有陪同我表弟張永純上山，發現被告仍在附近砍樹，且被告那時也有跟警員承認是她在我土地上種植芭蕉。我本來種在該處的喬木樹種不見了，所以我認為應該是她所毀損。被告在為本件行為前，我們的土地原本就有鑑界過了，我就我所有的283地號土地有申請大湖地政事務所鑑界，鑑界日期為104年5月18日，當天被告本人也在場，只是她對鑑界結果不服，當時也有打上界樁，所以可以通視，不需要再砍伐等語(見偵字第2090卷第20至23頁)；於檢察官偵查中證稱：被告之竊佔行為是把土地上原林砍伐之後種芭蕉等，我陳報的照片都是被告於104年11月初砍伐及種植作物情況，地號是以變更前之舊地號(我所有之土地舊地號為257)之土地即如我於複丈成果圖(見偵字第2090號卷第47頁)以紅筆標示之斜線區域，卷附編號2、3 (見偵字第2090號卷第32、33頁)照片上有界樁、界址，是104年間，我表弟張永純於283地號土地上種樹薯遭被告或他的工人砍伐，我就對被告申請調解，調解結果為如被告於我的土地上砍伐樹薯，被告同意賠償我，於是104年5月間進行測量，照片上之界椿是當時測量後埋設之界樁，當時為明確界址起見都有拉上紅線，當時的測量也有做成測量成果圖等語(見偵字第2090號卷第43至44頁)。核與證人即告訴人李宏仁之表弟張永純於警詢時證述：我在104年10月底，有看到被告在李宏仁土地上砍樹，她稱是為了方便土地測量，過兩個禮拜左右，就出現新種的芭蕉等作物，我們土地上原有林木被砍掉，所以應該是她砍的沒錯。後來我有報案請警方上去，被告也在我跟警方前面承認該作物是她種植的。我跟被告沒有仇恨糾紛等語(見偵字第2090號卷第25至28頁)相符。又上開283地號土地之所有人為李宏仁，於104年5月18日經大湖地政事務所複丈，並有土地所有權狀、土地複丈成果圖、空照圖、現場照片16張等在卷(見偵字第2090號卷第29至39頁)可查。再者，本件經臺灣苗栗地方檢察署檢察官到場勘驗，請告訴人李宏仁指出被告占用及種植芭蕉樹之區域(包含其中105年7月間再種植芭蕉樹5棵之位置)，並請地政事務所測量其所在地號土地結果，告訴人李宏仁之283地號土地，確有遭被告種植15棵芭蕉樹之情事，此有履勘現場筆錄、現場勘察照片、繪製圖、空照圖(見偵字第2090號卷第69至75頁)、苗栗縣大湖地政事務所105年9月7日大地二字第1050005503號函檢○○○鎮○○○段290、283、359、288地號土地上芭蕉樹位置測量成果圖(見偵字第2090號卷第89至90頁)、證人吳裕綱提出之成果圖(見偵字第2090號卷第105頁)在卷可稽。又上開現場測繪2 -16號芭蕉樹15棵係逐株測量，亦有苗栗縣大湖地政事務所106年8月1日大地二字第1060004505號函可稽(見本院卷第75頁)，上開複丈成果圖上各地號之界址線係以98年地籍重測後之圖根點為基準，重測前後的地籍圖相對位置是差不多的，復經證人即大湖地政事務所人員吳裕綱於檢察官偵查及原審審判時證述明確(見偵字第2090號卷第94至95頁、第103頁、原審卷第194頁)，告訴人李宏仁指述被告未經其同意，自行或僱請工人越界於其土地上清除原有林木，種植芭蕉等情，應堪採信。
2、被告及其辯護人雖均辯稱：被告主觀上認為在自己承租之土地上種植，有正當使用權源，並無犯意，與「擅自」之要件不符等語，然查：
(1)被告所承租之○○○段290地號土地，與告訴人李宏仁所有之○○○段283地號土地相鄰，被告於本案發生前即於104年間，因越界砍伐告訴人李宏仁之樹薯，經告訴人李宏仁對被告聲請調解，由苗栗縣大湖地政事務所於104年5月18日就上開○○○段000、000地號土地進行鑑界，並於測量後埋設界樁、拉上紅線以明確界址等情，此經證人即告訴人李宏仁於檢察官偵查中證述在卷(見偵字第2090號卷第43至44頁)，並有土地複丈成果圖、現場照片11張(見偵字第2090號第48頁、第32至33頁、第73頁、第73頁之1)在卷可考。再觀上開複丈成果圖上，確有在○○○段283地號土地及同段290地號土地交界之地界上，依序釘有編號1號到7號之塑膠樁，顯見在上開相鄰土地界址上，至遲至104年5月18日已設有界樁，可明瞭辨別現場地界之所在。
