臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第1232號上 訴 人即 被 告 羅新福選任辯護人 陳鴻謀律師上列上訴人即被告因違反水土保持法等案件，不服臺灣苗栗地方法院104 年度訴字第337 號中華民國106 年6 月6 日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署103 年度偵字第4086號、
104 年度偵字第1143號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
羅新福無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告羅新福意圖為自己或第三人不法之利益，自民國103 年8 月13日起至同年月15日止，未經同意擅自在告訴人羅五妹、羅錫妹、羅吉衡3 人共有之苗栗縣○○鄉○○○段○○○○○○段0000 000地號屬水土保持法第3條第3 款規定之山坡地，剷除其上之樹林修建道路（占用面積78平方公尺），致生水土流失，嗣經羅五妹報警處理而查獲等語，因認被告涉犯水土保持法第32條第1 項在私人山坡地內，未經同意擅自占用、開發土地，致生水土流失罪嫌及刑法第354 條毀損、同法第320 條第2 項竊佔罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第 154條第2項 、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；另按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；復按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院30年上字第816號 、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照）。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例參照）。又現行刑事訴訟法並無禁止被害人於公訴程序為證人之規定，自應認被害人在公訴程序中具有證人適格，然被害人與一般證人不同，其與被告處於絕對相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述薄弱，故被害人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一依據，應調查其他證據以查其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據（最高法院94年度台上字第3326號判決參照）。
三、刑事訴訟法第155 條第2 項規定：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」，在學理上，以嚴謹證據法則稱之，係為保護被告正當法律程序權益而設，嚴格限制作為判斷、認定基礎之依據，必須係適格之證據資料，並經由完足之證據提示、辨認、調查與辯論，始能為不利於被告之有罪判決，至於對其有利之無罪判決，自不在此限。學理上乃有所謂彈劾證據，與之相對照，作用在於削弱甚或否定檢察官所舉不利被告證據之證明力，是此類彈劾證據，不以具有證據能力為必要，且毋庸於判決理由內，特別說明其證據能力之有無（最高法院100 年度台上字第4761號判決參照）。又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第
1 款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決參照）。
