臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第1085號上 訴 人即 被 告 吳文新選任辯護人 何崇民律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣苗栗地方法院106年度訴字第143號中華民國106年6月5日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署106年度偵字第972、1519號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於吳文新犯如附表一、附表二所示之罪及定應執行刑部分，均撤銷。
吳文新犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑及沒收，有期徒刑部分應執行有期徒刑捌年拾月。
被訴如附表二所示之罪部分均無罪。
事 實
一、吳文新明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其持用門號0000000000號之行動電話1支（未扣案），作為販賣甲基安非他命之聯絡工具，分別於附表一編號1至3所示之時間、地點，以附表一編號1至3所示之方式、數量、金額，分別販賣第二級毒品甲基安非他命予B1（B1年籍資料均詳卷，並依證人保護法之規定予以身份保密），並向B1收取如附表一編號1至3所示之金額，而從中賺取差價以牟利。嗣經警分別對吳文新及B1持用之行動電話執行通訊監聽，而循線查悉上情。
二、案經苗栗縣警察局苗栗分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1、之2、之3、之4、之5情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之1至之5所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格，而作為認定事實之證據資格（最高法院94年度台上字第2507號、95年度台上字第2515號判決可資參照）。再按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依同法第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院94年度台上字第629號判決亦同此意旨）。經查，本件被告之辯護人雖主張證人B1於警詢中所為證述，為審判外之陳述，應無證據能力云云，惟證人B1經本院於審判期日傳喚到庭，與被告行交互詰問程序，直接言詞審理檢視其證詞，故其於警詢之證述，對於被告當然已取得作為證據之資格，相符部分，自有證據能力；另不符部分，本院斟酌其於前開警詢筆錄製作之過程，係由警員先詢問其年籍資料後，進而詢問到派出所製作警詢筆錄之原因再制作警詢筆錄，且其於警詢時之證述係採一問一答之方式製作筆錄，亦查無系爭筆錄有何違法或不當取得之情形，而該證述除距案發日較近，當時記憶較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情外，亦較無來自被告等同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或故為迴護被告之機會，所為之證述較為具體明確，是其警詢證述內容之形成，顯係出於自由意志而為證述，且查無其他證據足使本院認證人B1於警詢中之證言，有何違法取供情事之虞，依前開條文之意旨，證人於警詢中之證言，核其性質雖屬傳聞證據，但就警詢筆錄製作之過程加以觀察，客觀上具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所「必要」，認其於警詢之證言例外具有證據能力。
二、次按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告犯罪嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期其有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（最高法院97年臺上字第405號判決可資參照）。本件證人B1於檢察官偵訊中經具結後所為之陳述，本院審酌前開證人於偵查中係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，有該證人結文在卷可參，並無不可信之情況，且檢察官、被告及其辯護人於審理時均未提出、主張上開證人於檢察官偵訊時經具結後所為之陳述，究有如何之「顯有不可信之客觀情況」以供本院得以即時調查，從而，上開證人於檢察官偵訊時經具結結證所為之證詞，自得為證據而有證據能力。
