臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第1377號
第1378號上 訴 人即 被 告 陳宣賢選任辯護人 張右人律師（法律扶助律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院 106年度訴字第1033、1388號中華民國106年7月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署 106年度偵字第6880、11963號、106年度毒偵字第1767號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、陳宣賢（綽號「阿賢」）前因竊盜、搶奪、違反電信法等案件，經臺灣臺中地方法院以99年度訴字第2084號判決判處應執行有期徒刑2年4月，並由本院以99年度上訴字第2312號判決駁回上訴確定，於民國 102年9月1日在監服刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，其明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品，不得販賣、意圖販賣而持有、施用、持有，竟分別為下列犯行：
㈠陳宣賢意圖獲取毒品施用以營利，基於販賣第二級毒品之犯
意，於105年11月3日下午4時4分許，以其所有插用門號0000000000號 SIM卡之行動電話，作為聯繫毒品交易事宜之工具，並與葉彥桓（綽號「小葉」）所持用之門號為0000000000號行動電話，聯繫以新臺幣（下同）500 元之代價販賣第二級毒品甲基安非他命事宜。陳宣賢於接聽電話後約30分鐘許，依約前往臺中市○○區○○路「麥當勞速食店」附近某旅館外，交付第二級毒品甲基安非他命 1包與葉彥桓，並向葉彥桓收取500元之價金而完成交易。
㈡陳宣賢意圖獲取毒品施用以營利，基於販賣第二級毒品之犯
意，於105年11月4日晚間9時45分許起至同年月5日（即翌日）凌晨2時許止，以其所有插用門號0000000000號SIM卡之行動電話，作為聯繫毒品交易事宜之工具，並與葉彥桓所持用之門號為0000000000號行動電話，聯繫以 500元之代價販賣第二級毒品甲基安非他命事宜。陳宣賢於接聽電話後約20分鐘許，依約前往臺中市○○區○○路○○巷 ○號「統一超商」外，交付第二級毒品甲基安非他命 1包與葉彥桓，並向葉彥桓收取500元之價金而完成交易。
㈢陳宣賢意圖獲取毒品施用以營利，基於販賣第二級毒品之犯
意，於106年2月21日上午10時19分、10時27分，以其所有插用門號0000000000號 SIM卡之行動電話，作為聯繫毒品交易事宜之工具，並與葉彥桓所持用之門號為0000000000號行動電話，聯繫以 500元之代價販賣第二級毒品甲基安非他命事宜。陳宣賢於聯絡完畢後，依約前往臺中市○○區鎮○路上之「春華檳榔攤」外，交付第二級毒品甲基安非他命 1包與葉彥桓，並向葉彥桓收取500元之價金而完成交易。
㈣陳宣賢意圖獲取毒品施用以營利，基於販賣第二級毒品之犯
意，於106年2月23日下午 6時11分、夜間11時52分許，以其所有插用門號0000000000號 SIM卡之行動電話，作為聯繫毒品交易事宜之工具，並與葉彥桓所持用之門號為0000000000號行動電話，聯繫以 500元之代價販賣第二級毒品甲基安非他命事宜。陳宣賢於聯絡完畢後，依約前往臺中市○○區○○路與鎮南路「統一超商」外，交付第二級毒品甲基安非他命1包與葉彥桓，葉彥桓則於同年月26日下午6時21分許聯絡陳宣賢後，將價款 500元交付予陳宣賢而完成交易。
㈤陳宣賢前因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送觀察
、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年 4月13日觀察、勒戒執行完畢釋放出所，並由臺灣臺中地方地方法院檢察署以88年度偵字第5616號案件為不起訴處分確定；復於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後 5年內再犯施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以91年度沙簡字第267號判決判處有期徒刑6月確定。詎陳宣賢仍未戒除毒癮，基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年3月3日凌晨1時許，在臺中市○○區○○路○○號之 1「凱麗賓館」305室，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。
二、嗣經員警依據蒐集所得情資，向臺灣臺中地方法院聲請核發105年度聲監字第2871號、105年度聲監續字第3495號通訊監察書，核准對陳宣賢所使用之0000000000號行動電話門號進行監聽，及聲請核發106年度聲監字第339號通訊監察書，核准對陳宣賢所使用之0000000000號行動電話門號進行監聽；員警再根據合法監聽結果，合理懷疑陳宣賢涉有前揭犯行，乃於 106年3月3日上午10時10分許，持檢察官核發之拘票，前往臺中市○○區○○路○○○○號「凱麗賓館」305室將陳宣賢拘提到案，並經陳宣賢之同意而執行搜索，當場扣得其所有、供己施用所餘之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.1554公克）、第二級毒品甲基安非他命2包（驗餘淨重0.4672公克、1.2637公克），復於徵得陳宣賢同意後，採其尿液送驗，結果呈嗎啡、甲基安非他命、安非他命陽性反應，始悉上情。
三、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊、臺中市政府警察局清水分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力取捨之意見：
