臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第1164號上 訴 人即 被 告 張弘儒選任辯護人 賴雅馨律師
呂思頡律師張方俞律師上列上訴人因偽造有價證券等案件，不服臺灣臺中地方法院106年度訴字第492號中華民國106年5月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署106年度偵字第1382號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
張弘儒犯共同行使偽造金融卡罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案之偽造大陸地區銀聯卡壹張、犯罪所得新臺幣肆萬元均沒收。
犯 罪 事 實
一、張弘儒於民國105年12月17日經由友人介紹認識姓名年籍不詳、綽號「碰碰」之成年男子，自同年月19日加入該男子之詐欺集團擔任車手工作，負責提領詐欺所得款項，可獲得領得款項之1%作為報酬。張弘儒即與「碰碰」之男子間，共同意圖為自己不法所有，基於詐欺取財、行使偽造金融卡之犯意聯絡，先由該詐欺集團不詳成員，於不詳時地，以不詳方式，向大陸地區不詳之被害人施以詐術，使該等被害人因而陷於錯誤，將款項匯入由該欺集團掌控之金融帳戶，「碰碰」即於105年12月29日下午，在國道1號高速公路彰化交流道附近某修車廠，將不詳之人於不詳時地偽造之銀聯卡1張（磁條卡號：0000000000000000000號）交付張弘儒，該卡上貼有密碼，張弘儒即依指示接續於同日晚上21時30分許在台中○○○區○○路○段281之3號「7-11」便利商店、21時34分許在同路段272之3之4「7-11」便利商店內，使用偽造之金融卡插入自動櫃員機內鍵入密碼操作，先後各提領新台幣（下同）2萬元（合計4萬元），擬將款項攜回交予「碰碰」，適為巡邏員警發現形跡可疑而上前盤查，並在張弘儒身上查扣偽造之大陸地區銀聯卡1張、領得之現金4萬元及其於21時34分許提款2萬元之交易明細表1張（另扣得與本案無關之門號0000000000號IPHONE行動電話1支），始查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第六分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：死亡者。身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。到庭後無正當理由拒絕陳述者；該言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之3、第159條之5分別定有明文。核其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（參見最高法院94年度台上字第2976號判決意旨）。
㈡、本件檢察官、被告及其選任辯護人於準備程序及審判期日，對本案之全部證據之證據能力均不爭執，復於審判期日就本院提示之證據於言詞辯論終結前，均未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條不得為證據之情形，本院審酌該等證據作成時，亦無不適當之處，是參考上開最高法院判決要旨，應視為已有將該等傳聞之證據採為證據之同意，本案經調查之證據均有證據能力。
二、訊據上訴人即被告張弘儒（下稱被告）固坦承上揭時地加入「碰碰」男子之詐欺集團擔任提款車手工作及以「碰碰」交付之銀聯卡提領4萬元之事實不諱，惟矢口否認有何行使偽造金融卡之犯行，辯稱：伊不知該銀聯卡是偽造云云。其選任辯護人為被告辯護略以：由財團法人聯合信用卡處理中心回函來看，被告本案使用之銀聯卡並無銀聯卡基本之特徵，無法立即判斷該卡是否為真正之銀聯卡，其主觀上不能判斷為偽造，應不構成行使偽造金融卡罪等語。經查，上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及原審審理中坦承不諱，並有員警職務報告（偵卷第7頁）、被告於上揭時地2次提領款項時之現場照片2張（偵卷第20頁）、於21時34分許提領2萬元之交易明細表1張（偵卷第26頁）及財團法人聯合信用卡處理中心106年2月3日聯卡風管字第1060000117號函（偵卷第61頁）等件在卷可稽，復有偽造大陸地區銀聯卡1張、現金4萬元扣案可資佐證，足徵被告上揭自白與事證相符，堪予採信。