(2)經比對大湖地政事務所就上開283地號土地複丈成果圖(見偵字第2090號卷第48頁)，與本案檢察官現場履勘後之測量成果圖(見偵字第2090號卷第72頁)之結果，上開測量成果圖中283地號土地上編號2至16號所示部分，係被告於李宏仁所有之283地號土地上種植芭蕉樹，該等芭蕉樹所在位置並非在地界上，亦非沿界址而種植，而上述芭蕉樹位置與上開塑膠樁分布位置亦顯有差距，堪認被告於李宏仁之土地上種植芭蕉樹範圍，離固定於界址上之界樁已有相當距離。參以被告於偵查中自承其知悉104年測量時已釘有界樁，但認為界址有誤，不贊同等語(見偵字第2090號卷第44頁背面)，足見被告於本件行為前，已可由上開界樁及測量結果得悉兩地之界址所在，自不能諉為不知。
(3)況且，告訴人李宏仁曾於100年間，因被告將其所有土地上之果樹砍除，並種植香蕉樹等作物等情，對被告提出竊佔告訴，此有臺灣苗栗地方檢察署100年度偵字第5009號影卷1份可考，足見其等間於案發前，即已因被告越界伐木種香蕉樹等情有過糾紛。被告於104年10月、11月初行為時，對於其所為是否跨越兩地界址，尤應更加小心謹慎。然被告在已知上開地政機關測量結果、地界塑膠樁之情形下，卻仍跨越上開地界，將告訴人李宏仁所有之283地號土地上林木清除後種植芭蕉，而為上開毀損林木、墾殖、占用他人私有山坡地行為，且所墾殖、占用之範圍復與地界顯有差距，其主觀上顯已有毀損、擅自墾殖、占用他人私有山坡地之犯意。
(4)被告雖不贊同上開地政事務所測量結果之界址，認為其可因循自己所認同或其父輩墾殖之邊界，而跨界於告訴人李宏仁所有之283地號土地上清除林木、種植芭蕉。惟土地之地界顯非以各相鄰土地所有權人、使用權人單方面之認知為判斷，縱令被告對於上開土地界址之施測過程有諸多質疑，認為施測程序有誤，亦應循相關異議程序尋求救濟，而非無視於前述地政事務所之鑑測結果，自行為越界種植之行為。是以，被告對上開界址之認定既無從推諉不知，其此部分所辯，實無解於其行為已構成上開在私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用致生水土流失未遂之犯行。
(二)關於被告於劉春富所有、○○○段359地號土地上墾殖、占用私人山坡地之行為部分：
1、上開犯罪事實㈡之部分，業據證人即告訴人劉春富於偵查中證稱：被告侵占我位於苗栗縣○○鎮○○里0000000號，地號是○○○段359號，98年已經來占過1次，昨天(105年5月16日)她又在我地上種植芭蕉樹，占了我一分地，因為我前幾天來看都還沒有，我們有找人來測量，她是承租國有財產署土地，被告對兩側相鄰私人土地，都有侵占的情況，今天苗栗縣政府有來測量，把界椿確定，她的芭蕉就是種植在我土地上，她不服測量結果，我只好提告，被告在我土地種香蕉是105年5月中旬左右的事情等語(見偵字第2620 號卷第6頁、第44頁背面至第45頁)明確。又上開359地號土地之所有人為劉春富，因拍賣而於97年3月20日取得所有權，並有土地所有權狀、土地登記第一類謄本、地籍圖謄本等在卷(見偵字第2620號卷第19至21頁)可查。再者，本件經臺灣苗栗地方檢察署檢察官到場勘驗，請告訴人劉春富指出被告占用及種植芭蕉樹之區域，並請地政事務所測量其所在地號土地結果，告訴人劉春富之359地號土地，確有遭被告種植芭蕉樹之情事，此有履勘現場筆錄、現場勘察照片、繪製圖、空照圖(見偵字第2090號卷第69至75頁)、苗栗縣大湖地政事務所105年9月7日大地二字第1050005503號函檢○○○鎮○○○段290、283、359、288地號土地上芭蕉樹位置測量成果圖(見偵字第2090號卷第89至90頁)、證人吳裕綱提出之成果圖(見偵字第2090號卷第105頁)在卷可稽。又上開現場測繪17-21號芭蕉樹15棵係逐株測量，22-34號係劉春富指界範圍，其數量係約略計算得，亦有苗栗縣大湖地政事務所106年8月1日大地二字第1060004505號函可稽(見本院卷第75頁背面)，上開複丈成果圖上各地號之界址線係以98年地籍重測後之圖根點為基準，重測前後的地籍圖相對位置是差不多的，復經證人即大湖地政事務所人員吳裕綱於檢察官偵查及原審審判時證述明確(見偵字第2090號卷第94至95頁、第103頁、原審卷第194頁)。此外並有現場照片23張在卷(見偵字第2090號卷第73頁、第73頁之1、第108至109頁、偵字第2620號卷第36至38頁、原審卷第37至41頁)可佐，告訴人劉春富指述被告未經其同意，自行或僱請工人越界於其土地上種植芭蕉等情，應堪採信。