三、又按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，檢察官、被告及其辯護人對於本判決所引用之下列各項供述證據方法之證據能力，於審理中均表示無意見，且於本院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，茲審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依上開規定，自得作為證據。
四、復按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經依法踐行調查程序，應具有證據能力。
貳、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告吳文新（下稱被告）矢口否認有何販賣甲基安非他命予B1之犯行，辯稱：B1是拿錢請我幫忙向藥頭拿毒品甲基安非他命，我們是合資購買毒品，我並沒有販賣毒品甲基安非他命給B1云云。經查：
㈠被告於附表一編號1、2、3所示時間、地點先後向證人B1收
取金錢並交付毒品甲基安非他命等情，為被告所不爭執；而被告吳文新所為係販賣毒品甲基安非他命一節，業據證人B1於警詢中證稱：「（你今因何事與警方製作筆錄？）我要檢舉吳文新販賣毒品安非他命給我」、……「（依據通訊監察譯文內容所示，105年5月17日22時許、105年5月26日20時許、105年6月11日21時許等3通通話內容，你分別向吳文新購買多少毒品？何種毒品？是否一手交錢一手交毒品？）105年5月17日22時許該通電話結束後，吳文新來到我家，我向他購買3,000元安非他命約3公克；105年5月26日20時許該1通電話結束後10分鐘，我跟吳文新相約一人一半路程，到三灣鄉大河底（地名）路旁交易，結果後來吳文新是直接到我家，我當時向他購買3,000元安非他命約3公克；105年6月11日21時許該通電話結束後，吳文新搭乘他朋友的休旅車到我家，我向他購買3,000元安非他命約3公克，都是一手交錢一手交毒品」等語（見106年度偵字第1519號偵查卷第131、132頁）；復於偵查中證稱：「（105年8月9日警詢筆錄是否實在？）實在」、「（你向吳文新購買過3次安非他命？）是」、「（你向吳文新購買安非他命之時、地為何？）如警詢所述，共3次」、「（你當時和吳文新聯絡時，你及他持用之電話門號為何？）我的電話如同真實姓名對照表上所載，吳文新持用0000000000」、「（卷附你和吳文新通訊監察譯文，據你的指述確認你和吳文新買賣聯絡事宜之通訊監察譯文，員警有無提示給你看過？）有」、「（員警製作之譯文和你們對話內容是否相符？）相符」、「（【提示5月17日聯絡之簡訊、對話譯文】是何含義？）我以簡訊向吳文新講說想向他購買毒品，但不敢提到毒品，就以較含糊的語氣，第2個是他打電話給我說他在我家門口？」、「（【提示5月26日通訊監察譯文】通話內容何指？）一開始吳文新雖然講說沒有了，但我還是希望他將毒品送到我家，後來他確實有將毒品送到我家給我而完成交易」、「（【提示6月11日通訊監察譯文】通話內容是何意？）這一次是要買賣網路遊戲代幣，後來我還要他順便把毒品帶進來，後來第3通電話時他已到我家，有完成交易」、「（每次購買金額為何？）都是3000元」等語（見106年度偵字第972號偵查卷第10頁）。
且觀諸警方依法監聽被告持用之0000000000號行動電話，該電話與證人B1持用之行動電話通話內容顯示雙方確有通話、會面之事實（見106年度偵字第1519號偵查卷第136至138頁之通訊監察譯文），而被告吳文新對該通訊內容係其與B1之對話內容亦不爭執（見106年度偵字第972號偵查卷第14頁），足徵證人B1證述確與被告有交易毒品之情節尚非憑空虛捏，應堪採信。
㈡至證人B1於本院審理中雖翻異前詞改證稱：「（你毒品來源
為何？）我拜託他吳文新幫我拿，之前是我去頭份有電動玩具店那邊找人家拿的」、「（你有無找吳文新拿過？）我拜託吳文新幫我去拿」、「（怎麼拜託的？）有時候打電話，有時候去吳文新家找他」、「（拜託吳文新拜託幾次？）3次」、「（【提示1519號偵卷第136頁警詢通訊監察譯文】你看一下，這是警察局提示過的通訊監察譯文，共有3個時間點分別為5/17、5/26、6/11，你說的3次，是指這3天嗎？）不是耶，我忘記了，那麼久了」、「（5/17的簡訊，你說『我沒有了，你要不要進來拿錢』，什麼意思？）是我沒有安非他命，要拜託吳文新拿」、「（「（所以妳叫吳文新進來拿錢？）是」、「（進來拿錢是拿多少錢？）上次講好像是3000元吧」、「（當天情形如何？）我忘了」、「（你說你是拜託吳文新拿毒品，吳文新拿完毒品後，你們約在哪裡見面？）我忘記是我去他家拿還是他拿給我，我真的忘了」、「（5/26那天，在8:25左右的電話，你在電話裡面，你有透過這通電話跟吳文新要毒品嗎？）沒有」、「（你看倒數第3行，A就是妳，『A：好阿，看怎樣阿，你那…那…還有喔？B：沒了」，你是詢問他還有什麼東西嗎？）我忘了」、「（請看6/11，你有說『我乾爹說他說想教你幫他賣分數，她有49萬要匯多少給你？』）