一、按法院或檢察官依刑事訴訟法第 208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第 208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院96年度台上字第6842號刑事判決參照）。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第
198 條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」第208條第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（最高法院96年度台上字第4177號刑事判決參照）。本件卷附衛生福利部草屯療養院鑑驗書、詮昕科技股份有限公司所出具之濫用藥物尿液檢驗報告，係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指定送請鑑定所得結果，並已載明鑑定方法，依據刑事訴訟法第
159 條之立法理由及同法第206條第1項、第208條第1項之規定，自得作為證據。
二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第 159條之 4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。惟如符合第 159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力，最高法院104年度第3次刑事庭會議決議亦可資參照。本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，並無符合刑事訴訟法第 159條之1第1項規定之情形，且公訴人、上訴人即被告陳宣賢（下稱被告）、辯護人於本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第 159條第 1項不得為證據之情事，惟公訴人、被告、辯護人並未於言詞辯論終結前聲明異議，且於本院準備程序時表示對於證據能力部分均無意見或不爭執（詳參本院卷第56頁正面至第58頁反面），本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。
三、再按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第 165條之1第2項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第 561號刑事判決參照）。本案所引用門號0000000000號、0000000000號行動電話之監聽錄音譯文，分別係臺灣臺中地方法院檢察署聲請臺灣臺中地方法院以105年度聲監字第2871號、105年度聲監續字第3495號通訊監察書；及臺灣臺中地方法院106年度聲監字第339號通訊監察書核准監聽等情，有該通訊監察書及電話附表在卷可稽（詳參 106年度偵字第6880號卷《下稱偵字第6880號卷》第53至56頁、106年度偵字第11963號卷《下稱偵字第11963 號卷》第42頁），均屬依據通訊保障監察法所為之合法監聽；又被告及辯護人對於卷附通訊監察譯文之真實性並不爭執，且本院亦於審理期日踐行提示及告以要旨之程序，揆諸前揭說明，前揭通訊監察譯文應有證據能力。
四、而被告就本案犯罪事實所為自白，經核並無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事。上開自白調查結果，亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第 156條第1項之規定，自得作為證據。
五、復按刑事訴訟法第 159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公訴人、被告及其辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。
貳、實體認定之依據：
一、上揭犯罪事實，業據被告陳宣賢於偵訊、原審及本院準備程序、審理時均坦認不諱（詳參偵字第6880號卷第 125頁正面，偵字第11963號卷第91頁反面至第92頁正面，106年度訴字第1033號卷《下稱原審卷》第41頁正面、第69至70頁，本院卷第55至56頁、第89至90頁），核與證人葉彥桓於警詢、偵訊時證述於上開犯罪事實一、㈠至㈣所示時地，分別與被告聯絡，並各以500元之價格向被告購買甲基安非他命1包等情相符（詳參偵字第6880號卷第47至48頁、第97頁反面至第98頁正面，偵字第 11963號卷第33頁反面至第34頁反面、第58頁正、反面），並有證人葉彥桓指認犯罪嫌疑人紀錄表 2份（其中1份附於葉彥桓106年3月2日之調查筆錄）、被告所有門號0000000000號通訊監察譯文、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品清單、自願受搜索同意書、臺中市政府警察局刑警大隊採集尿液鑑定同意書、勘察採證同意書、臺中市政府警察局刑事警察大隊委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、臺灣臺中地方法院105年度聲監字第2871號、105年度聲監續字第3495號通訊監察書、被告所有門號0000000000號行動電話通訊監察譯文、106年2月23日夜間11時許、同年月24日凌晨 ○○○鎮○路○○○路路口監視錄影器翻拍照片、0000000000號行動電話通聯調閱查詢單、0000000000號通聯調閱查詢單、臺灣臺中地方法院 106年度聲監字第 339號通訊監察書在卷為憑（詳參偵字第6880號卷第40至45頁、第51至56頁、第94頁反面、第112至116頁、第 118至119頁，偵字第11963號卷第36至42頁、第44至48頁、第50頁、第54頁、第65至66頁）。