臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第1006號上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被 告 温佳閑選任辯護人 張家萍律師（法扶律師）上列上訴人因被告妨害婚姻及家庭案件，不服臺灣彰化地方法院
105 年度訴字第252 號中華民國106 年5 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署104 年度偵緝字第457 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○（原為印尼籍人，已於民國87年
7 月28日取得本國國籍）與告訴人丙○○於98年7 月8 日結婚，於婚姻關係存續中之00年0 月0生下長女陳○惠（真實姓名年籍詳卷），於000 年0 月0生下長子陳○凱（真實姓名年籍詳卷），並共同居住在戶籍地彰化縣二水鄉住處（地址詳卷）。嗣被告與告訴人感情因故生嫌隙，乃於101 年2月2 日協議離婚並至戶政事務所辦理離婚登記，且約定未成年子女陳○惠、陳○凱由雙方共同行使親權，離婚後仍共居在上址。被告明知告訴人對於陳○惠、陳○凱享有權利義務行使負擔之親權，為有監護權之人，且陳○惠、陳○凱為未滿16歲之無同意能力人，竟於102 年9 月23日某時許，未徵得告訴人同意，自上址住處攜同陳○惠、陳○凱離家。又被告明知告訴人對於陳○惠、陳○凱為共同負擔親權之人，亦為有監督權之人，如移送陳○惠、陳○凱出中華民國領域外，自應事先告知告訴人，並取得告訴人之同意，不能恣意侵害告訴人行使監督權，詎其仍竟基於略誘陳○惠、陳○凱脫離告訴人之親權行使，及移送陳○惠、陳○凱出中華民國領域外之犯意，於103 年3 月14日，帶同陳○惠、陳○凱搭機前往印尼，遷移至中華民國領域外而脫離告訴人之監督。案經告訴人提出告訴後，認被告甲○○涉犯刑法第241 第3 項、第1 項之準略誘罪及同法第242 條第1 項之移送被誘人出中華民國領域外罪等罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。又未成年之子女，其父母在法律上均享有親權，不得由任何一方之意思而有所侵害，以父或母一方之不法行為，使脫離他方親權時，固應負刑事上相當罪責；然刑法上之誘拐罪，須有惡意之私圖，以不正之手段，將他人置於自己實力支配之下，使其與家庭或其他有監督權之人完全脫離關係，方能構成（最高法院21年上字第1504號、27年非字第16號判例要旨參照）。因是，行為人主觀上必須出於使未成年子女與家庭或其他有監督權人完全脫離之惡意私圖，且客觀上故意實現不法構成要件之行為，始足該當刑法第241 條第3 項、第1 項準略誘罪之處罰。
三、公訴意旨認被告涉有上開罪嫌，無非係以告訴人之指訴，且有受（處）理失蹤人口案件登記表、戶口名簿、兩願離婚協議書、被告與陳○惠、陳○凱之入出境資訊連結作業查詢結果等附卷可稽，暨被告坦承與告訴人離婚後共有小孩之監護權，且於102 年9 月底未經告訴人同意，帶同2 名小孩離家，嗣更未經告訴人同意，將2 名小孩帶往印尼等情為其主要論據。然訊之被告固坦承未經前夫即告訴人之同意，於102年9 月23日攜同雙方子女陳○惠、陳○凱離開彰化縣二水鄉住處，且於103 年3 月14日，帶同陳○惠、陳○凱搭機前往印尼，遷移至中華民國領域外而脫離告訴人之監督等情，惟堅詞否認有何略誘之犯行，辯稱：是告訴人叫伊離開住處的，因小孩一直都是伊在照顧，且告訴人之母親、妹妹及弟弟也無法幫忙照顧小孩，所以就一同帶離，而告訴人平時很少在家，也未提供生活費用，如伊逕自離家，小孩將無人照顧，又伊身為母親，有責任將小孩帶走照顧等語；辯護人則為被告辯護稱：被告因不堪告訴人長期施暴，又不給付生活費用，依照雙方之離婚協議，被告主觀上認對2 名子女已取得監護權，被告無略誘罪之主觀故意，亦不該當刑法第242 條第1 項之移送被誘人出中華民國領域外之罪等語。
四、經查：㈠被告原為印尼籍人，於87年7 月28日取得本國國籍，後與告
訴人於98年7 月8 日結婚，於婚姻關係存續中之00年0 月0生下長女陳○惠，於000 年0 月0生下長子陳○凱，並共同居住在彰化縣二水鄉之戶籍地，嗣被告與告訴人協議離婚，並於101 年2 月2 日辦理離婚登記，雙方約定未成年子女陳○惠、陳○凱由雙方共同行使親權，而被告於離婚後仍居住在戶籍地等情，為被告所是認，並有戶口名簿、兩願離婚協議書、個人基本資料查詢結果等附卷可稽（見偵字卷第3 、
