臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第1376號上 訴 人即 被 告 劉明宏選任辯護人 陳宏毅律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院106年度訴字第845號中華民國106年7月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署106年度偵字第5266、8493號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於如附表一編號2所示販賣第二級毒品部分及不得易服社會勞動之定執行刑均撤銷。
劉明宏犯如附表一編號2所示之罪，處如附表一編號2所示之刑及沒收。
其他上訴（即附表一編號1、3、4、5所示部分）駁回。
本判決撤銷改判及上訴駁回所處之刑，主刑部分應執行有期徒刑肆年貳月。
犯 罪 事 實
一、劉明宏明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、轉讓、販賣、施用，竟意圖獲取毒品供己施用以營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於附表一各編號所示時地，以其所有、插用SIM卡門號0000-000000號之行動電話為聯絡工具，與潘昭成持用之0000-000000號行動電話聯絡，販售第二級毒品甲基安非他命予潘昭成，共計5次（其中編號2部分未得逞，另4次得手），並各收取如附表一編號1、3-5所示之價金（販賣時地、毒品數量及價金等情節，均詳如附表一各編號所示）。嗣經警據報獲悉劉明宏涉嫌販毒，依通訊保障及監察法規定，對其上開行動電話實施通訊監察，並至劉明宏位於台中市○○區○○路○○巷○弄○○號住處附近蒐證，於106年2月13日下午3時40分許，持法院搜索票前往該處，查獲劉明宏所有供販賣用之行動電話1支、磅秤1台、夾鍊袋1包（即如附表三編號1、5、6所示。另並扣得與其販賣犯行無關之甲基安非他命2包、吸食器1組）等物，而循線查悉上情。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局太平分局偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、證人潘昭成警詢陳述無證據能力：㈠按證人乃被告以外之人，於檢察事務官、司法警察（官）調
查時所為之陳述，屬傳聞證據，如與其在審判中之陳述不符時，依刑事訴訟法第159條之2規定，須其先前之陳述相對具有較可信之特別情況（即具備『可信性』）且為證明犯罪事實存否所必要者（即具備『必要性』），始例外認有證據能力，得為論罪之證據。是所謂「顯有不可信性」、「相對特別可信性」與「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院99年度台上字第8244號判決意旨參照）。
㈡本件證人潘昭成於警詢中證稱其於附表一編號1-5所示時地
向被告購買甲基安非他命等情（見警卷第52-55頁），惟其於本院證述，其於臺中市警察局太平分局製作筆錄時，係因員警向其表示電話譯文這樣說不可能都沒有做什麼，所以才受到影響而表示通訊監察譯文內之5次內容都是被告販賣安非他命，本案均係其與被告互相借毒品施用，其間並無金錢交易等語（參本院卷第131、132頁正反面），前後所證不符，本院爰調閱證人潘昭成於106年2月14日在臺中市警察局太平分局之警訊光碟用以查明其警詢過程以觀察其信用性，然因該警詢之錄音錄影光碟內容僅有影像而無錄音，此經被告之選任辯護人燒錄該光碟確認在案，並有台中巿警察局太平分局職務報告足稽（參本院卷第96、102頁），而無法就證人潘昭成警詢時有無受不正影響乙事為客觀比對確認，是該警詢筆錄之可信性既因未能合理客觀調查或判斷，被告之辯護人復亦爭執證人潘昭成警詢筆錄之證據能力，則本案就證人潘昭成之警詢筆錄應不能認其合於刑事訴訟法策159條之2之要件而例外認定有證據能力。
二、證人潘昭成於偵查中之證述有證據能力：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。
偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。
㈡本件證人潘昭成於檢察官偵查中經具結所為之證述（見偵字
5266號卷第156-158頁），其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，被告選任辯護人亦未陳明上開證述有何顯不可信之情況，依上說明，證人潘昭成於偵查中之證言自具有證據能力。