而被告於 106年3月3日為警查獲後所採尿液送驗結果，確呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，有詮昕科技股份有限公司106年3月21日濫用藥物尿液檢驗報告為憑（詳參偵字第6880號卷第 120頁）；又經被告同意搜索扣得之疑似毒品 3包，經送請鑑驗後，其中白色粉末狀 1包為第一級毒品海洛因（驗餘淨重0.1554公克）、另 2包透明結晶狀為第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重各0.4672公克、1.2637公克），有衛生福利部草屯療養院106年3月17日草療鑑字第1060300139號鑑驗書、106年3月20日草療鑑字第1060300140號鑑驗書存卷可考（詳參偵字第6880號卷第107至108頁），足認被告前揭自白應屬實情，均堪採信。
二、又按買賣毒品係非法交易，毒品買賣間聯絡具隱密性及特殊信賴關係，且因販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，復為通訊保障及監察法所定得核發通訊監察書之犯罪，偵查機關常以實施通訊監察為偵查手段，為避免不法行為被查緝風險，毒品交易常以買賣雙方得以知悉之術語或晦暗不明之用語，來代替毒品交易之重要訊息（如種類、數量、金額），甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即可以事前約定或先前交易所示種類、金額，進行毒品交易，此與社會大眾一般認知尚無違誤。從而觀察通訊監察譯文，非僅從字面上之意思，即可遽然評價，而須綜合雙方之約定、默契予以判斷（最高法院103 年度台上字第1872號刑事判決參照）。
觀諸卷附被告與葉彥桓聯繫販賣毒品之通訊監察譯文，雖於對話中並未明示毒品交易之種類、金額、數量，僅提及「要去哪上班」、「我現在過去」、「一樣啦」、「你要不要過來」而相約會面時間、地點，再以「哪種的」、「做工作多少」、「500 」等暱稱毒品種類或數量，然此均屬依據雙方事前之約定或默契，足以透露即將從事買賣甲基安非他命交易之隱晦用語，業經證人葉彥桓於警詢及偵查時逐一辨認並說明通訊監察譯文中其與被告對話之目的，而被告亦於檢察官偵訊時表明上開對話均與販賣甲基安非他命有關，自可作為認定被告犯販賣第二級毒品罪之補強證據。
三、另按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號刑事判決意旨參照）。而衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品於市場上亦無公定之價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依供需雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本案被告與證人葉彥桓並無特別之親屬情誼，非屬至親，被告當無甘冒重典，按販入價格轉販賣予購買毒品者之理，且證人葉彥桓證述向被告購買犯罪事實一、㈠至㈣所示毒品時，確有交付 500元對價而屬有償之行為，已如前述，被告亦於原審訊問時坦認：伊跟上手是好朋友，跟他拿比較便宜，且上手有請伊一點，伊是為了要賺吃等語（詳參原審卷第17頁反面）。是以被告主觀上確有藉由販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之意圖，客觀上亦有獲利之事實，應堪認定。
四、再按毒品危害防制條例已於92年7月9日修正、公布，並於公布後 6個月施行，修正後之毒品危害防制條例對施用毒品者，僅就「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5 年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴（最高法院95年第7次刑事庭會議、97年度第5次刑事庭會議決議參照）。而被告前因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年
4 月13日觀察、勒戒執行完畢釋放出所，並由臺灣臺中地方地方法院檢察署以88年度偵字第5616號案件為不起訴處分確定；復於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內再犯施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以91年度沙簡字第 267號判決判處有期徒刑 6月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。則被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒執行完畢並釋放後，曾於 5年內再度施用毒品並依法追訴處罰，縱其於本案之施用毒品犯罪時間距離先前觀察、勒戒執行完畢釋放已逾5年，揆諸前揭說明，仍不合於「5年後再犯」之規定，而已符合施用毒品犯罪之訴追條件，即應依毒品危害防制條例第10條之規定處罰。
五、又非法施用毒品之方式，並無固定模式，不同吸毒族群及不同毒品種類，可能有不同之施用方式及組合，甲基安非他命及海洛因之施用方式包括以燒烤吸食煙霧、溶於水中注射或加入香菸中吸食等方式施用。海洛因與甲基安非他命合併施用，亦可能為吸毒者吸食海洛因與甲基安非他命的方式之一；且於95至96年間，亦曾出現 2件菸捲內含海洛因及甲基安非他命成分之案例，故而國內可能有將海洛因及安非他命或甲基安非他命混用之案例，此經行政院衛生署（現已改制為衛生福利部）管制藥品管理局96年5月21日管檢字第0960005