他們有玩星辰遊戲，所以49萬是指星辰遊戲的分數」、「（再翻開下一頁，『A：叫你進來哇，順便那個阿，B：喔，A：帶那個阿然後…我要雞排喔，B：什麼阿？A：我要吃雞排，B：喔，A：兩個雞排…小辣』，『帶那個』是指什麼？）『帶那個』是指吃的東西就是了，雞排是真的雞排」、……「（你是向他買安非他命？還是請他幫你買？）應該是幫我買，因為我是拿錢給他，我不知道這樣算幫還是？」、……「（你拿錢給他，是請他幫你買毒品，還是賣你毒品，此兩種不同？）那算是我拜託他」、……「（妳剛剛回答，有講到吳文新受你之託買毒品，是否如此？）是」、「（吳文新有跟你說他跟妳一起合資購買嗎？）沒有」、「（就是你把錢交給他，他事後把毒品交給你是嗎？）是」云云（見本院卷154頁背面至158頁），而否認其於警詢及偵查中指證被告販賣毒品甲基安非他命內容之真實性；然證人B1於本院審理中就其委託被告幫忙拿毒品究係1次或3次、時間、地點、如何約定等細節均無法明確說明，且對究係向被告購買毒品或委由被告幫忙拿毒品亦無法明確表示而閃爍其詞，是其於本院審理中之證詞顯有疑義；又證人B1於本院審理中雖另證稱：在警局因很緊張，不知道自己在說什麼，且警察有說不讓我回家，我擔心家人知道我吸毒，才會那樣說云云（見本院卷第156頁背面），惟證人B1於106年4月5日偵查中業已證稱：「（105年8月9日警詢筆錄是否實在？）實在」等語（見106年度偵字第972號偵查卷第10頁），則證人B1於警詢中所述若係非出於任意性陳述，於事隔數月後檢察官偵訊時，已有充裕時間向檢察官說明警詢筆錄製作之情形及是否真實，何以仍明確表示於警詢中所述實在，是證人B1於本院審理中之證述顯係避重就輕迴護被告之詞，洵無足採；而證人B1與被告間並無任何怨隙，其於警詢及偵查中之證述，核與上開通話譯文所載之客觀事實相符一致，自堪採信。又被告雖辯稱：我不是賣給B1，是我們一起出錢合資購買云云，然被告於偵查、審理中均未言及雙方如何出資、比例若干、如何分配毒品等各節，實與一般合資購買毒品者，多約明各人之出資金額與分配數量，以求公平並杜糾紛之常情不符，況證人B1於本院審理中亦證稱：「（吳文新拿回毒品，有無當場跟妳分裝毒品？一包給你，一包自己收著？）沒有」等語（見本院卷第158頁），顯見被告與B1並無合資購買之約定，是被告上開所辯稱，洵無足採。至證人林佾平於本院審理中雖證稱：105年6月11日當天晚上9點多有駕車搭載被告至被告朋友住處，由其朋友拿出毒品甲基安非他命給伊及被告施用，並未看到現場有交錢的動作等語（見本院卷第105頁背面至109頁），惟證人林佾平亦證稱：我施用完後他們在講話，我有出去洗手等語（見本院卷第109頁），則縱認證人林佾平於上開時間確有搭載被告前往B1之住處，亦難以其證述未看見被告與B1無交付金錢之動作，即認被告並無販賣毒品甲基安非他命予B1，是證人林佾平於本院上開證述難憑為有利於被告之證據，附此敘明。㈢另按一般合法商品所謂之調貨，係指向其他有貨源之賣方詢
問有無貨品可出售，如無利潤而純粹幫忙之情形，則多以告知買、賣雙方之聯絡方法，且不經手其中之貨物及金錢之方式，以規避居中介紹之責任歸屬問題；倘有利可圖，並居中向賣方取得貨品，再向買方收取金錢，以此一模式，雖稱為調貨，實與一般轉售之買賣相同。因毒品並非如同一般合法商品，販賣毒品有其高風險性，按理須透過特殊管道方得購買，除非販賣者本身即為製造毒品者，否則仍須再向上游買受毒品（最高法院102年度臺上字第4336號判決可資參照）；況毒品交易亦不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故毒販與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，毒販既有營利意圖，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之（最高法院102年度臺上字第3273號判決亦可參照）。本件被告得知B1欲購買毒品，若係純粹幫忙其取得毒品，為防免日後有致罹刑責之可能，則直接由「藥頭」（指上游毒販）與B1聯繫即可，應無必要居中介入毒品及金錢之交易，是依此交易模式觀之，實與買賣之情況相符；況證人B1於偵查中亦證稱：「（每次購買金額為何？）都是3000元」等語（見106年度偵字第972號偵查卷第10頁背面），則依上開說明，B1既非與被告合資購買毒品，而被告亦有收取金錢及交付甲基安非他命之行為，縱所交付之甲基安非他命係向他人所拿取，亦僅係毒販間互通有無之情，堪認B1確係向被告購買毒品，而非委請被告向他人購買毒品甚明。㈣又按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，