三、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用之其餘非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上訴人即被告劉明宏（下稱被告）對於其於附表一各編號所示時地與證人潘昭成以電話聯繫並交付甲基安非他命之事實固坦承不諱，惟矢口否認有向潘昭成取得金錢，辯稱：伊均未向潘昭成拿錢，伊有時請潘昭成施用毒品，沒吃完他帶回去，有說要補貼伊，有時潘昭成會帶毒品來給伊施用云云。其選任辯護人辯護意旨略以：被告雖於偵審階段皆自白犯罪，惟犯罪事實之認定仍須調查其他必要證據以為補強，以擔保自白之真實性，而證人潘昭成因施用甲基安非他命，而有供出向被告於附表一所示時地、數次以1000元、3000元代價購買甲基安非他命，惟潘昭成乃有毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源減刑規定適用之可能，其供述之憑信性較低，除不得以其本身之陳述補強被告之自白外，其本身之陳述更應再以其他證據為補強；又觀之潘昭成與被告於106年1月6日之通訊監察譯文內容，僅有潘昭成與被告聯繫相約請被告買「1罐酒」、並約定晚間11時至被告處所、到達被告處所之簡短內容，而從其等對話中難以辨別明白其所交易標的物之毒品品項、數量及價金，語意隱晦不明，其等內容顯難以判斷具毒品交易之關聯性，故上開通訊監察譯文內容，應不足作為認定被告106年1月6日犯罪事實之補強證據，且除潘昭成之供述外，又無其他證據得就該次犯罪事實為補強，不能認定被告於106年1月6日有此犯罪事實；又被告雖自白犯罪，但堅稱潘昭成並沒有給付任何1次之價金，且因證人潘昭成於偵查及一審程序中，皆證稱當日因被告沒有安非他命而沒有交易，且潘昭成就歷次有無給付金錢予上訴人部分證述反覆，依罪疑惟輕有疑唯利被告原則，應就上開106年1月6日之犯行及歷次犯行中有無收取價金之部分為有利被告之認定等語。
二、經查：㈠就附表一編號1、3、4、5所示部分：
⒈此部分之犯罪事實，業據被告劉明宏於偵訊及原審訊問、準
備程序、審理時坦認不諱（見偵字5266號卷第159頁、177頁正反面，原審卷第17頁反面、38頁反面、76頁反面-77頁），核與證人潘昭成於偵查及原審審理時證述於附表一編號
1、3、4、5所載時地，分別與被告相互聯絡購買甲基安非他命，並交付1000元或3000元價金之情節（見偵字5266號卷第156-157頁、原審卷第70頁正反面）相符。而證人潘昭成與被告並無怨隙，業據其於偵查中證述在卷（偵字5266號卷第157頁），且觀諸被告於警詢、偵訊、原審及本院準備程序、審理時均未供述與證人潘昭成間有何積怨自明，證人潘昭成應不致為嫁禍被告而甘冒偽證罪責虛偽陳述其毒品來源，且其前後所證，大致相符，堪信其上開所述應非虛言。
⒉此外，並有證人潘昭成指認被告之指認犯罪嫌疑人紀錄表1
、105年度聲監字第3420號（監察期間：105年12月20日至106年1月18日）、106年度聲監續字第164號（監察期間：106年1月18日至106年2月16日）通訊監察書及電話附表、106年度聲搜字第393號搜索票、臺中市政府警察局太平分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲涉案毒品案件初步檢驗報告、採尿同意書、毒品尿液真實姓名對照表、臺中地方法院檢察署鑑定許可書、門號0000-000000號通訊監察譯文在卷可稽，益徵證人潘昭成證述應屬真實可信。又前揭通訊監察譯文，諸如106年1月9日證人潘昭成對被告稱：「上次叫你拿的酒，還有的買嗎？」，被告答稱：「不知道，要問一下」、「那個沒辦法用賒帳的喔」等語（見偵字5266號卷第44頁反面），與證人潘昭成之證述有相當之關聯性，足以補強其之證詞，擔保其前開所稱與被告交易毒品甲基安非他命、轉讓禁藥之真實性，是依證人潘昭成上揭證述有與被告交易之證詞及其之通訊內容，足徵證人潘昭成證述於上揭時間、地點分別與被告交易之情節尚非憑空虛捏，應堪採信。據上事證，堪認被告與證人潘昭成確有於附表一編號1、3、4、5所載時間、地點碰面，由被告交付毒品，證人潘昭成則交付各編號所示金錢予被告之事實。
⒊被告於本院審理中就此部分雖以均未收取金錢云云置辯，其
所聲請傳訊之證人潘昭成到庭亦證述其均係與被告互相借毒品施用，渠2人間並無金錢交易，其於1月6日電話通聯中對被告所說「那個酒幫我買1罐」係要向被買紅酒，因被告以前有開茶行云云（參本院卷第131-132頁）。惟查：①證人潘昭成於偵查中供證：「（問：《提示監聽譯文》106年1月4日下午2時57有無至劉明宏瓦瑤路住處向他買1000元安非他命？）有，但是1000元是先欠著。後至1月10幾日領工錢才還他1000元。....（問：《提示監聽譯文》106年1月9日中午11時47分有無至劉明宏瓦瑤路住處向他買1000元安非他命？）有，當天掛電話後就約下午2-3時到劉明宏的家，我拿1000元給他，他給我1包安非他命。我先向朋友借錢才有錢給劉明宏。（問：譯文中說『上次叫你拿的酒』，指的是要買安非他命？）是。（問：《提示監聽譯文》106年1月11日凌晨5時2分有無至劉明宏瓦瑤路住處向他買1000元安非他命？）