被告雖於本院審理中以上詞置辯，惟查，本件「碰碰」男子交予被告提領款項之扣案卡片，正面圖像無具備銀聯卡應有之基本特徵（發卡銀行名稱、銀聯卡標等），初步辨別非為金融機構發行之銀聯卡乙情，業據財團法人聯合信用卡處理中心函敘明確（偵卷第61頁），並有該銀聯卡扣案及照片在卷（偵卷第25頁）足憑，該卡既未具備銀聯卡應有之基本特徵，則辨識該卡是否偽造應非難事，矧被告前於警詢、偵查及原審中均未有何不知該銀聯卡係偽造之辯解，其於原審審理中就其另提領1萬9千元之銀聯卡與本件扣案之銀聯卡均可認定為偽造乙節，亦供認不諱（參原審卷第25頁），可徵被告知悉「碰碰」男子交付之銀聯卡係屬偽造之事實灼然，其上揭所辯，核屬翻異飾卸之詞，洵無可採。本案事證明確，被告上揭犯行洵堪認定，應予依法論科。又起訴書原認定本件扣案之4萬元係被告1次所提領（即起訴書附表編號2部分），然公訴人於原審審理中就此部分業已當庭更正為如犯罪事實欄所示之接續2次所提領等語在卷（原審卷第20頁），併此敘明。
三、論罪科刑及沒收部分：㈠核被告所為，係犯刑法第201條之1第2項之行使偽造金融卡
罪、第339條第1項之詐欺取財罪。被告與其上手「碰碰」男子間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院91年度台上字第2866號、93年度台上字第6697號判決意旨均足資參照）。被告2次行使偽造之金融卡提領款項之犯行，時間密接、地點相近近，各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分離，顯係基於單一行使偽造金融卡之犯意接續所為，亦應僅論以一行使偽造金融卡罪。再刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院97年度台上字第3494號判決意旨參照）。本案被告行使偽造金融卡之目的，自始在於取得被害人因受詐騙而匯入特定帳戶之款項，故其犯罪行為之全部過程，在自然意義上雖非完全一致，然二者仍有部分合致，且被告之犯罪目的單一，依一般社會通念，若猶將之評價為法律犯罪概念之數行為，而予以併合處罰，勢難以契合人民感情，反有過度處罰之疑，自應評價為法律上之一罪方符合刑罰公平原則，此情形乃一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重之行使偽造金融卡罪處斷。
㈡按2人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，
倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，本院業於104年8月11日之104年度第13次刑事庭會議決議改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。查：
⒈扣案之偽造銀聯卡1張，不問屬於犯人與否，應依刑法第205
條規定宣告沒收。至警察查獲被告時雖扣得交易明細表1張，然交易明細表僅為被告提款時所產生之交易憑證，並非犯罪所得之財物，則上開交易明細表不於本案宣告沒收，亦併說明之。
⒉扣案之現金4萬元，為被告於本案接續2次所提領，被告既尚
未及交付綽號「碰碰」之男子，當屬於被告持有中之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段規定諭知沒收之。
⒊另扣案之IPHONE行動電話1支，被告否認與本案犯罪有關，
且查無證據足證該行動電話係被告及其共犯供本案犯罪所用、所預備或所得之物，爰不予宣告沒收。
三、撤銷改判部分：㈠原審以被告犯行事證明確而論罪科刑，固非無見，惟按被告
或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。刑事訴訟法第156條第2項定有明文，是被告雖為自白，然仍須有其他補強證據足以擔保被告自白與事實相符，始得為對被告不利之認定。經查：
⒈被告本案犯行，是否構成刑法第339條之4第1項第2款之三人