2、被告及其辯護人雖均辯稱：被告主觀上認為在自己承租之土地上種植，有正當使用權源，並無犯意，與「擅自」之要件不符等語，然查：
(1)被告所承租之○○○段290地號土地，與告訴人劉春富所有之○○○段359地號土地相鄰，被告於本案發生前即於98年間，曾因越界於告訴人劉春富所有359地號土地上種植果樹乙事，經告訴人劉春富提起民事訴訟，請求被告應返還上揭占用之土地，並除去土地上種植之地上物，由臺灣苗栗地方法院以98年度苗簡字第286號民事案件審理，經該院民事庭法官於98年7月15日到場勘驗，再請內政部國土測繪中心鑑測上開相鄰土地經界及占用範圍後，於98年12月17日判決被告應將359地號土地上之地上物除去，將土地返還告訴人劉春富，被告不服提起上訴，於99年4月14日當庭撤回上訴確定，此有98年度苗簡字第286號民事影卷及臺灣苗栗地方法院判決確定證明書1紙(見偵字第2620號卷第15頁)可參。而臺灣苗栗地方法院民事庭法官在現場勘驗時，已請告訴人劉春富以紅色噴漆指認被告無權占有之範圍，被告亦坦稱在紅色噴漆連線範圍內之果樹、草木、地上物均為其所種植，為其所有，現在有香蕉、木瓜、桃子等語，此有其勘驗筆錄可稽(見苗簡字第286號民事影卷第36至38頁)。審諸該案判決之附圖(即○○○段359地號土地與同段290地號土地之經界及被告占用○○○段359地號土地範圍之鑑定圖)，遲於該案判決時，對於其所承租之○○○段290地號土地及告訴人劉春富所有之○○○段359地號土地間經界，應確已知悉，並對於該案判決所指種植範圍係跨越地界、應除去占用範圍之果樹乙事，亦應知之甚明。
(2)經比對內政部國土測繪中心就上開359地號土地與290地號土地之鑑定圖(見偵字第2090號卷第120頁)，與本案檢察官現場履勘後之測量成果圖(見偵字第2090號卷第72頁)之結果，被告於98年間占用○○○段359地號土地種植果樹之範圍，相當於其本件測量成果圖中編號22至34部分，而被告本件占用之範圍(即測量成果圖編號22至34部分、編號17至21部分)，明顯較其98年間占用之範圍更為擴大。被告由前案訴訟之判決結果，應知悉其所種植範圍已占用他人所有土地，復於本件再占用相近之位置種植果樹，且占用範圍更為增加，益徵其主觀上有擅自墾殖、占用他人私有山坡地之犯意。
(3)被告及辯護人雖以：前案的土地施測步驟有疏漏或並未通知相關所有人到場，亦不應按照舊的地籍圖做施測、重測沒有公告、土地所有權人無到場等語，不贊同上開內政部國土測繪中心鑑測及判決認定結果，認為被告可因循自己所認同或其父輩墾殖之邊界，而跨界於告訴人劉春富所有之359地號土地上種植芭蕉。惟土地之地界顯非以各相鄰土地所有權人、使用權人單方面之認知為判斷，縱令被告對於上開土地界址之施測過程有諸多質疑，認為施測程序有誤，亦應循相關異議程序尋求救濟，而非無視於前述內政部國土測繪中心、地政事務所等相關單位之鑑測結果，自行為越界種植之行為。是以，被告對上開界址之認定既無從推諉不知，其此部分所辯，實無解於其行為已構成上開在私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用致生水土流失未遂之犯行。