有，我的5時2分到他家，我拿1000元給劉明宏，劉明宏給我1包安非他命，因為我已領工錢了。當時他被我吵醒。（問：《提示監聽譯文》10 6年1月29日下午2時7分有無至劉明宏瓦瑤路住處向他買3000元安非他命？）有，我約下午2時30分到他家，我拿3000元給劉明宏，劉明宏給我1大包安非他命。因為有紅包所以買較多。我買後有時在他家施用，有時拿回家。....與劉明宏認識10餘年了。（問：有無誣陷劉明宏？）沒有，我與劉明宏沒有仇恨。」等語（第5266號偵卷第156頁背面-157頁），業已供證本案附此部分之交易均有給付價金等情明確。②其於原審審理中雖曾改稱其向被告買甲基安非他命之款項尚積欠未給付云云（原審卷第67-69頁），然經檢察官及審判長詰問後亦證稱：「（檢察官問：你當初為何知道被告有毒品來源而你向他買？）我們已經認識很久了。....（檢察官問：通常你跟他買毒品都是1000或者是3000塊是嗎？）是。....（審判長問：《提示同上偵卷第156頁並告以要旨》你在檢察官那邊的時候，你有跟檢察官講106年1月6日晚上10點52分你有講這次好像沒有買，因為沒有貨，檢察官也是這樣記載，你為何說檢察官不讓你翻口供？檢察官有無把你的意思記載進去？）有。（審判長問：你在偵查中所述是否實在？檢察官有無照你的意思記載？）有。（審判長問：2月14日那1次你還有跟檢察官講當時你沒有繳錢給被告，但是過了幾天以後你領到工錢有給被告，跟你在警察局所講的也不一樣，你為何說檢察官沒有照你的意思記載？）我是有跟檢察官講，這裡都有記載。（審判長：問檢察官有無照你當時所陳述的意思記載？）有。（審判長問：《提示同上偵卷第156至157頁並告以要旨》你在106年2月14日偵訊中證稱106年1月4日下午2點57分左右到被告瓦瑤路住處有跟他買1000塊的安非他命，你自己講當天1000塊是先欠著，後來到1月10幾日的時候你領工錢才還給他1000塊，剛才律師問你的時候你又說著1000塊到現在都沒有給，你到底有沒有給？）當時講的正確」等語（原審卷第69頁背面-70頁背面），核就其於偵查中上揭證述亦坦認屬實在卷。況被告於原審準備程序時就就此部分之犯罪事實亦為認罪及坦認交付毒品時有跟潘昭成說毒品之價金若干等語在案（原審卷第38頁背面、39頁背面），是證人潘昭成於偵查中供證有交付價金等情應屬事實，被告此部分辯稱並未取得金錢云云及證人潘昭成於本院審理中所證上情，核屬翻異卸責及迴護之詞，均非足採。
㈡如附表一編號2所示部分：
⒈據證人潘昭成就此部分於偵查中供證：「（問：《提示監聽
譯文》106年1月6日晚上10時52分有無至劉明宏瓦瑤路住處向他買1000元安非他命？）此次好像沒有買，因為沒有貨」等語（偵卷第156頁背面）。於原審審理時具結證稱：「（提示偵5266號卷第84頁反面並詢問：106年1月6日晚上9點53分12秒、10點51分38秒、10點52分4秒，0000000000與0000000000這3通電話是不是你跟被告的對話？）是」、「（第1通晚上9點53分12秒你打電話對被告說『那個酒幫我買1罐，我晚一點我等一下11點就到』...。你聯絡『那個酒幫我買1罐，我晚一點我等一下11點就到』是要做什麼？）我問看看能不能幫我調安非他命」、「（當天晚上10點51分38秒你又打給他說我到了，你當天有沒有交易成功？）當天我記得是沒有」、「（他答應你而你也已經到了，為何沒有交易成功？）因為他沒有」、「（因為被告沒有安非他命是嗎？）對。」等語（見原審卷第66頁反面-67頁），均證述其與被告本次之毒品交易並未完成。
⒉被告就此部分雖於偵查中自陳：「（106年1月6日晚上10時5
2分潘昭成有無至你瓦瑤路住處向你買1000元安非他命？）我有給他安非他命，他是在我住處施用，沒有給我1000元，說先欠著，但後來也沒給我錢」等語（見偵5266號卷第157頁反面），固坦認其於該時地，將甲基安非他命交予證人潘昭成，並未取得金錢之情節，然經法院執被告上揭陳述有交付甲基安非他命乙情詰問證人潘昭成，證人潘昭成始稱：「我錢還沒給他是真的」、「（被告有給你甲基安非他命嗎？）他說的實在」，其後仍證述：「（審判長問：《提示同上偵卷第57頁並告以要旨》你在106年2月14日的警訊中稱當天電話聯絡後就是105年1月6日晚上9點53分12秒，你有去他的住處購買1000塊的安非他命，你說那個酒幫我買1罐就是代表要買安非他命，你說的是否實在？）因為那時候警官跟我講譯文這樣說不可能去都沒有做什麼，就全部撇下來全部都有交易，我要跟他講有時候去也只是聊天或是要他幫忙。（審判長問：我現在就是問這1次，你叫他拿1罐他也答應好了，你在警詢中說有，實在嗎？）我記得是沒有。（審判長問：1月6日你說酒拿1罐這1次，他答應你了？）不知道是他記錯了，還是我記錯了，我記得那是下班過去很晚了，然後好像沒有等到東西。（審判長問：沒有等到他還是沒有等到東西？）東西。（審判長問：你都已經到他家樓下了？）他那邊沒有。（審判長問：他不是已經答應你好了，你也說嗯嗯？）也是在那邊等。（審判長問：沒有嗎？）我記得是沒有，我記得那一天去到很晚才回去。」等語（見原審卷第67頁正反面），證人潘昭成就此部分仍一再證述該次被告並未交付甲基安非他命，核其前後證述均屬一致，應堪採信，是被告此部分有交付甲基安非他命之自白即因無其他補強證據可佐而非能遽採。