四、檢察官起訴所憑之依據：公訴意旨認被告涉犯水土保持法第32條第1 項及刑法第354 條毀損、同法第320 條第2 項竊佔罪嫌，無非係以被告於警詢及偵訊之供述、告訴人羅五妹於警詢及偵訊之證述、告訴代理人羅時達於偵訊之證述、○○○段724 之10地號土地登記謄本、臺灣省政府85年3 月6 日府農水字第12314 號公告、現場照片、臺灣苗栗地方法院民事庭法官104 年5 月19日履勘現場照片、臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官104 年6 月30日履勘現場筆錄及照片、苗栗縣竹南地政事務所104 年8 月4 日南地所二字第1040006551號函附之鑑定書為其主要論據。
五、訊據上訴人即被告羅新福（下稱被告）則堅決否認有何此部分公訴意旨所指述之犯行，辯稱：伊係因要在○○○段706之23地號土地上修建馬陵崎古道，才向○○鄉公所申請使用，且之前臺灣苗栗地方法院民事庭100 年3 月15日就通行權案件曾在○○○段706 之23地號土地與同段724 之10地號土地地界設定界樁，所以伊係依照上開界樁位置在○○○段70
6 之23地號土地上施工，伊不是故意要去使用羅五妹等人之○○○段724 之10地號土地等語。
六、經查：㈠○○○段724 之10地號土地係告訴人羅五妹、羅錫妹、羅吉
衡3 人所共有，且該土地之使用分區為山坡地保育區，使用地類別為林業用地，並經臺灣省政府公告劃定為山坡地保育利用範圍，此有臺灣省政府69年2 月6 日69府原山字第120166號函（見偵4086號卷二第53至54之1 頁），而被告自103年8 月13日起至同年月15日止，僱請不知情之工人1 名駕駛挖土機在該土地進行開挖，地表植被均遭砍伐而呈地表、邊坡裸露狀態，開挖面積共計64平方公尺等情，業據被告供承在卷，並有○○○段724 之10地號土地登記謄本、苗栗縣政府104 年11月18日府農林字第1040241755號函、臺灣苗栗地方法院105 年11月8 日勘驗筆錄及現場照片、內政部國土測繪中心106 年1 月16日測籍字第1060600023號函所附鑑定書及鑑定圖等件在卷可稽（見原審卷㈠第44、47頁、原審卷㈡第133 至150 頁、第152 至155 頁），上開事實自堪認定。
㈡檢察官於偵查中囑託苗栗縣竹南地政事務所測量，而該地政
事務所於104 年8 月1 日所製作之土地測量成果圖，紅色線內著黃色部份為囑託測量路現況，其中著墨綠色線部分為使用○○○段724 之10地號土地，面積計78平方公尺，此有苗栗縣竹南地政事務所104 年8 月4 日南地所二字第1040006551號函及所附之土地測量成果圖乙式2 份在卷可稽（見103年度偵字第4086號卷〈下稱偵4086號卷〉㈡第50至52頁）；又經原審囑託內政部國土測繪中心測量，該測繪中心係使用雙頻衛星定位接收儀，採用虛擬基準站定位技術，在系爭土地附近布設及施測圖根點，並使用精密電子測距經緯儀檢測各圖根點間關係位置，經檢核無誤後，以各圖根點為基點，使用精密電子測距經緯儀分別依據法官囑託事項施測系爭土地及附近各界址點，並計算各點位之坐標值輸入電腦，以自動繪圖儀展繪於鑑測原圖上，再依苗栗縣竹南地政事務所保管之地籍圖、圖解地籍圖數值化成果等資料，展繪本案有關土地地籍圖經界線，與前項成果核對檢核後測定於鑑測原圖上，作成鑑定圖，而於106 年1 月6 日之土地測量鑑定圖，紅色線內著黃色部份為囑託測量路現況，其中著藍色部分為道路占用○○○段724 之10地號土地位置，面積計64平方公尺，此有內政部國土測繪中心106 年1 月16日測籍字第1060600023號函及所附之鑑定書1 份、鑑定圖2 份在卷可稽（見原審卷㈡第152 至155 頁）。是以內政部國土測繪中心之測量既係使用上開精密之電子儀器及方法所為之測繪，自較苗栗縣竹南地政事務所之測量為精確，是以關於本案被告修建道路之現況應以如附件所示之內政部國土測繪中心之鑑定圖為準。