(三)至證人鄧永興於原審審判時雖證稱：本案的果樹有些是我種的，被告之父親自50、60年前即在此處耕作、種植果樹，被告也是沿用其父向來種植之範圍，75年時，被告之父親交由被告耕作，目前我也是在幫被告種植，所以我知道被告承租的地界範圍有測量過好幾次了等語(見原審卷第169至180頁)；證人鍾阿芳於本院審判時則證稱：被告是我的鄰居，我有幫被告父親或被告拔草、耕作過，我知道被告從82年就實際耕作在○○○段第290、358地號國有土地上，是向國有財產局承租，我幫被告耕作的土地跟我幫被告父親耕作的土地範圍都一樣，被告目前所使用的範圍沒有超過當初我幫他們耕作的範圍等語(見本院卷第143至146頁)。惟證人鄧永興於原審復證稱：我幫被告在被告承租的土地耕種，但種植的範圍是被告叫我種哪裡，我就種哪裡等語(見原審卷第180頁)；證人鍾阿芳於本院審判時證稱：被告是主人，叫我做什麼，我就做什麼，關於被告跟告訴人李宏仁、劉春富間土地界址的糾紛，我沒有處理過，被告自己要處理等語(見本院卷第145頁背面、第147頁)。是由證人鄧永興及鍾阿芳之證述可知，其等身為被告僱請之工人，單純依照被告所指範圍種植果樹，對於耕作範圍之瞭解來自於被告之指示，對於被告是否越界墾殖、占用一節未必清楚。況且，縱依證人鄧永興、鍾阿芳所述，被告係沿用其父親耕種範圍等節屬實，然被告於本案發生前，已因與鄰地所有人即告訴人李宏仁、劉春富發生上開糾紛，分別於98年、104年間透過判決及鑑定圖得悉相鄰土地之經界，被告就此部分理應較受僱之工人鄧永興、鍾阿芳更為熟稔，故難由證人鄧永興、鍾阿芳之證述，遽認被告對於地界範圍並不知情而欠缺主觀之犯意。另證人曾博明於原審證稱：被告一家在此耕作數十年，自被告之父親開始承租該地耕作，到70多年，改由被告繼續耕作，290地號與360地號之間，有一水溝作為天然的界址，290地號與其他地號土地的界址，我就不瞭解了，98年重測我知道，重測的時候我沒有去，被告跟人家有爭執測量的時候也沒有去，所以我不清楚界址在哪裡等語(見原審卷第181至186頁)，是證人曾博明除知悉○○○段290地號與360地號土地之經界以外，既不知悉被告與其他相鄰土地之經界，且亦不知悉相關界址，證人曾博明之證述顯無從作為對被告有利之認定。
(四)又證人即國土測繪中心測量員陳銘川於原審證稱：105年7月25日在地檢署現場會勘時，被告在場問我說之前98年那個案件的測量界址在哪裡，我說我已經不知道了，我只有回答那句話而已。至於被告所稱的圖根點不見乙事，那是在8月15日，那天是我測量，有實際做測量，我有去把附近的控制點稍微找一遍，發現有某些控制點遺失。控制點是我們一般地質施測時必須找的，是現在以數值法來說就是指座標的意思，所以我們要先找到在地上的固定點定位座標，從那個座標出發去施測距離角度，才能知道界址點在控制點的相對位置，所謂之控制點在鑑定圖上是看不到的，距離鑑定圖上的土地都有一段距離了，而我在場測量時，有稍微把附近的控制點找一遍，固然發現有些控制點遺失，但是某些控制點遺失時，並不會影響到地籍圖的製作，因為控制點分布其實是很均勻的，假設不見了一個方向，我們當然不可能只有那個方向有控制點，其他方向也會有，所以一樣可以靠其他方向的控制點做出地籍圖，除非整區的控制點都不見了，那才有需要重新施作控制測量的必要等語(見原審卷第189頁背面、第191頁背面至第192頁)，是縱使有某些控制點遺失，並不影響整體地籍圖之製作。是辯護人為被告辯稱：105年間本件測量員陳銘川曾於測量時跟被告表示本件的圖根點不見，無法施測，故本件未經測量界址等語，主張圖根點一旦遺失，土地即無法施測等語，容有誤會。
(五)再本件被告係分別於104年10、11月初、105年5月間、7月間為本案擅自墾殖、占用他人私有山坡地之行為，且其行為係重新種植芭蕉樹等情，業經證人李宏仁、劉春富證述在案，已如前述，復經被告於偵查中供承：對於李宏仁說我在他土地上種植芭蕉，我不贊同，我是利用104年10月、11月間那段時間種植作物的；對於地籍圖上標示劉春富所有土地上的芭蕉，是我在105年6、7、8月間種的等語在卷(見偵字第2090號卷第44頁背面、第103頁背面至第104頁)。縱令被告於100年間，曾經告訴人李宏仁提出竊佔告訴後，經檢察官偵查結果，認其時效已完成，而以100年度偵字第5009號對被告為不起訴處分確定，二者間顯非同一案件，本件並無一事不再理情形之適用，故辯護人為被告辯稱：本案已經超過追訴期10年，與前案係同一案件，應不能再行起訴等語，容有誤會。又辯護人雖為被告辯稱：本件相鄰土地之所有人李宏仁、劉春富均係透過法拍買得上開土地，並未點交，又無法院執行點交，則告訴人既未取得點交，亦無占有上開土地，則無被告解除占有的問題等語，然按拍賣之不動產，買受人自領有執行法院發給權利移轉證書之日起，取得該不動產所有權，並不以登記為生效要件，是否業經執行法院點交，亦於買賣之成立無礙，此觀強制執行法第98條、民法第759條規定自明(最高法院70年度台上字第3675號民事判決可資參照)。