而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第165號判決意旨參照）。復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟行為人於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。而販賣毒品因係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，係可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查被告既有交付毒品並收取金錢之行為，而其與購買毒品之B1均非至親，如於買賣之過程無從中賺取差價或投機貪圖小利，被告自無必要甘冒觸犯刑罰之高度風險而幫助他人取得毒品，是依一般經驗法則，自堪信被告於前述時、地販賣甲基安非他命時，確有從中賺取價差或量差，而有牟利之意圖甚明。
㈤綜上所述，被告吳文新於附表一所示之時、地，販賣第二級
毒品甲基安非他命予B1之犯行，事證明確，堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列
管之第二級毒品，不得非法持有及販賣。是核被告就附表一所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。又被告為販賣而分別持有甲基安非他命之低度行為，各為其販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡再被告所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢原審就被告有關附表一所示販賣第二級毒品之犯行，認罪證
明確予以論罪科刑，固非無見；惟查，被告持用0000000000門號之行動電話並非其經警查獲時當場扣案之手機，業據被告於本院審理中供述明確（見本院卷第102頁），且本件扣案之行動電話並非通訊監聽之行動電話，亦有查獲警員出具之報告附卷可稽（見本院卷第139至149頁），是被告販賣第二級毒品予B1所持用0000000000門號之行動電話並未扣案，原審認該行動電話業已扣案，顯有違誤；又被告就附表一販賣第二級毒品予B1所得價金均未扣案，原審漏未依修正後刑法第38條第4項規定諭知「於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額」，亦有違誤。被告就附表一販賣第二級毒品部分執前詞上訴否認犯行，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院就附表一所示販賣第二級毒品部分及其定應執行刑部分予以撤銷改判。
㈣被告有關附表一所示販賣第二級毒品部分之犯行，審酌甲基
安非他命具有高度成癮性，戒癮不易，其販賣行為危害社會治安與國人身心健康至鉅，為國法所厲禁，被告漠視法令禁制，恣意販賣甲基安非他命，戕害他人健康，欠缺守法觀念，應予非難；並斟酌其本案販賣第二級毒品予B1之次數及金額，兼衡其犯罪之動機、目的，智識程度、生活狀況，犯罪所生之危害，及否認販賣第二級毒品予B1之態度等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑，並合併定應執行刑如主文第2項所示，以示懲儆。
三、沒收部分：㈠按被告行為後，刑法有關沒收之規定，業於104年12月17日
修正公布，於105年7月1日施行，並認沒收本質上非屬關於刑罰權事項，而於修正後刑法第2條第2項規定，適用裁判時之法律；且刑法關於沒收之規定既已全盤修正，自應回歸刑法，一體適用，是刑法施行法第10條之3增訂「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追繳、抵償之規定，不再適用」，明白揭示後法優於前法之原則。次按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，修正後於105年7月1日施行之毒品危害防制條例第19條第1項亦有明定。又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後於105年7月1日施行之刑法第38條第2項、第4項分別定有明文。再按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪所得之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。修正後刑法第38條之1第1項、第3項、第4項、第38條之2第2項亦分別揭櫫明確。是以，就被告所犯上開犯行之沒收規定，均應適用裁判時法；而依上述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於販賣毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣毒品所得，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡被告就附表一所示各次販賣毒品所得，應依刑法第38條之1