㈢關於被告在○○○段724 之10地號土地修建道路之原委：
⒈民事原告黃天艷等人於99年12月2 日提起確認通行權存在之
訴，以苗栗縣○○鄉○○○段97之1 、98、99、706 之3 、
724 之11地號土地為原告與共有人黃玉英、黃淼雄（已死亡，其繼承人為黃陳福妹、黃正乙、黃璦羚、黃欲成、黃士芳、黃忠義）、黃森枝、傅棟洋及黃麗霞所共有（下稱原告所有土地），其中○○○段706 之3 地號土地現種植竹子、柚
子、橘子、葡萄柚等果樹，其上並有農舍，作為原告家人假日休閒之用，上開土地位於山坳裡，三面為山嶺所包圍，四周並無公路可通行，為一袋地（下稱706 之3 地號土地）。
○○○段706 之26地號土地及706 之30地號土地為民事被告羅文芳所有，原告等須經由○○○段706 之26地號土地及70
6 之30地號土地始可自706 之3 地號土地通行至苗17號道路。原告等一向經由○○○段706 之26地號土地及706 之30地號土地始可通行苗17號道路，通行有百年以上，且民事被告羅文芳亦同意原告等於通行之道路鋪設水泥及鐵橋以利通行，詎民事被告羅文芳於98年間以原告所通行之道路為私人道路為由，築起鐵門禁止原告通行，原告所有之土地因與公路無適宜聯絡致不能為通常使用，前為運輸水果、竹木及農作所需之肥料及行人通行之必要，已擇損害最少處所為通行範圍，茲遭民事被告羅文芳築起鐵門禁止原告通行，造成原告無法通行進入上開土地，對原告權益影響甚鉅，原告雖迭次聲請鄉鎮調解委員會調解，均未能達成調解。而○○○段706之23、706之24等地號土地原為軍用戰備道路，非供百姓通行之用，不知何年崩塌，已廢棄多年，現落石處處，雜草叢生，無人通行使用。原告為運輸水果、竹木及農作所需之肥料，需有2.5公尺寬之道路以供小貨車通行，故擬通行系爭土地之寬度為2.5公尺，而請求確認原告就民事被告羅文芳所有坐落○○○段706之26地號土地，面積76平方公尺，706之30地號土地，面積103（應係109之誤）平方公尺，如附圖紅色所示，面積計179（應係185之誤）平方公尺有通行權存在。經臺灣苗栗地方法院苗栗簡易庭於101年8月16日以99年度苗簡字第489號判決駁回原告之訴，原告不服該判決而提起上訴，此有臺灣苗栗地方法院99年度苗簡字第489號及102年度簡上字第60號民事影印案卷在卷可稽，是以該馬陵崎古道崩塌，無法通行，又民事被告羅文芳於98年間以原告所通行之道路為私人道路為由，築起鐵門禁止原告通行，造成原告黃天艷等人之土地成為袋地，與公路無適宜之聯絡，致無法為通常之使用。
⒉被告與羅文芳、羅楊玉梅、羅新興等人於103 年6 月27日，
向苗栗縣○○鄉公所及○○鄉民代表會廖義勇代表提出陳情書，擬向○○鄉公所申請修復馬陵崎古道（國有交通用地○○○段706 之23、706 之24地號土地），以增加交通便利性，提升相鄰土地價值及鄉里休閒品質；利己利人，造福鄉里和後代子孫、功德無量，且目前苗17線往古道起點前段已於
103 年6 月25日鑑界訂樁完成，並提出羅文芳、羅楊玉梅、羅新興等人出具之土地使用同意書共3 份，此有該陳情書、土地使用同意書、申請修復馬陵崎古道意願調查表、苗栗縣竹南地政事務所鑑定圖、羅新福所書寫竹南地政訂樁記錄及訂樁照片等為證（見偵4086卷㈠第23至47頁）。惟苗栗縣○○鄉公所於103 年7 月16日會勘後，以礙於○○鄉公所財政短絀，且考量使用情形及其效益，實無能力籌措經費辦理，另被告羅新福表示擬由其自行花費辦理改善，○○鄉公所原則同意，惟仍請採回復古道功能為之，不得作為其他用途使用，並符合相關水土保持法令規定，請於工程期間以既有土方挖填平衡為原則，並嚴禁土方運棄，另請於工程完成時將施工前、中、後照片送所，此有苗栗縣○○鄉公所103 年7月21日造鄉建字第1030007699號函及所附會勘紀錄1 份在卷可稽（見偵4086號卷㈠第20至22頁）。又被告不僅於修建馬陵崎古道前即已申請系爭土地之管理機關即苗栗縣○○鄉公所同意，○○鄉公所派員會同至現場勘查，且被告於修建完成後，於103 年9 月9 日報請○○鄉公所，並由苗栗縣○○鄉公所於103 年11月13日准予備查等情，此有被告於103 年
