臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第1225號上 訴 人即 被 告 施均勝選任辯護人 孫瑋澤律師（法律扶助）上列上訴人即被告因準強盜等案件，不服臺灣南投地方法院106年度訴字第74號，中華民國106年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署106年度偵字第1087號、第1560號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、施均勝前因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院以97年度訴字第84號判處有期徒刑7月；因竊盜案件，經臺灣南投地方法院以97年度易字第149號判處有期徒刑2月、2月、2月、4月；因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院以97年度訴字第427號判處有期徒刑4月、7月；因竊盜案件，經臺灣南投地方法院以97年度易字第222號判處有期徒刑1年4月、7月、3月、2月、2月；因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院以97年度訴字第447號判處有期徒刑7月、7月，上開十四罪，經臺灣南投地方法院以97年度審聲字第133號裁定定應執行有期徒刑5年4月確定，於101年6月22日縮短刑期假釋出監，並付保護管束，原應於101年12月20日假釋期滿，惟於假釋期間再犯施用毒品罪，經臺灣南投地方法院以102年度訴字第115號判處有期徒刑9月；因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院以101年度訴字第829號判處有期徒刑8月、8月，並經本院以102年度上訴字第451號判決駁回上訴而確定；因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院以102年度訴字第325號判處有期徒刑10月；因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院以102年度訴字第173號判處有期徒刑11月；因竊盜案件，經臺灣南投地方法院以102年度易字第188號判處有期徒刑3月，上開六罪，經臺灣南投地方法院以103年度聲字第118號裁定定應執行有期徒刑2年6月確定。又因竊盜案件，經臺灣南投地方法院以103年度投刑簡字第102號判處有期徒刑4月確定。
前開施用毒品各罪之假釋部分，因而為法務部撤銷假釋，應執行殘餘刑5月28日，並與上開有期徒刑2年6月、4月接續執行，於民國105年3月23日因縮短刑期而假釋出監，所餘期間付保護管束，於105年9月9日保護管束期滿，假釋未經撤銷而視為執行完畢（構成累犯）。
二、詎施均勝仍不知悔改，意圖為自己不法之所有，於106年2月23日11時許，騎乘腳踏車至南投縣○○市○○路○○○○○號騎樓處由羅彩華所經營之佳鈴檳榔攤，徒手竊取羅彩華所有置於該檳榔攤內之新臺幣（下同）紙鈔及硬幣合計5000元，放入自己口袋得手後，欲騎乘上開腳踏車逃離現場之際，適為羅彩華發覺並推倒施均勝之腳踏車，且抓住施均勝之手欲阻止其離去及取回遭竊之5000元，施均勝為防護所竊得之5000元贓物並脫免羅彩華之逮捕，當場用手撥開羅彩華，雙方遂發生肢體拉扯，施均勝隨即以右手揮擊羅彩華頭部左側之太陽穴處，致羅彩華鬆手並倒地，受有腦震盪、頭部挫傷及左側膝部擦傷之傷害，而不敢再趨近追逐施均勝，施均勝以此強暴方式致使羅彩華難以抗拒，而趁隙攜帶上開贓款徒步跑離現場。嗣經羅彩華報警處理，並指認施均勝，經警調閱路口監視器錄影資料，並於106年2月23日19時52分許，在南投縣○○市○○路○○號前查獲施均勝，並當場扣得贓款536元（已發還羅彩華），而查悉上情。
三、案經羅彩華訴由南投縣政府警察局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
一、證據能力之認定：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定（即刑事訴訟法第159條第1項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力；如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，當以其於審判中之陳述作為證據。經查，證人即告訴人羅彩華於警詢時所為之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，且核其警詢之陳述，與證人羅彩華於原審法院審理所陳述之內容，大致相符，參諸上開說明，證人羅彩華於警詢時，所為之陳述，即無證據能力。
㈡刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上或