第1項規定於被告各罪刑項下沒收之，因均未扣案，爰併依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢又本件被告持用供販賣第二級毒品予B1之行動電話1支（含
0000000000號SIM卡1張）並未扣案，已如前述，該行動電話（含0000000000號SIM卡1張）既係販賣第二級毒品犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告各罪刑項下宣告沒收，因未扣案，爰併依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。
參、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告吳文新基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，以不詳廠牌之行動電話插用0000000000號SIM卡為聯絡工具，於附表二編號1、2所示時間、地點，多次販賣安非他命、海洛因予吳政賢、A1（A1年籍資料均詳卷，並依證人保護法之規定予以身份保密）等人施用（即起訴書附表編號2、4部分）。另基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於附表二編號3所示時間、地點，無償提供摻有海洛因之香菸予吳政賢施用。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級毒品、第二級毒品罪嫌及同條例第8條第1項之轉讓第一級毒品嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；至有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。依上說明，本件此部分經審理後，既認不能證明被告王俊皓犯罪，而為無罪判決之諭知，即無庸就卷附傳聞證據有無證據能力逐一說明，合先敘明。
三、又按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例意旨參照）；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例意旨參照）；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。另刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。
四、公訴人認被告涉犯此部分販賣第一、二級毒品罪嫌及轉讓第一級毒品罪嫌，無非係以被告之供述，證人吳政賢、A1於警詢、偵查中之證述及通訊監察譯文，作為主要論據。
五、訊據被告堅決否認有販賣及轉讓毒品之犯行，並辯稱：我沒有販賣第一級毒品海洛因及轉讓第一級毒品海洛因給吳政賢，也沒有販賣第二級毒品甲基安非他命給A1，監聽譯文無法看出有販賣毒品之內容等語。經查：
㈠按「修正刑事訴訟法第154條證據裁判主義之規定，乃揭櫫
國際公認之刑事訴訟無罪推定原則，為修正刑事訴訟法保障被告人權之重要指標，法院自應嚴守此一原則，在檢察官所舉證據及法院依法定職權調查所得之證據，足以證明被告有罪之前，自應推定其無罪。若所得證據其為訴訟上之證明，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，自不能為有罪之認定，此為上開無罪推定原則之當然闡釋，自不能因犯罪之調查難易不同而有異，其理甚明。又施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，為本院歷年來之見解，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實。況依毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。茲所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推演。」此有最高法院著有93年度臺上字第6750號判決意旨可資參照（另同院90年度臺上字第3115號、94年度臺上字第2033號、95年度臺上字第6850號、96年度臺上字第1029號、97年度臺上字第3281號判決意旨亦可）。亦即，施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要之證據加以補強，若施用毒品者之指證，其真實性仍有合理之懷疑存在時，在此項合理之懷疑未澄清前，自不能遽為有罪之判斷，茲所謂其他必要之補強證據，即在排除此項合理之懷疑，使之達於可得確信之程度，否則即應為被告有利之推定，此亦為刑事訴訟法第154條，犯罪事實應依證據認定之證據裁判原則，及因保障被告人權，無罪推定原則之所在，此項刑事訴訟基本原則，不能因販賣毒品行為之期間短暫、方法隱密、對象單純，以致查獲不易、搜證困難等原因而放棄，或減低對於犯罪構成要件應予嚴格證明之堅持，此項基本原則應為法官證據證明力自由判斷職權行使之限制。