查告訴人李宏仁、劉春富分別為○○○段283地號、359地號土地之所有人，已如前述，且告訴人劉春富在97年間經由臺灣苗栗地方法院民事執行處拍賣取得上開359地號土地，臺灣苗栗地方法院曾發函告知原土地所有人徐明献自行點交土地予拍定人等情，並有臺灣苗栗地方法院民事執行處97年3月6日苗院燉96執地字第9598號通知1份(見偵字第2620號卷第34至35頁)在卷可參，縱證人徐明献於本院審判時證稱：那時候我人不在家裡，在外面工作，法院拍賣及點交時我都不在等語(見本院卷第232頁)，可認上開土地實際上未經點交程序，然告訴人等既均已辦畢所有權移轉登記，依土地法第43條之規定，其所為之登記，自有絕對效力，況告訴人李宏仁、劉春富等取得所有權之時點，均在被告為本件犯行之前，而水土保持法之立法目的為實施水土保持之處理與維護，以保育水土資源，涵養水源，滅免災害，促進土地合理利用，增進國民福祉，此觀水土保持法第1條第1項之規定自明。縱令山坡地為私人所有，亦不得任意加以墾殖、占用，而違反水土保持法之墾殖、占用犯行，本不以土地所有人是否實際使用、占有山坡地為要件，本件被告既未經山坡地所有人同意而為上開墾殖、占用之行為，即構成水土保持法之擅自墾殖、占用私人山坡地犯行，是辯護人此部分所辯，亦屬無據。
(六)末查被告請大湖地政事務所於94年3月24日就○○○段290地號土地施測後之土地複丈圖，該次鑑界成果與第一次鑑界成果相符，並補釘7號樁，有苗栗縣銅鑼地政事務所106年7月24日銅地二字第1060004186號函(見本院卷第74頁)，而該次土地複丈成果圖係受理○○○段290地號土地鑑界，與104年5月18日辦理上開283地號土地鑑界之7界址點編號不同，然座標相同，於105年7月26日、27日會同檢察官現場測量之標的，無法認定該芭蕉樹為原生或委託他人栽種，○○○段
283、290號土地其時無鑑界之申請，亦有苗栗縣大湖地政事務所106年8月1日大地二字第1060004505號函可稽(見本院卷第75頁)。另上開359地號土地係位於苗栗縣政府辦理「96年度苗栗縣卓蘭鎮地籍圖重測計畫」重測區內，內政部國土測繪中心於98年7月15日鑑測後所送之鑑定圖標示之圖根點BB335、BB334係辦理重測時布設，與該中心保管該年度之電子檔座標相符，上開圖根點是否與該年度公告之重測結果相符，並無公告之程序，復有內政部國土測繪中心106年9月19日測籍字第1060035620號函(見本院卷第82至92頁)，故辯護人指稱98年委託中興測量有限公司之程序有相當之瑕疵為由，而否定內政部國土測繪中心及苗栗縣大湖地政事務所之鑑定圖、土地複丈成果圖之有效性，同難認可。
(七)綜上所述，本院認被告所辯，均無可採。此外，復有苗栗縣大湖地政事務所土地複丈圖、土地複丈成果圖、97年度他字第823號侵占案件影卷附○○○鎮○○○段(重測後更名為○○○段)260地號、257地號土地登記第二類謄本、繪製圖、98年度偵字第1216號影卷附之不起訴處分書、98年度苗簡字第286號民事簡易判決書、鑑定書、鑑定圖、國有土地勘(清)查表－使用現況略圖、現場照片等在卷可資佐證(見偵字第2090號卷第47至48頁、第110至120頁；偵字第2620號卷第41頁；原審卷第152至155頁、第157頁)。本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
