臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第1366號上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官被 告 謝富至上列上訴人因被告加重詐欺等案件，不服臺灣南投地方法院106年度審訴字第153號中華民國106年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署105年度偵字第5237號、106年度偵字第208號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯 罪 事 實
一、乙○○於民國105年10、11月間某日，在臺中市○○路○段某籃球場，經真實姓名年籍不詳、綽號「阿正」之成年男子邀約，以每次所領得款項之百分之3作為代價，加入「阿正」所屬詐欺集團，擔任領款車手工作。其與「阿正」及所屬詐欺集團之其他成員共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財、行使偽造金融卡及以不正方法由自動付款設備取得他人之物之犯意聯絡，由該詐欺集團成員在不詳地區，以不詳方式，向大陸地區不詳民眾施用詐術，致該地區民眾陷於錯誤而匯款不詳金額至該詐欺集團掌控之人頭帳戶內；俟「阿正」掌握集團行騙進度後，即以手機軟體facetime與乙○○所持用之0000000000門號聯絡，並於105年12月15日8時許，由「阿正」駕駛車牌不詳之車輛，搭載另外2名不詳車手，至臺中市○○○○道與乙○○會合，由「阿正」將該詐欺集團所取得之偽造銀聯卡2張及提款密碼交付予乙○○，隨即共同搭乘「阿正」所駕車輛，前往南投縣不特定之便利超商，由「阿正」告知需提領之金額，指示乙○○接續持偽造之金融卡至提款機輸入密碼，乙○○以此不正方式，自提款機內多次提領詐騙所得款項總計新臺幣（下同）8萬8000元得手。嗣於105年12月15日18時50分許，在南投縣○○鎮○○路與前山路口之全家便利超商，乙○○因形跡可疑為警盤查，警方徵其同意執行搜索後，當場由乙○○身上扣得偽造之銀聯卡2張、領得之詐款現金8萬8000元、與「阿正」聯繫提款所用之行動電話1支（內含0000000000號SIM卡）等物，始查知上情。
二、案經南投縣政府警察局竹山分局報告臺灣南投地方法院檢察署偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：死亡者。身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。到庭後無正當理由拒絕陳述者；該言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之3、第159條之5分別定有明文。核其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（參見最高法院94年度台上字第2976號判決意旨）。
㈡、本件檢察官、被告於準備程序及審判期日，對本案之全部證據之證據能力均不爭執，復於審判期日就本院提示之證據於言詞辯論終結前，均未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條不得為證據之情形，本院審酌該等證據作成時，亦無不適當之處，是參考上開最高法院判決要旨，應視為已有將該等傳聞之證據採為證據之同意，本案經調查之證據均有證據能力。
二、認定犯罪事實之證據及理由：前揭犯罪事實，業據被告乙○○（下稱被告）於警詢、偵訊、原審及本院準備、審理程序均坦承不諱，並有扣案之現金8萬8000元、偽造金融卡（即銀聯卡）2張及手機1支（內含0000000000號SIM卡）、現場照片8張、台新銀行自動櫃員機交易明細表3張、財團法人聯合信用卡處理中心106年1月20日聯卡風管字第1060000094號函附卷可參，足認被告自白與事實相符，本案事證明確，應依法論科。
三、論罪科刑及沒收部分：㈠按共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內
，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均行參與實施犯罪構成要件之行為為要件。次按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立；又按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與，若共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任；另共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院73年台上字第1886號判例及92年度台上字第2824號判決、34度上字第862號判例、77年度台上字第2135號判例意旨參照）。參以目前詐欺集團之犯罪型態，自架設跨國遠端遙控電話語音託撥及網路約定轉帳之國際詐騙電話機房平台，至刊登廣告、收購人頭帳戶、撥打電話實施詐騙、指定被害人匯款帳戶、自人頭帳戶提領款項、取贓分贓等階段，乃係需由多人縝密分工方能完成之集團性犯罪。本案被告受「阿正」指示，持偽造之金融卡（即銀聯卡）前往南投縣不特定地點附設之自動櫃員機提領被害人款項時，顯係明知其係在替藏身於大陸或臺灣地區之詐欺集團成員，以銀聯卡提領詐欺款項等事宜，是其所分擔之工作，雖非詐欺取財行為之全程，其與其他成員間，亦未必有直接之犯意聯絡，然其所參與其間之部分行為，仍為詐騙集團取得被害人財物之全部犯罪計劃之一部分行為，而共同達成不法所有之犯罪目的，未逾越合同意思之範圍。從而，被告就上揭詐欺集團詐騙被害人財物部分，自屬共同正犯，應同負全責。