⒊參酌證人潘昭成是日晚上9點53分12秒電話通聯中對被告說
「那個酒幫我買1罐，我晚一點我等一下11點就到」乙語及證人潘昭成於偵查及原審審理中所證上情，其是日與被告有購買甲基安非他命之合意，其前往被告住處之目的係要向被告購買甲基安非他命，然被告因故未能交付甲基安非他命之事實應屬明確。
㈢按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，
且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處(最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨參照)。
而衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品於市場上亦無公定之價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依供需雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本案被告與證人潘昭成並無特別之親屬情誼，非屬至親，被告當無甘冒重典，按販入價格轉販賣予購買毒品者之理，且證人潘昭成證述向被告購買如附表一各編號所示毒品（除編號2外）時，確有交付對價而屬有償之行為有如前述，被告亦於原審訊問時坦認其販賣毒品可以獲取多一點的毒品自己施用等語（見原審卷第17頁反面），是被告主觀上確有營利之意圖，客觀上亦有獲利之事實，應堪認定。
㈣綜上所述，被告上揭所辯無非飾卸之詞，洵無足採，本案事
證明確，被告如附表一所載販賣毒品甲基安非他命之犯行，均堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑之理由：
一、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得持有、轉讓、販賣。核被告就附表一編號1、3、4、5所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表一編號2所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪。
二、被告各罪販賣前，持有甲基安非他命之低度行為分別為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告販賣第二級毒品之行為，犯罪時間均係95年7月1日刑法修正刪除連續犯規定之後所犯，歷次交易時間並非一致，每次行為在時間差距上可以分開，其主觀上難認出於1次決意，在刑法評價上亦各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，依社會通念，應認為數罪之評價，始符合刑罰公平原則。是被告各販賣第二級毒品罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
三、被告於101年間，因施用毒品案件，經原審以101年度易字第2272號判決判處有期徒刑6月；又因施用毒品案件，經同院以102年度易字第536號判決判處有期徒刑6月，上訴後由本院102年度上易字第634號判決上訴駁回確定，兩罪復經原審102年度聲字第2536號裁定定應執行有期徒刑11月確定，於102年11月22日執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄查註表附卷為憑。其受有期徒刑執行完畢後5年以內再故意犯本案法定刑為有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除所犯販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重其刑外，其餘法定刑為有期徒刑、罰金刑部分，應均依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、被告所犯附表一編號2部分已著手販賣犯行而未遂，依刑法第25條第2項規定減輕其刑，該部分並先加後減之。又起訴書就此部分認亦屬販賣二級毒品既遂，容有未洽，應予更正，併此敘明。