(一)按行為後法律有變更者，始有刑法第2條第1項之從舊從輕主義規定之適用，而所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。查被告行為後，水土保持法第32條業於105年11月30日修正公布，並自105年12月2日施行，而修正前水土保持法第32條規定：「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。第1項未遂犯罰之。犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之」；與修正後水土保持法第32條規定：「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。第1項未遂犯罰之。犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，除將第5項沒收規定修正外，其餘文字內容並無不同，自不生新舊法比較之問題，被告之行為，應逕適用裁判時之修正後水土保持法第32條規定。
(二)水土保持法應屬山坡地保育利用條例有關水土保持部分之特別法，而山坡地保育利用條例及水土保持法就有關未經他人同意占用他人山坡地部分，則為刑法第320條第2項竊佔罪之特別法；即行為人所為，倘合於上揭三法律之犯罪構成要件，則應依法規競合，特別法優於普通法之法理，優先適用水土保持法之規定處罰。又水土保持法第32條第1項前段規定「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金」，以行為人在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內，無正當權源而擅自墾殖、占用、開發、經營或使用，即符合該罪之構成要件。而所謂「致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」，依文義解釋，係指已經造成水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者而言，故該罪應屬「實害犯」或「結果犯」，而非「抽象危險犯」或「具體危險犯」，自以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要。如已著手實行上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第4項未遂犯處罰之範疇(最高法院106年度台上字第3211號判決參照)。被告未經告訴人李宏仁、劉春富之同意，擅自在其等所有之山坡地內為墾殖、占用等行為，並毀棄告訴人李宏仁所有之林木，依上說明，應優先適用水土保持法第32條之規定論處，被告未經同意擅自占用、墾殖山坡地，惟無證據證明有造成水土流失之情形，應屬未遂犯(被告於本院辯論終結後，雖提出苗栗縣政府107年9月3日府水保字第1070173600號函，敘明經苗栗縣政府會同該縣警察局大湖分局及相關單位人員，至上開359地號土地勘查結果，認現況植生覆蓋尚屬良好，無近期開挖整地之情形，無明顯裸露沖蝕情形，尚無致生水土流失之疑慮等情，惟本院並未認定被告違反水土保持法犯行已達既遂程度，故此就部分與本院之認定結果並無二致，尚無從為有利被告之認定)。
(三)經查，上開○○○段283地號土地，屬行政院核定公告之「山坡地」範圍，有苗栗縣政府106年3月6日府水保字第1060041926號函(見原審卷第157頁)附卷可考，其使用分區為山坡地保育區，亦有苗栗縣大湖地政事務所106年3月3日大地一字第1060001233號函檢送○○○段283地號土地登記公務用謄本在卷可查(見原審卷第152至155頁)；又上開359地號土地，其使用分區亦為山坡地保育區，此有土地登記第一類謄本在卷可查(見偵字第2620號卷第20頁)。故核被告於犯罪事實欄㈠所為，係犯刑法第354條毀損罪、水土保持法第32條第4項、第1項前段之在私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用致生水土流失未遂罪；於犯罪事實欄㈡所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項前段之在私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用致生水土流失未遂罪。