4 、9 頁）。又被告於102 年9 月23日某時許，未徵得告訴人同意，即將陳○惠、陳○凱帶離上址戶籍地，且於103 年
3 月14日，帶同陳○惠、陳○凱搭機前往印尼，將陳○惠、陳○凱留置於該地而脫離告訴人之監督各節，亦為被告所不否認（見原審卷第29頁、本院卷第21頁反面、第35頁反面），且有入出境資訊連結作業、入出境查詢結果瀏覽等附卷可參（見偵字卷第15至17頁、原審卷第9 、10頁），上開事實均堪認定。
㈡被告前於偵查中供稱：「（問：後來你跟小孩為何離開丙○
○的家？）因為他都精神上虐待我，都趕我出去，說我不要臉，離婚還留在他家，還威脅我說要把我殺死，說要請我吃土豆，我都沒有報案，想說不要理他就好」、「（問：他對小孩好嗎？）沒有，沒有虐待小孩，只是都沒有理小孩，小孩都是我在顧，他沒有在顧」、「我離開丙○○家半年才帶回印尼」、「（問：離開丙○○後住在哪裡？）住在淡水，我在那邊工作，幫人煮飯，在淡水住了半年」、「丙○○家沒有人可以照顧，他也沒有辦法請保母照顧，而且他高興做工作就去做，不高興做就不做，他有申請中低收入戶。另外他還有吸食安非他命及海洛因，無法照顧小孩」等語（見偵緝卷第15頁）；復於原審審理中供稱：「102年間告訴人工作不穩定，有時候會去工作，有時候沒有工作，我幾乎沒有跟他拿過錢，他也沒有提供家中的生活費用。」、「小孩一直以來都是我在照顧」、「（告訴人）很少在家」、「（問：告訴人沒有提供生活費？）他不會給我」、「（問：你從102年9月23日將小孩帶離戶籍地到將小孩送回印尼期間，都是你在工作扶養小孩？）是的」、「因為我在家裡已經活不下去，而且小孩是我在照顧，如果我自己走掉，小孩沒人照顧，因為我是母親，我離開有責任把小孩帶走照顧」、「當初是因為我母親突然病危，我妹妹叫我趕快回去探視，我請告訴人母親幫我照顧小孩，她不願意，當下我沒有人可幫忙，在臺灣我沒有親朋好友，我只能靠我自己，所以才會帶小孩回印尼」等語，主張其係雙方子女之主要照顧者，且告訴人並未履行對子女之扶養義務。而告訴人雖否認被告前開辯解，並陳稱其有工作，有提供被告生活費用，且提出在職證明2張為證（見原審卷第63、64頁），惟所謂在職證明僅足以推論告訴人在職期間，無法證明告訴人是否有提供子女之生活費用，況原審為調查本案，於審理期間曾聯繫告訴人之弟弟陳意瑋，據陳意瑋陳稱當初係因告訴人沒有上班，所以被告才離家把小孩帶出等語，有原審電話洽辦公務單附卷可佐（見原審卷第82頁）；而告訴人與被告同居期間，確曾多次對被告為家暴行為，有彰化縣政府函送之家庭暴力事件通報表可參（見偵緝卷第35至44頁）；又告訴人與被告結婚後，迄被告攜同子女離家前，期間曾多次因施用毒品案件入監，甚而曾因未到案執行而遭通緝，此有告訴人之臺灣高等法院被告前案紀錄表可考（見原審卷第11至15頁），顯見被告上開辯解確有相當之真實性。則本案在無積極證據輔證下，自難僅憑告訴人之單方陳述，即遽以排除被告前開辯詞之可信性。
㈢又據告訴人供承，被告於102 年9 月23日離家時，其母親及
妹妹亦一同離開戶籍地（見偵緝卷第30頁）。則告訴人既未能分擔家計，被告即需外出謀生，當時若將子女留在家中恐無人可以照料。按被告與告訴人於101 年2 月2 日簽署之兩願離婚協議書有如下之記載：「因雙方個性不合，同意離婚，小孩由雙方共同扶養，日後雙方各付（負）其權利義務，行為各自負責，互不相干，特立約，若一方無工作能力扶養，其小孩所有扶養權、監護權歸另一方所有，其中無贍養費等」等語（見偵字卷第3 頁），依上開特約，被告及告訴人一方，若無能力扶養子女，則他方可獨立對子女扶養及監護。承上述情節，被告於102 年9 月23日離家時，主觀上顯認為其對2 名子女已有獨立扶養及監護義務，加上告訴人家中已無人可以幫忙照顧，告訴人又經常不在家，故而攜同2 名子女一同前往淡水安置，其主觀上應無出於私圖惡意排除告訴人親權之行使，亦無使2 名子女完全脫離告訴人之監督，而置於一己實力支配下之略誘故意。