以上共同犯詐欺罪，被告固於原審審理時曾稱「碰碰」和「水公司」不是同一個人等語（參原審卷第69頁反面），惟依被告於原審106年3月6日及106年4月17日審理中所述：「碰碰交給我的工作機已經遺失了」等語（原審卷第24、70頁），復依扣押物品目錄表所示，本案亦僅查獲IPHONE手機1支，並無查獲被告所述供為工作機使用之三星牌行動電話，且根據台中市政府警察局第六分局偵查隊偵查佐蔡國煒於106年2月15日所為之職務報告第3點（參偵卷第60頁），本案扣押門號0000000000號IPHONE手機，並未發現異常情形，足證該IPHONE手機並非被告作為犯罪使用之工作手機，是除被告所稱「碰碰」和「水公司」不是同1個人等語外，並無工作手機或其他證據可供調查除「碰碰」以外，是否確實另有「水公司電腦手」此一犯罪行為人。尤以被告於106年1月17日警詢所述：「當時碰碰給了我1支工作手機，並說之後他會用BBM通訊軟體跟我聯絡，碰碰在該通訊軟體上的暱稱就叫碰碰，碰碰說該手機SKYPE通訊軟體上有1個水公司電腦手，該電腦手的暱稱我忘記了，只知道都是英文的」、「碰碰將手機拿給我時，就已經設定好了，碰碰只跟我說哪一個是水公司，哪一個是碰碰」等語（原審卷第36頁），益徵被告僅知悉於工作手機中，會有BBM通訊軟體、使用者暱稱為碰碰、以及SKYPE通訊軟體、使用者為水公司電腦手、暱稱都是英文之訊息往來傳送，但被告從未親眼見過「水公司電腦手」、亦不知悉是否確有「水公司電腦手」此人、抑或僅有「碰碰」1人，惟使用不同通訊軟體並創設兩個暱稱以躲避查緝、或為壓低被告之報酬，而偽稱尚有其他共犯等情。是依上揭刑事訴訟法第156條第2項規定以及「罪疑唯輕」原則，因除被告之自白外，別無其他證據可資證明確有「水公司電腦手」此人、抑或「水公司電腦手」與「碰碰」確屬不同人，則應僅認定被告本案犯行，其犯罪行為人僅有被告及「碰碰」2人，而應僅得論以刑法第339條第1項之罪。原審僅以被告之自白執作被告應構成刑法339條之4第1項第2款之3人以上共同犯詐欺罪之唯一證據，並變更起訴法條而為論罪，容有欠妥。
⒉另被告雖於原審坦承自105年12月19日至12月29日已獲5300
元報酬，然此部分報酬與本案犯行無關，且除被告之自白外，復無其他證據足資佐證被告確有違犯該部分之詐欺犯行或確有領取該5300元之報酬，依上說明，不得僅以被告之自白，即認定被告確有獲得該5300元之報酬，應不得據以宣告沒收。況被告於106年4月17日原審審理中供述：「因為碰碰給我的工作機是新的，他把報酬扣抵掉了，我實際上沒有拿到錢，他說我可以領到5千3百元，但他說工作機要我自己出錢，所以拿來扣抵工作機的費用」等語（原審卷第71頁），足證被告獲得之報酬僅有「工作機」，5300元係用以扣抵工作機的費用，被告並未於「工作機」以外，額外獲得5300元之報酬，是此部分之報酬既已宣告沒收「三星牌行動電話1支」，原審此部分再予宣告沒收「5300元」，即有重複評價之疏誤。
⒊原審另認被告於105年12月29日下午17時許，在國道1號高速
公路彰化交流道附近某修車廠，「碰碰」之男子另交付被告偽造之銀聯卡2張，被告持該銀聯卡在彰化巿三民路某全家便利商店內插入提款機提領現金1萬9000元後，返回上開地點交付領得款項予「碰碰」等情。然此部分亦僅有被告之自白，並無其他事證可資佐證。而本案所扣之銀聯卡1張，依被告於原審106年3月6日所述：「扣案銀聯卡是碰碰在案發當日交給我的。我第1次去提領1萬9千元的銀聯卡並不是這張」（原審卷第24頁）、於106年4月17日所述：「我在105年12月29日的前1天，是向碰碰拿兩張銀聯卡，我拿其中1張去領款後，把領到的錢及該張銀聯卡交回給碰碰」、「扣案銀聯卡是碰碰在案發當日交給我的。我第1次去提領1萬9千元的銀聯卡並不是這張」等語（原審卷第69頁正反面、70頁），以及台中市政府警察局第六分局西屯派出所105年12月29日扣押物品目錄表僅記載扣押銀聯卡1張、贓款4萬元，別無他張銀聯卡及其他贓款，足證此部分，除被告之自白外，別無其他證據足以擔保被告自白與事實相符，依刑事訴訟法第156條第2項以及上開說明，應不得僅憑被告於警詢及偵查中之自白而為被告有罪之認定。原審判決僅以被告之自白作為認定此部分犯行有罪之唯一證據，容有認定事實未依證據之違誤。又此部分既不能認定，則被告此部分所供「碰碰」之男子另交付而未扣案之銀聯卡2張及三星牌行動電話1支，自亦不得宣告沒收。原審此部分又宣告未扣案銀聯卡2張及三星牌行動電話1支沒收及追徵價額，亦非有當。再檢察官此部分之起訴（即起訴書附表編號1部分），本院亦認因不能證明犯罪而應不另為無罪之諭知（詳後敘），附為指明。㈡原審因有上揭失當，被告上訴指摘原判決不當，非無理由，