其於犯罪事實欄㈠、㈡在私人山坡地內，未經同意擅自墾殖、占用之犯行，本質上即為刑法竊佔罪、山坡地保育利用條例第34條之特別規定，不再論以竊佔罪、山坡地保育利用條例第34條罪名，公訴意旨認被告係犯山坡地保育利用條例第34條第1項、刑法第320條第2項竊佔及刑法第354條毀棄損壞罪嫌，漏未敘及違反水土保持法第32條第4項、第1項前段部分，尚有未洽，惟其起訴之基礎事實同一，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。被告僱請不知情之工人鄧永興，在私人山坡地內擅自墾殖、占用之行為，為間接正犯。被告於犯罪事實欄㈠部分，先於104年10月、11月間占用告訴人李宏仁所有○○○段283地號土地，復於105年7月間在上開土地種植芭蕉，顯係基於單一犯意接續為之，應僅論以接續犯一罪。復按水土保持法第32條第1項，在公有或私人山坡地，未經同意擅自墾殖、占用、開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為繼續犯。如墾殖、占用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中，則屬犯罪行為之繼續，而非犯罪狀態之繼續，其犯罪之完結須繼續至行為終了時，此與竊佔罪為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續占用乃狀態繼續，不再予論罪之情形不同(最高法院106年度台上字第322號判決參照)。被告自104年10月間至11月初、105年5月間某日起，至本案查獲時止，分別未經同意擅自墾殖占用告訴人李宏仁、劉春富所有山坡地之行為，為繼續犯，均應論以一罪。又被告於犯罪事實欄㈠，以一行為同時觸犯水土保持法第32條第4項、第1項前段之罪及刑法第354條之毀損罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定從較重之水土保持法第32條第4項、第1項前段規定處斷。被告於犯罪事實欄㈠、㈡未經同意擅自墾殖、占用之2次犯行，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。再被告上開違反水土保持法犯行，雖均已著手於犯罪行為之實施，惟尚未致生水土流失之實害結果，皆為未遂犯，均應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
四、原審經審判結果，以被告上開犯罪均事證明確，分別適用水土保持法第32條第4項、第1項前段，刑法第11條、第354條、第55條前段、第25條第2項、第51條第5款、第7款、第41條第1項前段、第8項、第42條第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，審酌被告前屢與相鄰土地即上開土地所有人李宏仁、劉春富間，因被告越界種植發生糾紛，而經地政事務所或內政部國土測繪中心為相關土地之鑑測，或經法院為判決，仍未經告訴人李宏仁、劉春富同意，擅自清除告訴人李宏仁之林木、種植芭蕉樹於告訴人李宏仁、劉春富各私有山坡地上，雖尚未致生水土流失，然其於他人山坡地為上開墾殖、占用行為，實已造成原有自然環境破壞，且妨害土地所有權人之使用、收益權，其所為殊非可取，暨考量被告犯後迄今未和被害人達成和解、或為任何賠償、或道歉等彌補過錯之行為，犯後態度實難認有何可取之處，兼衡其墾殖行為手段為種植芭蕉樹、所占用之範圍、素行，其智識程度及家庭經濟生活狀況(詳原審卷第203頁)、告訴人劉春富、李宏仁表示之意見等一切情狀，分別量處有期徒刑6月、併科罰金新臺幣7萬元，及有期徒刑5月、併科罰金新臺幣5萬元之刑，且就有期徒刑部分諭知易科罰金及罰金部分諭知易服勞役之折算標準；並定其應執行刑為有期徒刑10月、併科罰金新臺幣10萬元，就有期徒刑部分諭知易科罰金及罰金部分諭知易服勞役之折算標準。再就沒收部分，適用水土保持法第32條第5項，刑法第2條第2項、第38條第4項、第40條之2第1項等規定，以被告本案行為後，刑法關於沒收業於104年12月17日修正，認沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，於105年7月1日施行並明確規定與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律。