9 月9 日書具之馬陵崎古道入口修復完工申報書及苗栗縣○○鄉公所103 年11月13日造鄉建字第1030011907號函在卷足憑（見偵4086號卷㈠第106 頁、第109 至114 頁）。
⒊又被告於原審審理時自陳：本案係因另一袋地通行權案件所
衍生，伊於該民事事件為訴訟參加人（按即臺灣苗栗地方法院102 年度簡上字第60號確認通行權存在事件），伊因見姪子羅文芳與黃天豔因袋地通行權交惡，故權衡世交情誼及家族感情下，為解決雙方袋地通行權之糾紛，而自願出資修復馬陵崎古道，且如馬陵崎古道修復完成，則可以直接經由馬陵崎古道通往明德水庫，交通會變得比較便利等語（見原審卷㈠第23頁、第25至26頁、原審卷㈢第8 頁），可見被告當時在○○○段706 之23地號土地上修建道路應係為解決親人及鄰居通行權案件之糾紛。
⒋綜上，足認被告係因黃天艷等通行權之案件遭法院駁回後，
被告乃與羅文芳、羅楊玉梅、羅新興等人，向苗栗縣○○鄉公所及○○鄉民代表會廖義勇代表提出陳情，擬請○○鄉公所修復馬陵崎古道，以便利交通，惟苗栗縣○○鄉公所於10
3 年7 月16日會勘後，以財政短絀，且考量使用情形及其效益，無力籌措經費辦理，惟○○鄉公所同意被告自行出資修復馬陵崎古道，故被告始自行出資修復馬陵崎古道。
㈣關於○○○段724 之10地號土地界樁之設定：
⒈證人即苗栗縣竹南地政事務所測量員廖仲民於原審審理時證
稱：我之前在竹南地政事務所擔任測量員，羅五妹於103 年間曾就○○○段724 之10地號土地向竹南地政事務所申請鑑界，當時我有去現場檢測，最後一次有鑑界幾個點之後，羅五妹就表示我測得不準，叫我們不要再測，她要退費，就申請撤回，我就跟羅五妹說那她要自己把我們已打定的界樁拔掉，並寫撤回申請書過來，後來她寫撤回申請書進來後，這個案件的費用扣除勞務支出後就退還，沒有鑑定結果通知。該案測量我們大約去現場5 、6 次，我當時大概打了4 、5個界樁，我印象中檢測界樁時跟羅新福有關，所以羅新福都有在場；我之前有跟羅新福說過這邊的地籍圖跑掉了，應該是○○○段724 之10及706 之30地號土地的地籍圖有圖紙伸縮的問題，因為日本時代留下來的原始地籍圖是一幅一幅的，所有的地籍圖是連起來描繪的，這張紙用了7 、80年後是會伸縮的，每一張地籍圖的伸縮率不一樣，○○○段724 之10及706 之30地號土地剛好在接合處，伸縮率就又更大，所以連接起來會有誤差，標準很難拿捏，而這部分必須要靠土地重測才有辦法解決所有問題等語（見原審卷㈡第31頁至第36頁反面）。
⒉證人羅五妹於偵訊證稱：竹南地政事務所人員曾經到○○○
段724 之10地號土地進行鑑界，這次鑑界釘樁，我跟羅新福都有在場，但是地政事務所人員說有障礙物，測不到，後來我就退件了等語（見偵4086卷㈠第60至61頁）。
⒊被告於原審審理時自陳：我是依據通行權案件法院現場履勘
時所打的界樁，及竹南地政事務所測量員廖仲民所打的界樁去做開挖；當時廖仲民打完界樁後，下午我就有自己在土地上釘木頭、割草作為地界的記號，並且還有照相及測量圍牆到界樁的距離，廖仲民當時總共打了有6 支界樁，而廖仲民所打的界樁與之前通行權案所打的界樁位置是一樣的，所以我才會認為這是我跟告訴人羅五妹等土地的地籍線，我是依照界樁去作開挖；開挖時，我也有跟告訴人羅五妹講我是依照界樁去開挖，我沒有占到她的土地等語（見原審卷㈢第8頁至第9 頁反面）。
⒋此外，並有苗栗縣竹南地政事務所103 年11月17日南地所二