五、次按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有1次以上之自白者，不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。又該項所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白；且所稱偵查中之自白，當然包含向有偵查犯罪職權之司法警察(官)自白而言（最高法院98年度臺上字第6928號、99年度臺上字第4874號、99年度臺上字第4962號、99年度臺上字第4735號判決參照）。查被告就附表一所載販賣第二級毒品犯行，業於偵訊及原審準備程序、審理時自白不諱，有如前述，揆諸上開說明，應認被告於偵查及法院審判中就其上開販賣第二級毒品均已自白犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就被告所犯如附表一販賣第二級毒品罪均減輕其刑，且除法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重其刑而僅減輕其刑外，其餘法定刑為有期徒刑、罰金刑部分，分別有前開加重、減輕之事由，依法應先加後減之，編號2部分並遞減之。
六、又按毒品危害防制條例第17條第1項固規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」而所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言（最高法院98年度臺上字第3274號判決意旨參照）。查被告於警詢時供稱：伊所販賣的毒品是跟1個綽號「小雲」的女生購買，真實姓名不詳，她會不定時開車來伊家，伊就向她買甲基安非他命，伊也沒有注意小雲使用的交通工具等語（見偵字5266號卷第22頁反面-23頁），惟經原審向臺中地方法院檢察署函詢有無因被告之供述而查獲上手，該署檢察官函覆稱：本件未因被告劉明宏之供述查獲「小雲」或任何其他上手等語（見原審卷第57頁），是被告並無供出可供辨別其毒品來源之具體事證，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲之情形，自無依毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之適用。
肆、沒收部分：
一、按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，即採義務沒收主義。又犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。再犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項亦有明定。
二、經查：㈠被告以附表三編號1所示插用SIM卡門號為0000000000號之行
動電話，與潘昭成聯繫如附表一各次販賣第二級毒品甲基安非他命之事，有通聯紀錄可證，並為被告於偵查及原審審理時陳述明確，是本件扣案之行動電話1支（含SIM卡0000000000號1張），為被告用以犯本件販賣毒品犯行所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
㈡扣案如附表三編號5、6之電子磅秤1個、夾練袋1包，均為被
告所有，供被告秤如附表一除編號2以外各次販賣毒品之重量及分裝甲基安非他命所用等節，為被告於警詢及原審審理時陳述明確（見偵字5266號卷第16頁反面，原審卷第72頁），核為被告販賣毒品所用，應依刑法第38條第2項之規定，於被告如附表一編號1、3、4、5販賣第二級毒品罪項下，宣告沒收；而編號2部分既無毒品交付，則應無使用該電子磅秤、夾練袋可言，此部分勿庸宣告沒收。至扣案如附表三編號2、3之毒品甲基安非他命2包及編號4之吸食器1組，則係被告施用之毒品及工具；又扣案之另2支行動電話，查無與被告犯本案販賣第二級毒品犯行相關，上揭物品與本案販賣犯行均屬無涉，爰不予本罪部分沒收，併此敘明。
㈢按因犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之
情形相提並論，是稱「因犯罪所得之財物」，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院98年度臺上字第3081號判決參照）。是被告如附表一編號1、3、4、5所示販賣第二級甲基安非他命犯行，已分別向證人潘昭成收取各該編號所載價金，屬被告本案販賣毒品之犯罪所得。又本案並無刑法第38條之2第2項所定過苛調節條款之適用，自應依刑法第38條之1第1項前段規定，於其所犯各該罪項下宣告沒收，且因此部分所得均未經扣案，併分別宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定追徵其價額。至如附表一編號2所示之價金，證人潘昭成業於原審審理時已證述該部分價金並未給付等語，是被告既未因此得有財物，此部分即無犯罪所得，自無從予以宣告沒收，亦附此敘明。
伍、上訴駁回及撤銷改判部分：