063 號函、97年3月3日管檢字第0970001991號函釋甚明。則被告所供稱將海洛因及甲基安非他命混合放入玻璃球內點火燒烤吸食煙霧之施用方式，雖屬罕見，惟於臨床操作上亦非全無可能，堪信被告前揭關於混合施用第一、二級毒品之自白應屬實情。
六、綜上所陳，本案事證已臻明確，被告所為前揭如犯罪事實一、㈠至㈣所示各該販賣第二級毒品甲基安非他命、犯罪事實
一、㈤所示施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命等犯行均堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、查海洛因、甲基安非他命各係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一、二級毒品，核被告陳宣賢先後多次基於營利之意圖，販賣第二級毒品甲基安非他命予葉彥桓，就犯罪事實一、㈠至㈣所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；而被告就犯罪事實一、㈤所為，則係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級、第二級毒品罪。
二、被告就犯罪事實一、㈠至㈣所示犯行，各基於販賣之目的而持有第二級毒品甲基安非他命，均與意圖販賣而持有第二級毒品罪之要件該當，且與販賣第二級毒品罪有法條競合之適用，而擇法定刑較重之販賣罪處罰，該意圖販賣而持有之輕罪僅係被重罪吸收而不另論罪（最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議參照）。至於被告就犯罪事實一、㈤所示犯行，則係基於施用第一級毒品、施用第二級毒品之目的而分別持有海洛因、甲基安非他命，該持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，亦不另論罪。
三、被告就犯罪事實一、㈤部分，係以單一行為同時施用第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命，乃一行為觸犯二個相異之罪名，為想像競合犯，應從較重之施用第一級毒品罪論處。
四、被告就犯罪事實一、㈠至㈣所犯 4個販賣第二級毒品罪，及犯罪事實一、㈤所犯之 1個施用第一級毒品罪，犯意各別，，行為有異，應予分論併罰。
五、刑之加重及減輕：㈠查被告前因竊盜、搶奪、違反電信法等案件，經臺灣臺中地
方法院以99年度訴字第2084號判決判處應執行有期徒刑2年4月，並由本院以99年度上訴字第2312號判決駁回上訴確定，於 102年9月1日在監服刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷為憑（詳參本院卷第26頁正、反面）。其受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案法定本刑為有期徒刑以上之各罪，均應各依刑法第47條第 1項之規定論以累犯，除其中所犯販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重其刑外，餘則依法各加重其刑。
㈡按毒品危害防制條例第17條第 2項規定：「犯第四條至第八
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年度台上字第6928號刑事判決參照）。另修正後毒品危害防制條例第17條第 2項規定：
「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白（最高法院99年度台上字第4962號刑事判決參照）。
查被告就犯罪事實一、㈠至㈣所示販賣第二級毒品犯行，業於偵查、原審及本院準備程序、審理時均坦承不諱，詳如前述，揆諸上開說明，應認被告於偵查及審判中就其上開販賣第二級毒品均已自白犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第
2 項之規定，就被告所犯如犯罪事實一、㈠至㈣所示販賣第二級毒品罪均減輕其刑，且除前揭依法不得加重其刑之部分外，餘則先加而後減之。
㈢又按毒品危害防制條例第17條第1項固規定：「犯第4條至第
8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，而所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言（最高法院98年度台上字第3274號刑事判決參照）。
查被告於警詢、偵訊時供稱其甲基安非他命毒品來源係向綽號「豬仔」、「阿梅」、「秋雄」、陳皇呈、陳榮峰等人購入，於原審訊問時供稱其上手為陳榮峰、蔡碧玉云云（詳參偵字第6880號卷第13、33頁，偵字第 11963號卷第18、92頁，原審卷第17頁反面至第18頁），惟經原審及本院向臺灣臺中地方法院檢察署、臺中市政府警察局清水分局、臺中市政府警察局刑事警察大隊查詢結果，俱無因被告所供出之毒品來源而查獲其他正犯或共犯情事，有臺灣臺中地方法院檢察署106年5月19日中檢宏湯106 毒偵1767字第055916號函、中檢宏道106偵11963字第055735號函、106年9月15日中檢宏湯106偵6880字第105895號函、臺中市政府警察局清水分局106年5月23日中市警清分偵字第1060015712號函、106年10月16日中市警清分偵字第1060031176號函及所檢附之職務報告、臺中市政府警察局刑事警察大隊106年9月26日中市警刑一字第1060041674號函在卷足憑（詳參原審卷第60至63頁，本院卷第52頁、第72頁、第78至79頁）。準此以言，具有偵查犯罪權限之檢察機關或司法警察顯然無從依憑被告前揭之供述，因而查獲綽號「豬仔」、「阿梅」、陳皇呈、綽號「秋雄」、陳榮峰、蔡碧玉或其他正犯及共犯，被告自無依毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之餘地。