字第1030010573號函附之土地登記公務用謄本、土地複丈標示變更登記申請書、地政事務所人員訂期及改期前往施測簽呈、土地複丈定期通知書、延期通知書在卷可稽（見偵4086號卷㈠第84至97頁）。足認告訴人羅五妹確有於102 年12月24日就其所有坐落○○○段724 之10地號土地向苗栗縣竹南地政事務所申請鑑界，並因陰雨及障礙物眾多與擴大檢測展期測量，申請人即告訴人羅五妹最後於103 年7 月1 日申請撤回，而於告訴人羅五妹撤回該鑑界申請前，苗栗縣竹南地政事務所最後一次現場實施鑑界測量確係103 年6 月25日。
⒌綜上，足認證人即苗栗縣○○地0000000000於設
○○○○段000 ○00地號土地之相關界樁位置時，被告及告訴人羅五妹均有在場而得知。
㈤關於被告是否有違反水土保持法第32條第1 項之主觀犯意之認定：
⒈水土保持法第32條第1 項之罪，以「在公有或私人山坡地或
國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」為成立要件，該條之規定雖重在山坡地或林區內水土保持之處理與維護，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，本質上為竊佔罪之特別規定（最高法院98年度台上字第5782號判決參照）。
⒉由證人即苗栗縣竹南地政事務所測量員廖仲民於原審審理時
之證述，可知告訴人羅五妹於103 年間就○○○段724 之10地號土地向苗栗縣竹南地政事務所申請鑑界，而由其至現場檢測時，當其鑑界並打了4 、5 個界樁後，告訴人羅五妹就表示其測得不準，要其不要再施測，且○○○段724 之10地號土地與706 之30地號土地之地籍圖因有日本時代之原始圖紙伸縮之問題，致有誤差，標準很難拿捏，可知案發現場乃係山坡地形，且自日本時代以降，即未曾再重新測繪，又缺乏具有公信力之界址、界樁，且由承辦檢察官囑託苗栗縣竹南地政事務所及原審囑託內政部國土測繪中心鑑定，代表國家公權力之兩組專業人員前往施測，施測結果亦均不相同。⒊而地政事務所係掌管土地測量之國家機關，其所打的界樁對
被告而言具有一定之公信力，又本案○○○段724 之10地號土地之地籍圖具有圖紙伸縮問題，在該土地尚未重測前，連地政事務所測量員都未能清楚判斷本案○○○段724 之10地號土地之地籍線正確所在位置，甚且由承辦檢察官囑託苗栗縣竹南地政事務所及原審囑託內政部國土測繪中心鑑定，代表國家公權力之兩組專業人員前往施測，施測結果亦均不相同，堪認案發現場測繪相當困難，且易生誤差，於此情形下，被告又何以能清楚知悉該地籍線正確所在位置，被告自當僅能信任地政事務所測量員所釘之界樁。是被告既信任地政事務所設定之界樁，並以此界樁修建道路，供人通行，檢察官既未提出任何證據，證明被告於僱請工人修建道路時，即有何蓄意竊佔告訴人土地之事實，自難以被告於施工修建供公眾通行之古道之際，有土地越界結果，即認其具有竊佔○○○段724 之10地號土地之主觀犯意。
⒋另就被告占用告訴人所有○○○段724 之10地號土地之動機
而言，檢察官起訴被告占用如附圖著藍色部分之○○○段72
4 之10地號土地，可知該藍色部分係沿著○○○段706 之23地號土地即馬陵崎古道延伸，若被告確有占用之故意，理論上其會占用之範圍亦應屬較容易利用之方正型，而非如圖所示之不規則狹長型；又被告於原審審理時自承：我係為解決親人及鄰居間袋地通行權之糾紛，故而向○○鄉公所申請自費修復馬陵崎古道等語（見原審卷㈠第23頁），且依附圖可知被告開挖範圍總面積共達173 平方公尺，占用○○○段70