㈡本件證人吳政賢於警詢雖證稱：我施用之第一級毒品海洛因
是向吳文新購買，購買5、6次，地點都在吳文新住家或外面便利超商交易，是以行動電話聯絡等語（見106年度偵字第1519號偵查卷第57、58頁），且就通訊監察譯文內容於警詢中證稱：105年9月10日、同年9月21日、同年10月19日、同年12月13日分別通完電話後，在他住家3樓房間見面，我將1500元交給他，他出去外面1、2小時或數小時後，會送到我家附近將毒品海洛因交給我1小包約0.2至0.3公克，雙方完成交易，另105年12月16日通完電話後，在他住家3樓見面，當時我身上沒錢，我問他有沒有毒品可以請我，他只有給我半支摻有海洛因的香菸給我抽，沒有交易等語（見同上偵查卷第59至63頁）；另於偵查中證稱：「（施用海洛因來源為何？）我是向吳文新購買的」、「（你跟吳文新買過幾次海洛因？購買時、地為何？）如警詢所述。105年9月10日12時47分許、105年9月21日10時45分許、105年10月19日22時16分許、105年12月13日17時許，我先到吳文新家拿錢給他，吳文新再將毒品送到我家附近給我。另1次105年12月16日19時30分許○○○鄉○○路○號I吳文新家向他購買。購買數量及價格如警詢所述」、「（你跟吳文新買毒品，都如何聯絡？）我用我的0000-000000門號行動電話打給吳文新的0000-000000電話聯絡，我問吳文新是否在家，他就知道我是要向他購買毒品，我到他家之後，就將錢給他，餘如前述，他將毒品送到我家附近給我，前述第5次是吳文新無償請我施用的」等語（見105年度他字第588號偵查卷第26、27頁）；惟證人吳政賢就被告販賣第一級毒品海洛因部分於原審審理中改稱：「（【提示偵字第1519號卷第59頁通訊監察譯文】你看一下這兩通的譯文時間，分別是在105年9月10日12點以及12點27分58秒，手機門號是0000-000000、0000-0000 00，有兩通通訊監察譯文，這個通訊監察譯文是你跟被告的聯絡對話的過程嗎？）對」、「（這兩通譯文是在聯絡什麼事情，你看一下這個譯文？）我要去他家，去他家就是用東西」、「（用什麼東西？）用安非他命」、「（你當天跟他聯絡完之後，這第二通電話是在12點27分58秒，你看一下那個內容，你在哪，然後再看一下，這通譯文結束之後，你後來有跟被告碰到面嗎？）有」、……「（當天你有沒有跟他買海洛因？）沒有」、「（但是為何你在該日警詢筆錄的時候，針對這一通譯文警察問你的時候，你是說當天你跟吳文新見面的時候，你有將1500元交給他，然後他出去外面約1到兩小時之後，他就有將海洛因一包約0.2到0.3公克，雙方有交易，你當時在警詢中對這通譯文的內容你是做這樣的回答，為什麼你現在說的過程跟當時警詢中講的不一樣？）因為那時候警察問的時候就很緊張，我也不知道怎麼說」、……「（你說你海洛因帶去那邊用，然後又有同時有施用安非他命，在吳文新家中又有施用安非他命？）對」、……「（當天你有給他錢嗎？）沒有」、「（都沒有交付錢？）沒有」、「（施用完畢之後呢？）也沒有」等語（見原審卷第42頁背面至45頁），且就105年9月21日、同年10月19日、同年12月13日之情形，亦為相同之證述，均證稱：當天是到被告家施用放在桌上的安非他命及我自己帶去的海洛因，被告並沒有向我收錢等語（見原審卷第45至48頁），另就轉讓第一級毒品海洛因部分於原審審理中改證稱：12月16日我是去被告家用安非他命，安非他命是被告拿出來，沒有海洛因等語（見原審卷第49、50頁）；又證人吳政賢於本院審理中亦證稱：我是去被告家使用安非他命及海洛因，海洛因我自己帶去，安非他命是被告的，我沒有經過被告同意就拿安非他命來施用，共有5、6次，因為比較方便，所以才去被告家施用，時間是105年9、10月等語（見本院卷第69至71頁）。是證人吳政賢前後於警詢、偵查中及原審、本院審理中之證詞並不一致，自難憑其相互矛盾之證詞即認定被告有販賣或轉讓第一級毒品予吳政賢之犯行。
㈢另本件證人A1於警詢雖證稱：我施用之第二級毒是向吳文新
購買，是利用行動電話聯絡，約○○○鄉○○路上統一超商7-11見面，時間是105年12月2日，以500元購買1包安非他命等語（見106年度偵字第1519號偵查卷第125至128頁）；另於偵查中證稱：「（你都施用何種毒品？）安非他命」、「（安非他命來源為何？）向吳文新購買的」、「（你於何時、地向吳文新購買安非他命？）105年12月2日19時30分○○○鄉○○路統一便利超商向吳文新購買1包安非他命、500元」、「（如何聯絡？）我以我持用的電話和吳文新持用的0000-000000聯絡，我問他在哪裡，他就知道我要向他買毒品，當時就約在上述地點，並完成交易」等語（見105年度他字第588號偵查卷第53頁）；惟證人A1於原審審理中改稱：