㈡查被告與「阿正」及其所屬詐欺集團其他成員共同犯詐欺取
財犯行，則該詐騙集團成員至少計有被告及「阿正」、其他詐欺集成員，即至少有3人以上共同對被害人實行詐騙。是核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪、第201條之1第2項之行使偽造金融卡罪及第339條之2第1項之非法由自動付款設備取財罪。
㈢被告意圖供行使之用而收受偽造金融卡之低度行為，為其行使偽造金融卡之高度行為所吸收，不另論罪。
㈣被告、「阿正」及其所屬詐欺集團其他成員間，就上揭犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈤另本案依卷內現存之證據，無法特定被害人之身分，亦無從
認定被害人究為單一或多個，起訴書因而記載為不詳民眾，參以被告提款之次數與金額，尚難據以估算實際接獲「阿正」所屬詐欺集團成員施用詐術以致陷於錯誤之對象多寡，又佐以因受詐騙之被害人未必僅有1次匯款紀錄，而同1次遭詐騙過程中，亦有單一被害人將款項分散匯入詐騙集團成員指定之多個人頭帳戶中，或先後多日一再匯款至同一或不同帳戶之情形，為本院職務上已知之事項，是難逕以車手經手銀聯卡之數量、提款次數、提領金額，遽斷本案詐欺取財既遂犯行之罪數，故基於「罪疑唯輕」原則，應認被告係基於單一詐欺犯意，於密接時間內多次向同一被害人施用詐術，致同一被害人多次匯入款項，各詐欺行為獨立性薄弱，被害法益又屬單一，屬接續犯之實質上一罪，應論以一加重詐欺取財罪。
㈥被告於密接時間、密接地點分別多次將偽造之金融卡插入自
動櫃員機並輸入密碼提領款項之行為，各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分離，顯係基於單一行使偽造金融卡及單一非法由自動付款設備取財之犯意接續所為，為接續犯，亦應各僅論以一行使偽造金融卡罪及非法由自動付款設備取財罪。
㈦另被告受「阿正」指示，持偽造金融卡至自動櫃員機提領被
害人遭詐欺款項之行為，就社會一般通念，上開犯行係基於詐取被害人所有金錢之單一行為決意，於密接時間、密接地點之詐騙過程，以行使偽造金融卡及非法由自動付款設備取財為手段，遂行向被害人詐取財物之目的，犯罪目的均屬單一，是被告所犯之前揭加重詐欺取財、行使偽造金融卡及非法由自動付款設備取財之犯行間，應認係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之加重詐欺取財罪處斷。
㈧按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行
為人者，得沒收之；復按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之（刑法第38條第2項、第38條之1第1項前段參照）。再按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，重在犯罪者所受利得之剝奪，兼具刑罰與保安處分之性質，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。另按偽造之金融卡，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第205條條定有明文，且上開沒收之規定，係採義務沒收主義，自應優先於採職權沒收主義之刑法第38條第2項而適用（最高法院85年度台上字第4046號判決意旨參照）。
經查：
⒈扣案如附表編號1所示之贓款8萬8千元，係被告犯本件詐欺
等犯行所得之款項，為被告與其他共犯之犯罪所得，檢察官亦當庭聲請沒收，應依刑法第38條之1第1項前段之規定宣告沒收。至被告每張銀聯卡提領成功雖可獲得百分之3之報酬，惟此部分因尚未將詐得款項交予上手而未實際領取，自無獲利或所得可言，爰不予宣告沒收。
⒉扣案如附表編號2所示之手機1支（插置卡號0000000000號SI
M卡1張），為被告所有並供其與「阿正」電話聯繫或互為電話聯繫如犯罪事實所述詐欺等犯行之工作事宜，業據被告供述在卷，應依刑法第38條第2項之規定宣告沒收。
⒊扣案如附表編號3、4所示之之偽造金融卡（銀聯卡）共2張
均係偽造之金融卡，且可供被告插入自動櫃員機提領現金，有財團法人聯合信用卡處理中心106年1月20日聯卡風管字第1060000094號函（見偵卷第36頁）在卷可參，不問屬於犯人與否，均應依刑法第205條規定予以宣告沒收。
㈨從而，原審以被告本案犯行之事證明確，適用刑事訴訟法第