6 之23地號土地面積達109 平方公尺、占用○○○段724 之10地號土地面積達64平方公尺，足認被告主要開挖之面積係在○○○段706 之23地號土地上，益見被告修建道路主要係為修復馬陵崎古道，而非占用告訴人等共有之○○○段724之10地號土地。況且依附件所示之鑑定圖觀之，被告在此狹長型且不方正之土地上亦難以做任何有經濟效益之利用，被告顯無占用此土地之必要與實益，是以被告主觀上並無占用○○○段724 之10地號土地之犯意甚明。故被告主觀上既無占用該土地之犯意，則被告所為即無刑法竊佔罪之適用，而與水土保持法第32條第1 項未經同意擅自墾殖、占用私人山坡地之構成要件有間；又被告既係為修復馬陵崎古道，而剷除系爭土地上之草木，自難認其有故意毀損告訴人所有○○○段724 之10地號土地上之草木之犯意，是被告所為自與水土保持法第32條第1 項及刑法毀損罪之構成要件有間，而無從論以水土保持法第32條第1 項在私人山坡地未經同意擅自占用、開發，致生水土流失罪及刑法第354 條毀損罪。㈥至於公訴人所舉之其他證據，其中被告羅新福於警詢及偵查
之供述、告訴人羅五妹於警詢及偵訊之證述、告訴代理人羅時達於偵訊之證述、○○○段724 之10地號土地登記謄本、臺灣省政府公告，僅能證明被告曾於上開時間，在告訴人等共有○○○段724 之10地號土地上修建道路之情形，惟對於被告主觀上是否有占用○○○段724 之10地號土地之故意，尚無法證明。此外，卷內其他現場照片、臺灣苗栗地方法院民事庭法官104 年5 月19日現場履勘照片、臺灣苗栗地方法院檢察署104 年6 月30日現場履勘照片等證據，核其內容亦不足以作為認定被告有將○○○段724 之10地號土地佔為己有之故意。
㈦關於是否得就「被告同時在○○○段706 之23地號土地上修
建道路而涉犯水土保持法第33條第3 項部分」予以審判之認定：
⒈按檢察官就實質上一罪或裁判上一罪之犯罪事實一部起訴者
，依刑事訴訟法第267 條規定其效力固及於全部，但以起訴之犯罪事實成立犯罪者為限。倘檢察官起訴之事實，經法院審理結果認為不成立犯罪者，即與經起訴之其他事實，不發生一部與全部之關係（最高法院92年台上字第10號判例參照）。次按案件起訴後檢察官以公函就其他部分之事實函請法院併案審理，此項公函之性質僅在促使法院注意而已，非屬訴訟上之情形，故檢察官以公函移請法院併案審理部分，必須與已起訴部分均成立犯罪，且二部分之間具有實質上一罪或裁判上一罪之關係，法院始得加以審判（最高法院95年台上字第7067號判例參照）。
⒉原審以「原起訴意旨雖認被告因○○○段724 之10地號土地
修建道路而涉犯水土保持法第32條第1 項及刑法第354 條之罪，然被告既係以一開挖行為同時在同段724 之10地號土地及706 之23地號土地上修建道路，則在想像競合犯之裁判上一罪情形下，檢察官就被告對同段724 之10地號土地涉犯水土保持法第32條第1 項及刑法第354 條之罪部分提起公訴，效力本及於全部（即被告對706 之23地號土地涉犯水土保持法第32條第1 項及刑法第354 條之罪），且檢察官就此部分亦於104 年12月15日、106 年3 月21日就被告對○○○段706之23地號土地部分補充犯罪事實及法條（見原審卷㈠第70頁、原審卷㈡第203頁），本院自應就上開事實審判（最高法院41年度台上字第113號判例意旨參照）」（見原判決第10頁）。惟查：
⑴本件檢察官原起訴意旨僅及於被告「在○○○段724 之10地
號土地修建道路而涉犯水土保持法第32條第1 項及刑法第35
4 條之罪（於原審審理時補充起訴法條刑法第320 條第2 項竊佔罪嫌）」，並說明山坡地保育利用條例第34條第1 項之罪為刑法第320 條第2 項竊盜罪之特別規定，而水土保持法為山坡地保育利用條例有關水土保持部分之特別法，依特別法優於普通法之法理，仍應適用水土保持法之規定，且檢察官在原審辯論終結前始終未曾依刑事訴訟法第265 條之規定就被告「同時在○○○段706 之23地號土地上修建道路而涉犯水土保持法第33條第3 項違反第12條至第14條之規定，未擬具水去保持計畫，致生水土流失」部分為追加起訴。
⑵檢察官雖曾於104 年12月15日出具補充理由書，請求原審調