「（【提示偵卷第127頁通訊監察譯文】你看一下這兩通譯文，時間分別是在105年12月2日下午18時47分48秒跟19時21分24秒，這兩通譯文是你跟被告吳文新的對話內容嗎？）是」、「（這兩通譯文是在聯絡什麼事情？）就想說喝了酒去找他」、「（找他做什麼事情？）喝酒」、「（還有其他事情嗎？）沒有」等語（見原審卷第51頁背面、52頁），嗣經檢察官提示警詢筆錄後，證人A1卻又含糊證稱：「（你再看一下127頁下面這個內容跟128頁，你當時是說你是從約定這個交易地點是○○○鄉○○路上的統一超商，然後是跟他交易安非他命，在大約晚上19時30分，那吳文新有拿一小包安非他命給你，你有拿500塊給吳文新，現場交易就只有你們兩人，你當時在警察局是這麼說，當天過程到底是怎麼樣？）就警察局做筆錄的一樣啊」、「（實際過程就是警察局你所述的這個內容？）嗯」等語（見原審卷第52頁），而證人A1就毒品交易地點又改證稱：「（就是說你一直都在他家附近，因為被告說他去到7-11了，你就一直在他家這邊等他？）嗯」、「（那你就沒有到過三灣那邊去，沒有到過7-11那裡？）沒有」等語（見原審卷第53頁），其就交易地點究係在被告家附近或統一超商前，前後證述不一。是證人A1前後於警詢、偵查中及原審審理中之證詞並不一致，自難憑其相互矛盾之證詞即認定被告有販賣第二級毒品予A1之犯行。㈣又依被告與吳政賢及A1通訊監察譯文，其中關於起訴書所列
被告與吳政賢通話之時段即105年9月10日12時0分20秒至12時27分58秒、同年9月21日8時45分38秒、同年10月19日20時16分50秒、同年12月13日16時50分、同年12月16日19時12分23秒（全譯文見106年度偵字第1519號偵查卷第67、68頁），另被告與A1通話之時段即105年12月2日18時47分48秒至19時21分24秒（全譯文見上開偵查卷第130頁），均未有被告與吳政賢或A1以明示或以隱語就交易或轉讓毒品之種類、價格有所謀議之情形。被告與吳政賢僅談及「家裡」、「開門」、「過去」、「等一下過去」、「我一下進去喔」等隱晦之詞，另被告與A1亦僅談及「在家喔」、「到了」、「好等你啦」，依該通訊監察內容，亦難憑以作為證人吳政賢及A1於警詢、偵查中證詞之補強證據，自不得以此即認被告有販賣或轉讓第一級毒品海洛因予吳政賢及販賣第二級毒品甲基安非他命予A1之事實。
㈤綜上所述，依舉證分配之法則，對於被告之成罪事項，應由
檢察官負舉證義務，檢察官無法舉證使本院產生無合理懷疑之確信心證，縱被告所辯不足採信，亦不得因此反面推論被告之罪行成立，致違刑事舉證分配之法則。本案此部分檢察官既不能舉證證明被告有上開販賣及轉讓第一級毒品海洛因予吳政賢及販賣第二級毒品甲基安非他命予A1之行為，而使本院產生明確之心證，則本案此部分依罪疑唯有利於被告原則，自不得對被告為有罪之認定。此外，本院復查無其他積極證據，足資證明被告確有公訴人所指前揭之犯行，揆諸首揭法條及判例意旨，不能證明被告此部分犯罪，依法自應就此部分為被告無罪之諭知。
六、原審未察，就上開部分遽認被告成立販賣、轉讓第一級毒品、販賣第二級毒品，即有未洽，被告上訴意旨否認販賣、轉讓第一級毒品海洛因予吳政賢及販賣第二級毒品甲基安非他命予A1，並據以指摘原審判決不當，為有理由，應由本院將原審判決關於該部分予以撤銷，另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項、299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、修正後毒品危害防制條例第19條第1項，修正後刑法第2條第2項、第11條、刑法第51條第5款、修正後刑法第38條第4項、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項，104年12月30日增訂公布刑法施行法第10條之3、105年6月22日修正公布刑法施行法第10條之3，判決如主文。
本案經檢察官郭景東到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 12 月 5 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 李 進 清法 官 卓 進 仕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃 粟 儀中 華 民 國 106 年 12 月 5 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一：