通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。又醫院診斷證明書係病患就診或就醫，醫師就其診斷治療病患結果，所出具之證明書。醫師法第17條規定，醫師如無法令規定之理由，不得拒絕診斷書之交付。醫師係從事醫療業務之人，病患如純為查明病因並以接受治療為目的，而到醫療院所就醫診治，醫師於例行性之診療過程中，對該病患所為醫療行為，於業務上出具之診斷書，屬於醫療業務上或通常醫療業務過程所製作之證明文書，自該當於上開條款所指之證明文書。本案卷附之衛生福利部南投醫院診斷證明書，符合刑事訴訟法第159條之4第2款所定文書之要件，亦查無顯不可信之情形，應認有證據能力。
㈢按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項規定即明。查本案認定事實所引用之下列卷證資料，除前開說明外，其餘有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其辯護人於原審及本院審理時，並未對該等證據聲明異議，本院審酌上揭陳述作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，自均得為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告固坦承有於106年2月23日11時許，騎乘腳踏車至告
訴人羅彩華位於南投縣○○市○○路○○○○○號騎樓處由之佳鈴檳榔攤，竊取告訴人所有之5000元後，適為告訴人發現而與告訴人發生拉扯，並以右手揮擊告訴人頭部左側之太陽穴處，致告訴人鬆手並倒地後，趁隙攜帶上開贓款徒步跑離現場等情，惟否認有何對告訴人施以強暴致其難以抗拒之行為，辯稱：我於案發時對告訴人之所為，未達致告訴人難以抗拒之程度云云。
㈡經查：
⒈被告騎乘腳踏車，於106年2月23日11時許，至南投縣南投市
○○路○○○○○號騎樓處由告訴人所經營之佳鈴檳榔攤，徒手竊取告訴人所有之5000元得手後，欲騎乘上開腳踏車逃離現場之際，適為告訴人發覺並推倒被告之腳踏車，且抓住被告之手欲阻止其離去及取回遭竊之5000元，被告當場用手撥開告訴人，雙方遂發生肢體拉扯，被告隨即以右手揮擊告訴人頭部左側之太陽穴處，致告訴人鬆手並倒地，受有腦震盪、頭部挫傷及左側膝部擦傷之傷害，被告則趁隙攜帶上開贓款徒步跑離現場等情，業據證人即告訴人於原審審理中證述明確，並有南投縣政府警察局南投分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（警一卷19至23頁）、贓物認領保管單（警一卷第39頁）、路口監視器錄影擷取照片5幀（警一卷第32至34頁）、刑案照片3幀（警一卷第30、31頁）、查獲照片1幀（警一卷第38頁）、衛生福利部南投醫院診斷證明書（警一卷第37頁）等在卷可稽，復為被告所是認，故此部分之事實，應堪認定。
⒉依上所述，可知被告於上開檳榔攤行竊之際，即遭告訴人發
覺，告訴人用手抓住被告，二人相互拉扯，被告以右手揮擊告訴人頭部左側之太陽穴處，致告訴人鬆手並倒地，受有腦震盪、頭部挫傷及左側膝部擦傷之傷害，足見被告竊盜與出手揮擊告訴人頭部間，於時間上係屬緊接發生，於空間上亦屬上開檳榔攤之密接範圍，可認被告係於竊盜之當場所為。另由被告以右手揮擊告訴人，攻擊部位在人體之頭部要害，其攻擊力道致告訴人鬆開抓住被告之雙手並倒地，且受有腦震盪、頭部挫傷及左側膝部擦傷之傷害，堪認被告所為強暴行為之壓制力，客觀上已足以使人難以抗拒。又告訴人見被告施以上開強暴行為後，確實心生畏怖一情，復經證人即告訴人羅彩華於原審具結證述：於案發時地，被告打我頭部，我因而跌倒在地，我的頭部和腳都會痛，當時我也害怕被告會繼續攻擊傷害我，我就不敢繼續和被告對抗或拉扯，當我從地上起來後就沒有再追被告等語明確（原審卷第114頁反面、113頁）。參以告訴人發現被告行竊，當場緊捉被告不放，並與被告拉扯，顯見告訴人之奮勇決心，但經被告施以揮擊頭部之前開強暴後，告訴人因而立即鬆手並倒地，且不敢再趨近或追逐被告，足見被告揮擊告訴人頭部之前開強暴，顯已達使告訴人難以抗拒之程度，否則告訴人應無任由被告逃逸之理。被告辯稱案發時當場對告訴人所為強暴尚未達使人難以抗拒之程度云云，應非可採。是以，被告竊取財物而當場對告訴人施以強暴，致告訴人難以抗拒之事實，亦堪認定。
⒊被告竊取上開5000元得手後，遭告訴人當場發覺，先以手撥
開告訴人而與告訴人發生拉扯，復以前述之強暴行為，使告訴人鬆手並倒地，被告而得以逃逸等情，詳如上述，由被告至上開佳鈴檳榔攤之目的，即在於竊取財物，而於竊盜5000元放入自己口袋中得手且遭告訴人發覺之際，並無將贓款5000元交還告訴人或丟落現場，且於以前開強暴方式使告訴人鬆手倒地後，被告確實攜帶5000元贓款逃逸；又告訴人當時抓住被告之目的，除阻止被告逃離外，尚欲把被竊之款項取回，經證人羅彩華於原審具結證述：我抓住被告的手後，說你錢還我等語甚明（原審卷第112頁反面）。故被告為防護所竊得之5000元贓物並脫免告訴人之逮捕，而當場對告訴人施以強暴，堪以認定。被告辯護人為被告辯護稱：當時被告有傷，告訴人追出來攔阻時，有碰到被告傷口，被告才不慎涉犯這個罪，被告想要戒治根絕毒品，刑度不能太重，才可以聲請戒治等語。益足認被告身陷毒害，挺而走險，一再犯案之緣由，尚難資為有利被告之認定。