查有無准許被告使用○○○段706 之23地號土地，及被告有無依水土保持法第8 條規定調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，又因○○○段706 之23地號土地與同段724 之10地號土地，均由被告以一開挖整地行為為之，為釐清被告犯罪嫌疑事實，請原審調取該資料並表示意見，依刑事訴訟法第163 條第1 項提出聲請（見原審卷㈠第70條），即檢察官以該補充理由書聲請原審法院調查證據；且檢察官在該補充理由書並無就「被告同時在○○○段706之23地號土地上修建道路部分」為追加起訴或請求原審併辦之意思，又原審審判長於106 年3 月21日審理時，詢問檢察官就被告對706 之23地號土地相關涉犯法條，經檢察官陳明相關涉犯法條，惟因該補充理由書僅係檢察官向原審法院聲請調查證據之文書，是以原審於審理時詢問該相關法條，並不等同於檢察官已就被告此部分犯行追加起訴。退步言，縱認檢察官有請求原審就被告此部分犯行併辦之意思，惟依最高法院95年台上字第7067號判例意旨，其性質亦僅在促使法院注意而已，非屬訴訟上之請求。
⑶且檢察官以補充犯罪事實移請法院併案審理部分，必須與已
起訴部分均成立犯罪，且二部分之間具有實質上一罪或裁判上一罪之關係，法院始得加以審判。而原審經審理後既已明確認定檢察官起訴被告之犯罪事實部分並不成立犯罪（見原判決第13至17頁不另為無罪諭知部分）。則依前揭最高法院判例意旨，本件檢察官起訴被告「在○○○段724 之10地號土地修建道路而涉犯水土保持法第32條第1 項及刑法第354條之罪」部分既不成立犯罪，已如前述，則上述檢察官起訴被告涉嫌犯罪部分即與「被告同時在○○○段706 之23地號土地上修建道路而涉犯水土保持法第33條第3 項部分」不生裁判上一罪之一部或全部關係，原審本應就檢察官起訴被告之犯罪事實為被告無罪之諭知，且不得就未經起訴之「被告同時在○○○段706 之23地號土地上修建道路而涉犯水土保持法第33條第3 項違反第12條至第14條之規定，未擬具水去保持計畫，致生水土流失」部分加以審判，方為適法。
⑷本件檢察官原起訴意旨既僅及於被告「在○○○段724 之10
地號土地修建道路而涉犯水土保持法第32條第1 項及刑法第
354 條之罪（於原審審理時補充起訴法條刑法第320 條第2項竊盜罪嫌）」，起訴意旨並未敘明被告有違反水土保持法第12條之規定，未擬具水土保持計畫之情形，且檢察官在原審辯論終結前始終未曾依刑事訴訟法第265 條之規定就被告「同時在○○○段706 之23地號土地上修建道路而涉犯水土保持法第33條第3 項部分」為追加起訴。而原審經審理後既已明確認定檢察官起訴被告之犯罪事實部分並不成立犯罪，即與「被告同時在○○○段706 之23地號土地上修建道路而涉犯水土保持法第33條第3 項部分」不生裁判上一罪之一部或全部關係，原審自不得就未經起訴之「被告同時在○○○段706 之23地號土地上修建道路而涉犯水土保持法第33條第
3 項違反第12條至第14條之規定，未擬具水去保持計畫，致生水土流失」部分予以審判，惟原判決以「被告同時在○○○段706 之23地號土地上修建道路而涉犯水土保持法第33條第3 項違反第12條至第14條之規定，未擬具水去保持計畫，致生水土流失」部分判處被告有期徒刑8 月，自有未經起訴而予以判決之違誤。
㈧綜上所述，本件被告於修復馬陵崎古道時，雖有越界佔用告
訴人所有○○○段724 之10地號土地之客觀事實，然被告原係因黃天艷等通行權之案件遭法院駁回後，被告乃與羅文芳、羅楊玉梅、羅新興等人，向苗栗縣○○鄉公所等陳情，請○○鄉公所修復馬陵崎古道，以便利交通，惟○○鄉公所會勘後，以財政短絀，且無力籌措經費修建，然同意被告自行花費修復馬陵崎古道，故被告始自行出資修復馬陵崎古道，以利他人通行，而非占用告訴人等共有之○○○段724 之10地號土地，供己使用，況被告在如附件鑑定圖所示之狹長型且不方正之土地上亦難以做任何有經濟效益之利用，故被告主觀上顯無占用此土地之必要與實益，且被告於施工之初既因信賴掌管土地測量之地政事務所測量員就○○○724 之10地號土地所釘之界樁，而僱工為此古道之修建，以供人通行，檢察官既未提出任何證據，證明被告於僱請工人修建道路時，即有何蓄意竊佔告訴人土地之事實，則於被告僱工修建道路之際，就本件修建供公眾通行之古道所生之土地越界結果，自難認被告有何竊佔之主觀犯意。