臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第1042號上 訴 人即 被 告 黃朝俊上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院106年度訴字第255號中華民國106年3月29日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署105年度毒偵字第2686號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、黃朝俊前於民國91年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以91年度毒聲字第3031號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣彰化地方法院以92年度毒聲字第326號裁定送戒治處所施以強制戒治，後因成效評定合格，經檢察官聲請停止戒治後，經臺灣彰化地方法院以92年度毒聲字第1512號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，惟其後因故另經臺灣彰化地方法院以92年度毒聲字第2462號裁定撤銷停止戒治，再執行強制戒治，於93年11月20日執行期滿釋放，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以94年度戒毒偵字第12號不起訴處分確定。於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內，再因施用毒品案件，經本院以94年度上訴字第2266號判決判處有期徒刑10月確定。詎仍無法戒除毒癮，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於105年10月19日凌晨0時許，在其彰化縣彰化市○○街住處房間內，將第一級毒品海洛因置入針筒內加水稀釋後，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於105年10月20日，黃朝俊於有偵查權限之個人或機關得知其前開施用第一級毒品海洛因犯行前，主動向警員坦承該次犯行而自首接受裁判，經其同意採集尿液送驗結果確呈嗎啡陽性反應。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。本案卷附之上訴人即被告黃朝松（下稱被告）向警方自首時所採集之尿液經送鑑驗之正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告，合於刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，況檢察官及被告於本院審判期日對於上開鑑定書，均未表示爭執，本院復審酌上開警方所採集之被告尿液係經送鑑之標準作業流程送請正修科技大學超微量研究科技中心進行鑑定，由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，又上開鑑定書與本案之犯罪事實具有關聯性，是可認上開鑑定書具有證據能力。
二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、訊據被告對上開施用第一級毒品海洛因犯行於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵查卷第3頁背面、第34頁背面、原審審理卷第40頁背面、第44頁正面、本院審理卷第58頁正面），且其於105年10月20日經警採集之尿液經送檢驗結果，確呈嗎啡陽性反應，有去氧核醣核酸條例以外案件接受尿液採樣同意書、彰化縣警察局彰化分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單以及正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告各乙份附卷可稽（見偵查卷第7至9頁），足證被告前開任意性自白確與事實相符，從而本件事證明確，被告施用第一級毒品之犯行已堪認定。
㈡、按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次、97年度第5次刑事庭會議決議參照）。經查，被告前於91年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以91年度毒聲字第3031號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣彰化地方法院以92年度毒聲字第326號裁定送戒治處所施以強制戒治，後因成效評定合格，經檢察官聲請停止戒治後，經臺灣彰化地方法院以92年度毒聲字第1512號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，惟其後因故另經臺灣彰化地方法院以92年度毒聲字第2462號裁定撤銷停止戒治，再執行強制戒治，於93年11月20日執行期滿釋放，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以94年度戒毒偵字第12號不起訴處分確定。於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內，再因施用毒品案件，經本院以94年度上訴字第2266號判處有期徒刑10月確定，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份可參，被告前既曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，復於前開強制戒治執行完畢後5年內，再因施用毒品案件，經判刑確定，則其本案再次施用毒品海洛因之時間，雖在初犯經強制戒治執行完畢釋放5年以後，惟其因已於「五年內再犯」，而非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「五年後再犯」之情形，檢察官逕行起訴，要無不合。
三、論罪科刑部分：
㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。