至於被告於將2 名子女帶離告訴人住處後，再於103 年3 月14日將2 名子女帶往印尼，並留置於當地乙節，被告陳稱係因其母親突然病危，其妹叫伊回去探視，伊原請求告訴人之母親幫忙照顧小孩，但她不願意，當下沒有人可幫忙，且在臺灣又沒有親朋好友，所以才會帶小孩回印尼等語，上情被告雖未能舉證以實其說，然按刑事訴訟法第161 條第1 項明文課以檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，以使法院形成確信心證之責任，同法第161 條之1 所謂被告得就被訴事實指出有利之證明方法，則係相對應於第96條規定訊問被告時，就其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法而設，將被告實施防禦之權利，由被動化為主動，使其訴訟權之維護更臻週全，並非在法律上課加被告義務之責任規定，自不因被告未能提出反證即令負擔不利益判決之後果，準此，被告上開辯解，卷內既無相關反證足以認定不實，即難由此行為推認被告有何獨占2 名子女親權，斷絕告訴人親權行使之主觀犯意。
㈣再者，被告雖未知會告訴人即攜同2 名子女離家，然告訴人
於原審審理中坦承其於被告離家後，與被告仍能以電話或簡訊聯繫，甚而被告曾與其討論是否能將子女戶籍遷移至臺北，另透過其妹亦可得知被告及子女之狀況等語，則告訴人既然能透過胞妹或與被告以電話聯繫等管道，得知2 名子女之近況，被告亦未惡意阻擾，則於客觀上，告訴人並未因被告攜同子女離家舉動而完全阻斷其與2 名子女之親子關係；又其後被告未告知告訴人，於103 年3 月14日帶同2 名子女離境返回印尼，雖不無增添告訴人行使親權之困難，然告訴人既知2 名子女已經被告帶回印尼娘家（此由卷附受理失蹤人口案件登記表顯示，告訴人最遲於103 年6 月25日報案時已得知上情），自可藉由與被告之聯繫以聯絡子女，或赴印尼探望，且案內並無證據證明被告曾阻撓告訴人之探視，則被告縱然未取得告訴人同意即將子女帶回印尼，惟此尚難遽論被告客觀上意圖阻斷告訴人與2 名子女往來，有使告訴人陷於不能行使親權之狀態，此從告訴人於104 年4 月7 日發簡訊予被告之內容：「記得要照顧好自己和○惠○凱知道嗎？沒辦法，我旁邊的這隻母老虎很兇」等語（見原審卷第39頁編號1 、2 之簡訊影本）尤可證實。
四、綜上所述，本件被告對於2 名子女本有親權，亦有對之保護、扶養之權利與義務，且斯時2 名子女各為4 歲、3 歲，被告既為子女之主要照顧者，基於對子女之照料及避免告訴人家暴及謀生之需求，因而未經告訴人同意即將2 名子女帶離戶籍住處，被告主觀上應無排除告訴人行使親權、斷絕告訴人與2 名子女聯繫之故意；再被告其後帶同子女離境返回印尼之行為，其消極不告知固使告訴人感受不快或受害，然被告與告訴人處於親權行使之同等地位，且其辯稱係因為返家探視病母且因在臺無人可幫忙照護子女，不得不將子女留在印尼，請印尼親人代為照顧等語，復無法證明不實，自不得徒以其私自攜子返鄉，即逕自推論被告主觀上有排除告訴人行使親權、斷絕告訴人與子女聯繫往來之之惡意私圖。況如上述，被告於客觀上亦未阻斷告訴人與2 名子女往來，自無使告訴人陷於不能行使親權之狀態。是以被告所為，與刑法第241 條第1 項、第3 項之準略誘罪之要件顯有不符。此外，本件復查無其他證據足資證明被告確有檢察官所指之準略誘罪犯嫌，被告縱有將子女移送出境，亦不得以刑法第242條第1 項之罪相繩。從而，本件檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之證明，亦無從說服法院形成被告有罪之心證，被告被訴上開罪名不能成立，依法即應為被告無罪之諭知。原審為被告無罪之判決，經核並無違誤，檢察官上訴意旨指摘原審判決不當，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 10 月 31 日
刑事第十一庭 審判長法 官 陳慧珊
法 官 周瑞芬法 官 劉麗瑛以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官得上訴。
檢察官上訴須符合刑事妥速審判法第9 條之規定。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳振海中 華 民 國 106 年 10 月 31 日刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款規定，於前項案件之審理，不適用之。