原判決既有可議而無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告正值青壯之齡，不思循正途獲取經濟收入，僅為圖一己之私利即率然加入詐欺集團，不惜損害國家形象，而詐取大陸地區被害人財物，嚴重敗壞社會風氣，雖被告僅係擔任集團中「車手」之角色，然「車手」之角色使不法詐騙犯罪集團成員遂行其財產犯罪之目的，造成被害人損失不貲，並同時使該等不法份子得以隱匿其真實身分，減少遭查獲之風險，愈使其肆無忌憚，助長犯罪之猖獗，破壞社會秩序甚鉅，而被告犯後雖坦承犯行，然就相關細節一再反覆，並刻意隱瞞未經查獲之銀聯卡及與「碰碰」聯絡所用行動電話之下落，所為當予嚴懲，惟被告於犯罪中所扮演之角色並非詐欺犯罪集團之核心份子，復衡以其素行、犯罪動機、目的、手段、智識程度、所提領之詐騙金額及其實際獲取之報酬等一切情狀，量處有期徒刑6月，及諭知易科罰金之折算標準，並諭知扣案偽造銀卡1張、犯罪所得4萬元均沒收，以資懲儆。又本案被告擔任集團中之「車手」工作，使詐騙集團遂行財產犯罪目的，造成被害人損失，使不法份子隱匿身分，助長犯罪猖獗，嚴重破壞社會秩序，被告犯後雖坦承犯行，然細節反覆，並隱瞞「碰碰」身分，所為不應輕縱，是認檢察官於原審求刑有期徒刑3月（參原審卷第25頁背面），容屬偏輕不當，亦附此敘明之。
四、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另略以：被告於105年12月29日下午17時許，在國
道1號高速公路彰化交流道附近某修車廠，由「碰碰」之男子將銀聯卡1張交給張弘儒，張弘儒於同日下午17時許後之某時，在彰化巿三民路某全家便利超商內，持銀聯卡插入提款機提領現金1萬9000元後，返回上開地點交還上開銀聯卡1張及領得款項給「碰碰」，因認被告此部分涉有刑法第201條之1第2項之行使偽造金融卡、第339條第1項之詐欺取財等罪嫌（即起訴書附表編號1部分）。
㈡按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應
調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。刑事訴訟法第156條第2項定有明文，是被告雖為自白，然仍須有其他補強證據足以擔保被告自白與事實相符，始得為對被告不利之認定。查被告就此部分犯行，固於偵審中自白在卷，然本案並未扣得該1萬9千元款項、該款項交易資料或有其他事證可佐，而本案所扣之銀聯卡1張，依被告於原審106年3月6日所述：「扣案銀聯卡是碰碰在案發當日交給我的。我第1次去提領1萬9千元的銀聯卡並不是這張」等語（原審卷第24頁）、於106年4月17日所述：「我在105年12月29日的前1天，是向碰碰拿兩張銀聯卡，我拿其中1張去領款後，把領到的錢及該張銀聯卡交回給碰碰」、「扣案銀聯卡是碰碰在案發當日交給我的。我第1次去提領1萬9千元的銀聯卡並不是這張」等語（原審卷第69頁正反面、70頁），以及台中巿政府警察局第六分局西屯派出所之扣押物品目錄表僅有記載扣押銀聯卡1張、贓款新台幣4萬元，別無他張銀聯卡及其他贓款扣案，足證此部分，除被告之自白外，別無其他補強證據足以擔保被告自白與事實相符，依刑事訴訟法第156條第2項以及上開說明，應不得僅憑被告之自白而為有罪之認定，此部分應屬不能證明被告犯罪，惟因公訴人認與有罪部分為接續犯之一罪關係，爰不另為無罪諭知，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第201條之1第2項前段、第339條第1項、第55條、第205條、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官謝岳錦到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 27 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊
法 官 賴 妙 雲法 官 林 欽 章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 妙 瑋中 華 民 國 106 年 9 月 27 日附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第201條之1意圖供行使之用，而偽造、變造信用卡、金融卡、儲值卡或其他相類作為簽帳、提款、轉帳或支付工具之電磁紀錄物者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科3 萬元以下罰金。
行使前項偽造、變造之信用卡、金融卡、儲值卡或其他相類作為簽帳、提款、轉帳或支付工具之電磁紀錄物，或意圖供行使之用，而收受或交付於人者，處5年以下有期徒刑，得併科3萬元以下罰金。
中中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。