㈡、被告為供己施用而持有第一級毒品之低度行為應為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢、被告前於102、103年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院分別以102年度訴字第1126號、103年度審訴字第311號判決各判處有期徒刑10月、8月確定，該2案件經接續執行後，於104年12月23日縮短刑期假釋付保護管束，於105年4月29日保護管束期滿未經撤銷而視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈣、按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72台上第641號判例意旨參照）。查被告於具有偵查犯罪職權之機關或人員發覺其上揭施用第一級毒品犯行前，主動前往彰化縣警察局彰化分局民族路派出所，向有偵辦犯罪職務之警員坦承其有上揭施用第一級毒品海洛因犯行，並同意警方採取尿液送驗而接受裁判之情，有被告105年10月20日警詢筆錄1份附卷足憑（見偵查卷第3、4頁），其對於未發覺之罪自首而接受裁判，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定，與前開加重其刑部分，先加後減之。
㈤、又按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯同條例第10條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。該項規定之立法本旨係基於施用毒品者倘供出其所施用之毒品來源，且因此有效追查該毒品之來源者，將得以避免該毒品之來源者復行散布毒品而戕害國人身體健康，進而得以防止重大危害社會治安事件之發生，故明定予以減輕或免除其刑，以鼓勵施用毒品者自新。因此，該項所稱「因而查獲」，自係指施用毒品者供出其所施用之毒品來源者之具體人別資料，例如：姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵，使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查得該毒品來源者之犯罪而言（最高法院99年度台非字第293號裁判意旨參照）。經查，被告雖於警詢中供述其毒品來源為綽號「博文」及綽號「阿海」之男子（見偵查卷第5、6頁），惟經檢、警偵查結果均認無從證明綽號「博文」、「阿海」之人有涉嫌販賣第一級毒品海洛因之情，有臺灣彰化地方法院檢察署106年3月16日彰檢玉善105毒偵2686字第11751號函、彰化縣警察局彰化分局106年3月13日彰警分偵字第1060008620號函暨所附具之偵查報告書各乙份在卷可參（見原審審理卷第23至38、58頁）；被告雖於本院審理時陳稱，其於警詢中供述其毒品來源綽號「博文」之男子已到案云云。然經本院函詢彰化縣警察局彰化分局，據函覆稱：被告前於警詢提供綽號「博文」之男子之行動電話號碼，經該分局向臺灣彰化地方法院檢察署檢察長調取該行動電話號碼申設人基本資料，以查證被告所述綽號「博文」之男子是否是其毒品之上源，然經警查得該行動電話申請人資料及全戶戶籍人口欲提供被告指認其內是否有該名綽號「博文」之男子，然經警於105年12月14日至106年1月期間，通知被告至彰化縣警察局彰化分局民族派出所製作指認筆錄，被告皆不願至所製作指認筆錄，導致無法繼續追查本案，有彰化縣警察局彰化分局106年7月20日彰警分偵字第1060029400號函暨所附具之彰化縣警察局彰化分局民族派出所警員陳炘泓於106年7月19日製作之職務報告各乙份附卷可佐（見本院審理卷第37、38頁），則本件尚無因被告之供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之情事，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
四、本院之判斷：
㈠、原審認被告施用第一級毒品海洛因犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段之規定，並審酌被告前曾因施用毒品案件，經移送觀察、勒戒，猶不知悔改，而再犯本件施用毒品犯行，戕害自身健康甚鉅，顯見被告仍未戒除惡習遠離毒品，惟犯後坦承犯行，其學歷為國中畢業，自述從事拆板模之工作、尚有母親及二名子女由其單親扶養，復兼衡其犯罪之動機、目的、所生身心之危害等一切情狀，量處有期徒刑8月，經核原判決認事用法及量刑並無違法或不當之處。
㈡、被告上訴意旨雖以：伊於警詢中供述其毒品來源綽號「博文」之男子已到案，伊學歷為國中畢業，尚有母親、2名子女由伊單親扶養，請求撤銷原判決，從輕量處得易服社會勞動之刑度等語。然查：
１、被告所稱，其警詢中供述毒品來源綽號「博文」之男子已到案乙節，惟此部分被告並未符合毒品危害防制條例第17條第1項之供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之規定，已詳如前述。
２、按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查，本件被告所犯施用第一級毒品海洛因之法定刑為有期徒刑6月以上5年以下，最低刑度為有期徒刑6月，且原審以本件被告係累犯，依法應加重其刑，又被告符合自首之規定，依法減輕其刑，原審並審酌被告前曾因施用毒品案件，經送觀察、勒戒，仍再犯本件施用毒品犯行，戕害自身健康甚鉅，顯見被告仍未戒除惡習遠離毒品，復審酌其犯後坦承犯行，其學歷為國中畢業，自述從事拆板模之工作、尚有母親及二名子女由其單親扶養，兼衡其犯罪之動機、目的、所生身心之危害等一切情狀，而量處被告有期徒刑8月，原審顯係本於被告之責任為基礎，並已具體斟酌刑法第57條所列情形而為刑期之量定，且所量處之刑幾係可量處之極低度刑，並無濫用量刑權限之違法或失當之處，亦無違反比例原則、平等原則或罪刑相當原則而有量刑過重之可言，況被告前於102、103年間，亦因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院分別以102年度訴字第1126號、103年度審訴字第311號判決各判處有期徒刑10月、8月確定，已如前述，被告於前開臺灣彰化地方法院103年度審訴字第311號施用第一級毒品案件中，因符合自首規定，經減輕其刑後，量處有期徒刑8月確定，有該刑事判決乙份在卷可參（見本院審理卷第59、60頁），則依最高法院上開判例、判決意旨，尚難遽指原審之量刑有何違法或不當之處。
３、綜上所述，足認被告以前揭事由提起上訴，為無理由，應駁回其上訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 24 日
刑事第十一庭 審判長法 官 林 靜 芬
法 官 周 瑞 芬法 官 劉 麗 瑛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林 賢 慧中 華 民 國 106 年 8 月 24 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第1級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。