㈢綜上所述，本案事證業臻明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按刑法第329條之規定旨在以刑罰之手段，保障人民之身體
自由、人身安全及財產權，免受他人非法之侵害，以實現憲法第8條、第22條及第15條規定之意旨。立法者就竊盜或搶奪而當場施以強暴、脅迫者，僅列舉防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證三種經常導致強暴、脅迫行為之具體事由，係選擇對身體自由與人身安全較為危險之情形，視為與強盜行為相同，而予以重罰。至於僅將上開情形之竊盜罪與搶奪罪擬制為強盜罪，乃因其他財產犯罪，其取財行為與強暴、脅迫行為間鮮有時空之緊密連接關係，故上開規定尚未逾越立法者合理之自由形成範圍，難謂係就相同事物為不合理之差別對待。經該規定擬制為強盜罪之強暴、脅迫構成要件行為，乃指達於使人難以抗拒之程度者而言，是與強盜罪同其法定刑，尚未違背罪刑相當原則，與憲法第23條比例原則之意旨並無不符（司法院大法官會議釋字第630號解釋參照）。故核被告所為，符合刑法第329條所規範之準強盜行為，應依刑法第328條第1項之準強盜罪論處。
㈡被告有事實欄所載前科紀錄，於105年3月23日因縮短刑期而
假釋出監，所餘期間付保護管束，於105年9月9日保護管束期滿，假釋未經撤銷而視為執行完畢各節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑。是被告受徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢另按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀
上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年度台上字第1165號、51年度台上字第899號判例意旨參照），是適用本條之前提要件係被告犯罪情狀於客觀上有顯可憫恕之情形，若無此前提要件，則不能僅因法定刑期重，即適用上開規定予以減刑。本案被告於竊盜得手之際，適為告訴人發覺並阻止被告離去以取回遭竊之款項，被告未因竊盜犯行遭人發覺，而知錯悔悟，反而為防護贓物並脫免逮捕，當場對告訴人施以強暴，升高對告訴人人身安全之危害，可見被告對他人財產及人身安全之態度輕忽，無視所為對社會治安之危害，經原審及本院再三斟酌被告之犯罪情狀，認在客觀上尚無可憫之處，亦不足以引起一般同情，尚無據以為酌減其刑之事由。被告及其辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑，即有未合。
㈣原審法院因認被告之準強盜罪事證明確，適用刑法第328條
第1項、第329條、第47條第1項等規定，並審酌被告不思以正當途逕得取財物，竟竊取他人金錢，並於竊盜犯行遭告訴人發現之際，對告訴人施以強暴，不僅侵害告訴人之財產，更致告訴人受有腦震盪、頭部挫傷及左側膝部擦傷之傷害，並使告訴人內心恐懼，破壞社會治安，惡性非輕，惟念被告犯後坦承犯行，於原審審理中當庭賠償告訴人5000元，告訴人當場點收，並表示原諒被告，希望被告不要再做壞事等語（原審卷第121頁反面），兼衡酌被告於原審自陳之智識程度、生活狀況等一切情狀，而量處其刑。並說明：被告犯罪所得5000元，其中536元經警發還告訴人，其餘4464元業經被告於原審當庭以賠償5000元之方式返還告訴人，有卷附贓物認領保管單、原審審判筆錄可按，被告準強盜犯行之犯罪所得，既已實際合法發還予告訴人，依刑法第38條之1第5項規定，故不予宣告沒收。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴未提出任何有利之事證，其上訴並無理由，應予駁回。
四、原判決就被告所犯竊盜罪判刑部分，業經被告於本院審理中撤回上訴確定，待本案判決後移送檢察官執行，併此敘明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文本案經檢察官李月治到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 9 月 28 日
刑事第六庭 審判長法 官 姚 勳 昌
法 官 胡 宜 如法 官 許 冰 芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴 玉 芬中 華 民 國 106 年 9 月 28 日