┌─┬────┬────┬────┬────────────┬────────────┐│編│交易對象│時間 │地點 │交易方式 │宣告刑 ││號│ │ │ │ │ │├─┼────┼────┼────┼────────────┼────────────┤│1 │B1 │105 年5 │B1住處 │B1於105年5月17日下午8時 │吳文新販賣第二級毒品，處││ │ │月17日下│ │20分14秒、10時1分10秒許 │有期徒刑柒年陸月。未扣案││ │ │午10時1 │ │，以其持用之行動電話門號│之犯罪所得新臺幣參仟元、││ │ │分許 │ │與吳文新持用之門號092612│行動電話壹支（含門號0926││ │ │ │ │9343號行動電話聯絡交易第│129343號SIM卡壹枚）均沒 ││ │ │ │ │二級毒品甲基安非他命事宜│收，於全部或一部不能沒收││ │ │ │ │後，嗣由吳文新於左列時間│或不宜執行沒收時，追徵其││ │ │ │ │、地點，將重量約3公克、 │價額。 ││ │ │ │ │價值3千元之甲基安非他命1│ ││ │ │ │ │包交付予B1，並收受B1 給 │ ││ │ │ │ │付之價金3千元，因而販賣 │ ││ │ │ │ │第二級毒品甲基安非他命既│ ││ │ │ │ │遂。 │ │├─┼────┼────┼────┼────────────┼────────────┤│2 │B1 │105 年5 │B1住處 │B1於105年5月26日下午8時 │吳文新販賣第二級毒品，處││ │ │月26日下│ │25分7秒許，以其持用之行 │有期徒刑柒年陸月。未扣案││ │ │午8 時35│ │動電話門號與吳文新持用之│之犯罪所得新臺幣參仟元、││ │ │分許 │ │門號0000000000號行動電話│行動電話壹支（含門號0926││ │ │ │ │聯絡交易第二級毒品甲基安│129343號SIM卡壹枚）均沒 ││ │ │ │ │非他命事宜後，嗣由吳文新│收，於全部或一部不能沒收││ │ │ │ │於左列時間、地點，將重量│或不宜執行沒收時，追徵其││ │ │ │ │約3公克、價值3千元之甲基│價額。 ││ │ │ │ │安非他命1包交付予B1，並 │ ││ │ │ │ │收受B1給付之價金3千元， │ ││ │ │ │ │因而販賣第二級毒品甲基安│ ││ │ │ │ │非他命既遂。 │ │├─┼────┼────┼────┼────────────┼────────────┤│3 │B1 │105 年6 │B1住處 │B1於105年6月11日下午8時5│吳文新販賣第二級毒品，處││ │ │月11日下│ │分09秒、9時42分11秒許， │有期徒刑柒年陸月。未扣案││ │ │午9 時42│ │以其持用之行動電話門號與│之犯罪所得新臺幣參仟元、││ │ │分許 │ │吳文新持用之門號00000000│行動電話壹支（含門號0926││ │ │ │ │43號行動電話聯絡交易第二│129343號SIM卡壹枚）均沒 ││ │ │ │ │級毒品甲基安非他命事宜後│收，於全部或一部不能沒收││ │ │ │ │，嗣由吳文新於左列時間、│或不宜執行沒收時，追徵其││ │ │ │ │地點，將重量約3公克、價 │價額。 ││ │ │ │ │值3千元之甲基安非他命1包│ ││ │ │ │ │交付予B1，並收受B1給付之│ ││ │ │ │ │價金3千元，因而販賣第二 │ ││ │ │ │ │級毒品甲基安非他命既遂。│ │└─┴────┴────┴────┴────────────┴────────────┘附表二：
┌──┬──────────┬─────────────────────┐│編號│時 間 │被訴犯罪事實 │├──┼──────────┼─────────────────────┤│1 │105年9月10日12時27分│吳政賢先於左述時間，在苗栗縣○○鄉○○路7 ││ │許 │號處，交付買賣價金新臺幣1500元後，吳文新在││ │ │苗栗縣○○市○○里○○路○○○號附近交付而販 ││ │ │賣毒品海洛因1包。 ││ │ │ ││ ├──────────┼─────────────────────┤│ │105年9月21日8時45分 │同上 ││ │許 │ ││ ├──────────┼─────────────────────┤│ │105年10月19日20時16 │同上 ││ │分許 │ ││ ├──────────┼─────────────────────┤│ │105年12月13日16時50 │同上 ││ │分許 │ │├──┼──────────┼─────────────────────┤│2 │105年12月2日19時30分│吳文新於左列時間在苗栗縣○○鄉○○路統一超││ │許 │商前販賣第二級毒品安非他命1包予A1，得款新 ││ │ │臺幣500元。 │├──┼──────────┼─────────────────────┤│3 │105年12月16日19時12 │吳文新於左列時間在苗栗縣○○鄉○○路○號無 ││ │分許 │償提供而轉讓摻有海洛因之香煙予吳政賢 │└──┴──────────┴─────────────────────┘