一、從而，原審以被告犯如附表一編號1、3、4、5部分販賣二級毒品犯行之事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，並審酌「毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，販賣毒品行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，違犯者不宜輕判，以期降低毒品之氾濫，而被告明知毒品對人體健康戕害甚鉅，不得持有、轉讓、販賣，無視於我國政府禁絕毒害之立場，僅圖一己私人經濟利益，任意販賣甲基安非他命，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕，自不宜輕縱；兼衡酌本案被告販賣毒品之種類、次數、各次販毒之金額、情節，並考量被告自述國中肄業之教育程度、從事茶葉買賣，離婚，需扶養父母，經濟情況勉持之生活情況（見原審卷第77頁反面-78頁）、犯罪後於偵查及原審審理時均坦認本案犯行，態度尚佳等，公訴人就販賣第二級毒品部分，各罪具體求處有期徒刑7年1月、7年6月尚屬過重」等一切情狀，量處如附表一編號1、3、4、5所示之刑，核其認事用法並無不當，量刑亦屬妥適，被告就此部分以其均未收取金錢云云執詞上訴，洵非有據，其上訴為無理由，應予駁回。
二、另原審就如附表一編號2部分予以論罪科刑，固非無見，惟被告此部分之犯行係屬販賣第二級毒品之未遂犯，業如上述，原審論以販賣二級毒品既遂，即有未洽，被告此部分以其僅係與潘昭成互相借用毒品，並未收取金錢云云置辯，雖非足採，然原判決既有上揭可議而無可維持，應由本院將此部分撤銷改判。爰審酌被告前有數次毒品前科之素行不佳（參其前案紀錄表）、本件販賣並未交付毒品之情節及所生危害尚非重大，其犯後曾坦承認罪嗣又翻異否認之犯後態度，並考量被告自述國中肄業之教育程度、從事茶葉買賣，離婚，需扶養父母，經濟情況勉持之生活情況（參原審卷第77頁反面-78頁）等一切情狀，量處如附表一編號2所示之刑及沒收，並與前揭上訴駁回部分所處之刑，就主刑部分定應執行刑為有期徒刑4年2月，以資懲儆。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第25條第2項、第51條第5款、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官謝岳錦到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 11 月 22 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊
法 官 賴 妙 雲法 官 林 欽 章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 妙 瑋中 華 民 國 106 年 11 月 22 日附表一：劉明宏販賣甲基安非他命部分：
┌──┬──────────────┬───────────┐│編號│犯罪事實 │主文、沒收 │├──┼──────────────┼───────────┤│ 1 │劉明宏於106年1月4日下午2時57│劉明宏販賣第二級毒品，││ │分許，以其所有、插用SIM卡門 │累犯，處有期徒刑參年柒││ │號為0000000000號行動電話，與│月。 ││ │潘昭成所使用之門號0000000000│扣案如附表三編號1、5、││ │號行動電話聯絡後，雙方約在臺│6所示之物沒收；未扣案 ││ │中市○○區○○路○○巷○弄○○號 │之犯罪所得新臺幣壹仟元││ │劉明宏之住處，由劉明宏以1000│沒收，於全部或一部不能││ │元之價格，販賣第二級毒品甲基│沒收或不宜執行沒收時，││ │安非他命1小包予潘昭成。 │追徵其價額。 ││ │ │ ││ │ │【上訴駁回】 │├──┼──────────────┼───────────┤│ 2. │劉明宏於106年1月6日晚間10時 │劉明宏販賣第二級毒品未││ │52分許，以其所有、插用SIM卡 │遂，累犯，處有期徒刑貳││ │門號為0000000000號行動電話，│年肆月。 ││ │與潘昭成所使用之門號00000000│扣案如附表三編號1所示 ││ │68號行動電話聯絡後，雙方約在│之物沒收。 ││ │臺中市○里區○○路○○巷○弄00 │ ││ │號劉明宏之住處，向劉明宏以 │ ││ │1000元之價格，買受第二級毒品│ ││ │甲基安非他命，然潘昭成抵達後│ ││ │，劉明宏並未交付甲基安非他命│ ││ │予潘昭成而未完成交易。 │【撤銷改判】 ││ │ │ │├──┼──────────────┼───────────┤│ 3 │劉明宏於106年1月9日上午11時 │劉明宏販賣第二級毒品，││ │47分許，以其所有、插用SIM卡 │累犯，處有期徒刑參年柒││ │門號為0000000000號行動電話，│月。 ││ │與潘昭成所使用之門號00000000│扣案如附表三編號1、5、││ │68號行動電話聯絡後，於同日 │6所示之物沒收；未扣案 ││ │下午2時許，雙方約在臺中市0 0000000000000○ ○○區○○路○○巷○弄○○號劉明宏 │沒收，於全部或一部不能││ │之住處，由劉明宏以1000元之價│沒收或不宜執行沒收時，││ │格，販賣第二級毒品甲基安非他│追徵其價額。 ││ │命1小包予潘昭成。 │ ││ │ │ 【上訴駁回】 │├──┼──────────────┼───────────┤│ 4 │劉明宏於106年1月11日凌晨5時2│劉明宏販賣第二級毒品，││ │分許，以其所有、插用SIM卡門 │累犯，處有期徒刑參年柒││ │號為0000000000號行動電話，與│月。 ││ │潘昭成所使用之門號0000000000│扣案如附表三編號1、5、││ │號行動電話聯絡後，雙方約在臺│6所示之物沒收；未扣案 ││ │中市○○區○○路○○巷○弄○○號 │之犯罪所得新臺幣壹仟元││ │劉明宏之住處，由劉明宏以1000│沒收，於全部或一部不能││ │元之價格，販賣第二級毒品甲基│沒收或不宜執行沒收時，││ │安非他命1小包予潘昭成。 │追徵其價額。 ││ │ │ ││ │ │ 【上訴駁回】 │├──┼──────────────┼───────────┤│ 5 │劉明宏於106年1月29日下午2時7│劉明宏販賣第二級毒品，││ │分許，以其所有、插用SIM卡門 │累犯，處有期徒刑參年玖││ │號為0000000000號行動電話，與│月。 ││ │潘昭成所使用之門號0000000000│扣案如附表三編號1、5、││ │號行動電話聯絡後，於同日下午│6所示之物沒收；未扣案 ││ │2時30分許，雙方約在臺中市0 0000000000000○ ○○區○○路○○巷○弄○○號劉明宏 │沒收，於全部或一部不能││ │之住處，由劉明宏以3000元之價│沒收或不宜執行沒收時，││ │格，販賣第二級毒品甲基安非他│追徵其價額。 ││ │命1小包予潘昭成。 │ ││ │ │ 【上訴駁回】 │└──┴──────────────┴───────────┘附表二：劉明宏轉讓禁藥部分：【已判決確定】┌──┬──────────────┬───────────┐│編號│犯罪事實 │備註 │├──┼──────────────┼───────────┤│ 1 │劉明宏於105年12月25日夜間11 │劉明宏轉讓禁藥，處有期││ │時45分許，以其所有、插用SIM │徒刑伍月。 ││ │卡門號為0000000000號行動電話│扣案如附表三編號1、5、││ │，與周圳隆所使用之0000000000│6所示之物沒收。 ││ │號行動電話聯絡後，雙方約在臺│ ││ │中市○○區○○路○○巷○弄○○號 │ ││ │劉明宏之住處，由劉明宏無償轉│ ││ │讓甲基安非他命1小包予周圳隆 │ ││ │。（數量不詳，無證據證明數量│ ││ │超過行政院依毒品危害防制條例│ ││ │第8條第6項頒訂之「轉讓毒品加│ ││ │重其刑之數量標準」） │ │├──┼──────────────┼───────────┤│ 2 │劉明宏於105年12月27日晚間7時│劉明宏轉讓禁藥，處有期││ │5分許，以其所有、插用SIM卡門│徒刑伍月。 ││ │號為0000000000號行動電話，與│扣案如附表三編號1、5、││ │周圳隆所使用之0000000000號行│6所示之物沒收。 ││ │動電話聯絡後，雙方約在臺中市○ ○○ ○○○區○○路○○巷○弄○○號劉明 │ ││ │宏之住處，由劉明宏無償轉讓甲│ ││ │基安非他命1小包予周圳隆。（ │ ││ │數量不詳，無證據證明數量超過│ ││ │行政院依毒品危害防制條例第8 │ ││ │條第6項頒訂之「轉讓毒品加重 │ ││ │其刑之數量標準」） │ │├──┼──────────────┼───────────┤│ 3 │劉明宏於105年12月29日晚間10 │劉明宏轉讓禁藥，處有期││ │時11分許，以其所有、插用SIM │徒刑伍月。 ││ │卡門號0000000000號行動電話，│扣案如附表三編號1、5、││ │與周圳隆所使用之0000000000號│6所示之物沒收。 ││ │行動電話聯絡後，雙方約在臺中│ ││ │市○○區○○路○○巷○弄○○號劉 │ ││ │明宏之住處，由劉明宏無償轉讓│ ││ │甲基安非他命1小包予周圳隆。 │ ││ │（數量不詳，無證據證明數量超│ ││ │過行政院依毒品危害防制條例第│ ││ │8條第6項頒訂之「轉讓毒品加重│ ││ │其刑之數量標準」） │ │├──┼──────────────┼───────────┤│ 4 │劉明宏於106年1月4日凌晨3時48│劉明宏轉讓禁藥，處有期││ │分許，以其所有、插用SIM卡門 │徒刑伍月。 ││ │號0000000000號行動電話，與周│扣案如附表三編號1、5、││ │圳隆所使用之0000000000號行動│6所示之物沒收。 ││ │電話聯絡後，雙方約在臺中市○○ ○○ ○○區○○路○○巷○弄○○號劉明宏 │ ││ │之住處，由劉明宏無償轉讓甲基│ ││ │安非他命1小包予周圳隆。（數 │ ││ │量不詳，無證據證明數量超過行│ ││ │政院依毒品危害防制條例第8條 │ ││ │第6項頒訂之「轉讓毒品加重其 │ ││ │刑之數量標準」） │ │├──┼──────────────┼───────────┤│ 5 │劉明宏於106年1月5日晚間7時12│劉明宏轉讓禁藥，處有期││ │分許，以其所有、插用SIM卡門 │徒刑伍月。 ││ │號0000000000號行動電話，與周│扣案如附表三編號1、5、││ │圳隆所使用之0000000000號行動│6所示之物沒收。 ││ │電話聯絡後，雙方約在臺中市○○ ○○ ○○區○○路○○巷○弄○○號劉明宏 │ ││ │之住處，由劉明宏無償轉讓甲基│ ││ │安非他命1小包予周圳隆。（數 │ ││ │量不詳，無證據證明數量超過行│ ││ │政院依毒品危害防制條例第8條 │ ││ │第6項頒訂之「轉讓毒品加重其 │ ││ │刑之數量標準」） │ │├──┼──────────────┼───────────┤│ 6 │劉明宏於106年1月13日晚間10時│劉明宏轉讓禁藥，處有期││ │21分許，以其所有、插用SIM卡 │徒刑伍月。 ││ │門號為0000000000號行動電話，│扣案如附表三編號1、5、││ │與周圳隆所使用之0000000000號│6所示之物沒收。 ││ │行動電話聯絡後，雙方約在臺中│ ││ │市○○區○○路○○巷○弄○○號劉 │ ││ │明宏之住處，由劉明宏無償轉讓│ ││ │甲基安非他命1小包予周圳隆。 │ ││ │（數量不詳，無證據證明數量超│ ││ │過行政院依毒品危害防制條例第│ ││ │8條第6項頒訂之「轉讓毒品加重│ ││ │其刑之數量標準」） │ │├──┼──────────────┼───────────┤│ 7 │劉明宏於106年1月16日晚間7時 │劉明宏轉讓禁藥，處有期││ │23分許，以其所有、插用SIM卡 │徒刑伍月。 ││ │門號0000000000號行動電話，與│扣案如附表三編號1、5、││ │周圳隆所使用之0000000000號行│6所示之物沒收。 ││ │動電話聯絡後，雙方約在臺中市○ ○○ ○○○區○○路○○巷○弄○○號劉明 │ ││ │宏之住處，由劉明宏無償轉讓甲│ ││ │基安非他命1小包予周圳隆。（ │ ││ │數量不詳，無證據證明數量超過│ ││ │行政院依毒品危害防制條例第8 │ ││ │條第6項頒訂之「轉讓毒品加重 │ ││ │其刑之數量標準」） │ │├──┼──────────────┼───────────┤│ 8 │劉明宏於106年1月14日下午5時 │劉明宏轉讓禁藥，處有期││ │10分許，在臺中市○里區○○路│徒刑伍月。 ││ │75巷5弄10號之住處，無償轉讓 │扣案如附表三編號5、6所││ │甲基安非他命1小包予黃淯培。 │示之物沒收。 ││ │（數量不詳，無證據證明數量超│ ││ │過行政院依毒品危害防制條例第│ ││ │8條第6項頒訂之「轉讓毒品加重│ ││ │其刑之數量標準」） │ │├──┼──────────────┼───────────┤│ 9 │劉明宏於106年2月2日下午1時30│劉明宏轉讓禁藥，處有期││ │分許，在臺中市○里區○○路75│徒刑伍月。 ││ │巷5弄10號之住處，無償轉讓甲 │扣案如附表三編號5、6所││ │基安非他命1小包予黃淯培。（ │示之物沒收。 ││ │數量不詳，無證據證明數量超過│ ││ │行政院依毒品危害防制條例第8 │ ││ │條第6項頒訂之「轉讓毒品加重 │ ││ │其刑之數量標準」） │ │└──┴──────────────┴───────────┘附表三：本案應沒收之物┌──┬────────────┬──────────┐│編號│應沒收物 │備註 │├──┼────────────┼──────────┤│1 │行動電話1支（含門號 │被告販賣毒品、轉讓禁││ │0000000000號SIM卡1張） │藥所用之物。 │├──┼────────────┼──────────┤│2 │甲基安非他命1包（含包裝 │驗餘淨重0.1139公克，││ │袋1只） │被告施用毒品所剩餘。│├──┼────────────┼──────────┤│3. │甲基安非他命1包（含包裝 │驗餘淨重0.1867公克，││ │袋1只） │被告施用毒品所剩餘。│├──┼────────────┼──────────┤│4. │吸食器1組 │為被告所有、供被告施││ │ │用毒品所用，尚有毒品││ │ │殘留。 │├──┼────────────┼──────────┤│5. │磅秤1台 │為被告所有、供被告販││ │ │賣毒品、轉讓禁藥所用││ │ │。 │├──┼────────────┤ ││6. │夾鍊袋1包 │ │└──┴────────────┴──────────┘