而被告主觀上既無占用該土地之犯意，則被告所為即無刑法竊佔罪之適用，而與水土保持法第32條第1 項未經同意擅自墾殖、占用私人山坡地之構成要件有間；再被告既係為修復馬陵崎古道，而剷除系爭土地上之草木，自難認其有故意毀損告訴人所有○○○段724 之10地號土地上之草木之犯意，是被告所為自與水土保持法第32條第1 項及刑法第354 條毀損罪之構成要件有間，而無從論以水土保持法第32條第1 項在私人山坡地未經同意擅自占用、開發，致生水土流失罪及刑法第354 條毀損罪。而檢察官所提出之證據資料及調查證據之結果，均無法證明被告有何竊佔、毀損及在私人山坡地未經同意擅自占用、開發，致生水土流失之主觀犯意，此外本院復查無任何積極證據，足以證明被告有何公訴意旨所指之竊佔、毀損及在私人山坡地未經同意擅自占用、開發，致生水土流失之主觀犯意，自不得僅以被告有越界佔用告訴人羅五妹等人土地之客觀事實，即遽認被告有竊佔、毀損及在私人山坡地未經同意擅自占用、開發，致生水土流失之主觀犯意，是揆諸首揭法條、判例及說明，自應為被告無罪之諭知。至於被告是否涉犯水土保持法第33條第3 項前段之違反水去保持規定，致水土流失犯行，此部分因未經檢察官起訴，自應由檢察官就被告因向○○鄉公所陳情，請公所修復馬陵崎古道，以便利交通，惟○○鄉公所會勘後，以財政短絀，且無力籌措經費辦理，然同意被告自行花費修復馬陵崎古道，被告始自行出資修復馬陵崎古道，以利他人通行之行為是否與水土保持法第12條各款所規定相符等情予以查明，另行偵辦，附此敘明。
七、綜上所述，被告既堅決否認有水土保持法第32條第1 項及刑法第320 條第2 項、同法第354 條犯行，而檢察官所提出之直接證據及間接證據，其為訴訟上之證明，尚未達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，檢察官既不能舉證證明被告有何上開犯行，依現有事證，尚無法使本院形成被告確有竊佔、毀損及在私人山坡地未經同意擅自占用、開發，致生水土流失犯行之有罪心證。此外，本件復查無其他積極證據，足資證明被告有公訴意旨所指之上開犯行，被告上開犯罪係屬不能證明，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。原審雖認公訴人不能證明被告有起訴書所載之水土保持法第32條第1 項及刑法第320 第2 項、同法第354 條竊佔、毀損犯行，此部分認定雖無違誤，惟原審就未經檢察官追加起訴之被告犯水土保持法第33條第3 項前段之違反水土保持法第12條至第14條規定，未先擬具水土保持計畫，致水土流失之犯行遽予論罪科刑，容有未洽，被告上訴意旨堅決否認有水土保持法第32條第1 項在私人山坡地內未經同意擅自占用、開發土地，致生水土流失及刑法第
320 條第2 項、同法第354 條竊佔、毀損犯行，據此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷，另為被告無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官卓春蓮到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 10 月 3 日
刑事第二庭 審判長法 官 何 志 通
法 官 王 增 瑜法 官 石 馨 文以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 巫 佩 珊中 華 民 國 106 年 10 月 3 日