又刑法關於沒收之規定既已全盤修正，自應回歸刑法一體適用，而於刑法施行法第10條之3增訂：「中華民國104年12月17日及105年5月27日修正之刑法，自105年7月1日施行。105年7月1日前施行之其他法關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，明白揭示後法優於前法之原則。再按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」修正後刑法第38條第2項、第4項定有明文。另105年11月30日修正之水土保持法第32條第5項規定：「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，係在前開刑法有關沒收之規定修正後始修正公布施行之法律，自無刑法施行法第10條之3第2項規定之適用。又徵諸水土保持法第32條第5項修法前後之區別，觀諸立法理由即載明：考量山坡地因其自然條件特殊，不適當之開發行為易導致災害發生，甚至造成不可逆之損害。為減少違規行為人僥倖心理，避免該等犯罪工具因非屬犯罪行為人所有而無法沒收，致使犯罪成本降低，而無法達到嚇阻之目的。爰修正擴大沒收範圍，將第5項修正為「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，以為刑法第38條第2項之特別規定等語，可見水土保持法第32條第5項於修正後業已擴大其適用之範圍，及於行為人以外之第三人所有之物，且課予一概沒收之法律效果。是本案仍應依刑法第2條第2項之規定，優先適用現行法即105年11月30日修正水土保持法第32條第5項之規定，其餘有關沒收之規定則回歸適用新修正刑法第五章之一等規定。查本件如附件編號2至16所示15棵芭蕉樹，為被告於犯罪事實㈠之墾殖物；如附件編號17至21所示芭蕉樹5棵及附件編號22至31範圍內所示芭蕉樹30棵，為被告於犯罪事實㈡之墾殖物，不問屬於犯罪行為人與否，應依水土保持法第32條第5項規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其所宣告之多數沒收，應適用修正後刑法第40條之2第1項之規定併執行之。又卷內並無事證足認被告確有僱工使用機具為本件犯行，尚無從依水土保持法第32條第5項規定宣告沒收其所使用之機具(另檢察官認被告僅係零星種植少量之芭蕉樹，所得尚屬輕微，並未就被告佔用之不法利得聲請沒收，本院審酌被告因本件犯行已經判處罪刑，所受教訓不輕，其墾殖物亦須沒收，如予宣告沒收或追徵，顯有過苛之虞及欠缺刑法上之重要性，依刑法第38條之2得不宣告沒收之規定，認無再沒收其犯罪所得之必要)。核原審之論斷，無悖於經驗法則或論理法則，亦無違法不當之情事，且就被告科刑之考量，已注意適用刑法第57條之規定，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，且無輕重失衡之情形，被告提起上訴，仍執前詞否認犯行，泛稱其並無竊占之犯意且未違反水土保持法等語，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官石東超提起公訴，檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 9 月 11 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃 仁 松
法 官 唐 中 興法 官 林 宜 民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃 湘 玲中 華 民 國 107 年 9 月 12 日附錄論罪科刑之法條全文：
中華民國刑法第354條(毀損器物罪)毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。
水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。