273條之1第1項、第299條第1項前段，刑法第28條、第201條之1第2項前段、第339條之2第1項、第339條之4第1項第2款、第55條、第205條、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條第2項、第38條之1第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項後段規定，並審酌「詐欺集團猖獗多時，而詐騙行為非但對於社會秩序及廣大民眾財產法益之侵害甚鉅，更使社會上人與人彼此間信任感蕩然無存，動輒聽聞公家機關、銀行或友人之來電，時而誤為係詐欺集團，人人惶悚不安，嚴重危害交易秩序與社會治安，被告不思以己身之力，以正當途徑，賺取所需，竟參與詐欺集團，以有組織、大規模、縝密分工之方式，共同詐欺取財，而被告擔任詐騙集團之『車手』工作，受指示負責提領詐欺款項、將提領款項交予上游等工作，共同詐騙無辜被害人之金錢，對於侵害他人財產法益之犯罪環節內，佔有相當程度之比重，造成偵查犯罪機關事後追查贓款及詐欺集團主謀成員之困難，而使詐欺集團更加氾濫，助長原已猖獗之詐騙歪風，被告所為對於社會治安之危害程度不容小覷，另考量被告犯後坦承犯行，尚知悔悟，被害人之部分損失業經扣案，尚未流入共犯成員之手，暨本案之犯罪動機」等一切情狀，量處有期徒刑1年2月，並就扣案如附表所示之物宣告沒收。復以被告並無前科紀錄，有其臺灣高等法院前案紀錄表在卷可考，素行良好，觸犯本罪時尚未成年，思慮未周致罹刑章，犯後坦承全部涉案經過，犯後態度尚佳，且尚未獲得其約定之酬勞，提領所得亦經沒收，信其歷此偵審程序及刑之宣告後，當知所警惕，而無再犯之虞，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定併予宣告緩刑5年，以啟自新，然為促使被告日後得以知曉尊重法治之觀念，認除前開緩刑宣告外，實有賦予一定負擔之必要，並依刑法第74條第2項第4款規定，命被告應向公庫支付新臺幣10萬元，用資警惕。核原審之認事、用法均無不當，量刑及為附負擔之緩刑宣告亦稱妥適。
四、上訴駁回部分：㈠檢察官上訴意旨略以：㈠原審以被告犯罪時未成年，思慮未
周致罹刑章，犯後坦承，犯後態度尚佳，且尚未獲得約定之酬勞，無再犯之虞而宣告緩刑，固非無見，惟被告之坦承不諱，係因事證明確所致，被告上開期間長期與共犯相處，對於共犯之車號、手機等資料應相當瞭解，惟其並未提供共犯之資料以供追查，難認其犯後態度良好，而有悔改之意。㈡原判決認被告於105年10、11月間某日起，以每次所領款項百分之3為代價，加入「阿正」所屬詐欺集團，擔任車手工作，於105年12月15日被查獲時，亦有贓款8萬8千元扣案，係被告犯本件詐欺等犯行所得款項，此部分原判決上開認定，每次所領得款項之百分之3作為被告之報酬即為被告所有，原判決仍認係被告與其他共犯之犯罪所得而依刑法第38條之1第1項前段之規定宣告沒收，對於被告每次提領成功雖可獲得百分之3之報酬，則以尚未將詐得款項交予上手而未實際領取，無獲利或所得可言，而不予沒收，事實認定與論理似有矛盾、違反論理及經驗法則等語。
㈡按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法
第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權。查原審判決就被告如何符合緩刑之要件，及何以宣告其緩刑之理由，已敘述甚詳，原審刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，自不能任意指摘。上訴意旨並未指摘原判決有何違背法令情形，徒以被告與詐欺集團長期共處，應知悉共犯之車號、手機等資料而未提出以供追查，因認被告犯後態度不佳乙節，然未提出任何證據用資證明，容屬臆測，其據此指摘原判決宣告緩刑不當，自非足採。又依卷內現存之證據尚無法認定被告已獲取所領款項百分之3報酬，被告復自承並未分得該報酬，此部分既無法認定，原審爰認被告未實際取得報酬而不予宣告沒收，其認事用法核無不當。再扣案之現金8萬8千元，係被告當日所提領而為警在其身上查扣之詐欺贓款，為被告及所屬詐欺集團成員因犯本罪之不法利得，且未實際發還予被害人，自應剝奪其利得，原審因而諭知沒收扣案之8萬8千元，亦屬適法。是原判決就此部分均無有何事實認定與論理矛盾、違反論理及經驗法則可言，公訴人並未提出其他具體事證以供查證，猶執上詞泛言指摘，殊非有據，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 10 月 16 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊
法 官 賴 妙 雲法 官 林 欽 章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 妙 瑋中 華 民 國 106 年 10 月 16 日附表（應予沒收之物）：
┌──┬─────────────┬───┬───────────┐│編號│ 品 名 │數量 │ 備 註 │├──┼─────────────┼───┼───────────┤│ 1 │贓款 │8萬8千│ ││ │ │元 │ │├──┼─────────────┼───┼───────────┤│ 2 │手機（內含0000000000號SIM │1 支 │ ││ │卡1 張，IMEI：000000000000│ │ ││ │937 ） │ │ │├──┼─────────────┼───┼───────────┤│ 3 │偽造之金融卡（銀聯卡） │1 張 │ ││ │（卡號：0000000000000000）│ │ │├──┼─────────────┼───┼───────────┤│ 4 │偽造之金融卡（銀聯卡） │1張 │ ││ │（卡號：0000000000000000）│ │ │└──┴─────────────┴───┴───────────┘