㈣復按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁
量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號刑事判決參照）。被告就犯罪事實一、㈠至㈣所示之販賣第二級毒品罪，其法定最輕本刑為有期徒刑 7年，本院考量被告為前揭各次販賣甲基安非他命行為時，已經成年，其自身亦有施用毒品，當知毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，且為法所明禁，竟仍為牟利而為販賣甲基安非他命之行為，實難認被告販賣第二級毒品犯行客觀上有引起一般同情之情事；且被告上揭販賣第二級毒品之犯行，先依累犯規定各加重其刑，再依毒品危害防制條例第17條第 2項規定各減輕其刑後，法定最低刑度可量至有期徒刑3年7月，尚無客觀上足以引起一般同情，科以最低度刑猶嫌過重之情形。從而，本院認被告所犯如犯罪事實一、㈠至㈣所示之販賣第二級毒品犯行，依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，難認有情輕法重或處以法定最低刑度猶嫌過重之顯可憫恕情事，均無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。選任辯護人雖為被告辯護稱：被告所為販賣毒品犯行，均屬 500元之小額零星交易，數量及所獲利益均微，且販賣時間非長，對象亦僅葉彥桓 1人，被告並未主動兜售毒品，應屬吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓，相較於長期、大量販毒之毒梟而言，被告對社會秩序與國民健康之危害，顯然不成比例，而請求依刑法第59條規定減輕其刑等語；惟無論被告從事販毒行為期間之長短、金額之多寡，其所造成毒品對外擴散、流通之危害情形均不容輕忽，況且毒品買賣雙方因長期進行交易而建立情誼者非少，倘因渠等互通有無、應急接濟，即可使販賣毒品者獲取酌減其刑之機會，豈非間接鼓勵販毒與購毒雙方形成更為密切鞏固之朋友情誼，反而任令毒品交易趨於氾濫？被告先後共有 4次販賣第二級毒品行為，交易對象固然均係葉彥桓 1人，然而其反覆多次毒品交易行為，究不能謂並無嚴重危害社會秩序或國民健康。是以辯護人徒執前揭情詞為辯，尚有未洽，要難憑採。
肆、維持原判決之理由：
一、原審審理結果，認為被告販賣第二級毒品及施用第一、二級毒品等犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第1項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項、刑法第11條、第47條第1項、第55條、第51條第
5 款、第38條第4項（原判決贅載第2項）、第38條之1第1項前段、第 3項、第40條之2第1項等規定，並審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，販賣毒品行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，違犯者不宜輕判，以期降低毒品之氾濫，而被告明知毒品對人體健康戕害甚鉅，不得持有、轉讓、販賣，無視於我國政府禁絕毒害之立場，僅圖一己私人經濟利益，任意販賣甲基安非他命予他人，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕，自不宜輕縱，又被告明知甲基安非他命及海洛因等物對人身心健康危害甚鉅，一經沾染，極易成癮，影響深遠，如任其氾濫、擴散，對社會治安危害非淺，竟仍無視國家禁令，施用甲基安非他命及海洛因，兼衡酌本案被告販賣毒品之種類、次數、各次販毒之金額、情節，並考量被告自述國中畢業之教育程度、從事水泥工作，離婚，子女均未成年，經濟情況不佳之生活情況（詳參原審卷第71頁）、犯罪後於偵查及原審審理時均坦認本案犯行，態度尚佳，公訴人就販賣第二級毒品部分，各罪具體求處有期徒刑7年1月尚屬過重，施用毒品部分具體求處 7月以上等一切情狀，分別就被告上揭各犯行量處如附表編號1至5所示之刑，併定其應執行刑為有期徒刑4年6月。另就沒收部分說明如下：
㈠按毒品危害防制條例第18條第 1項前段規定，查獲之第一、
二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，即採義務沒收主義。又犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第 1項定有明文，並適用修正後刑法第38條第 4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。再犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之 1第1項前段、第3項亦有明定。
㈡經查：
⒈扣案之疑似毒品海洛因1包、甲基安非他命2包，經鑑驗後
確為第一級毒品海洛因（驗餘淨重0.1554公克）、第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重各0.4672公克、1.2637公克）等情，有衛生福利部草屯療養院106年3月17日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、106年3月20日草療鑑字第0000000000號鑑驗書存卷可考（詳參偵字第6880號卷第107、108頁），被告於原審審理時供稱：上開毒品均為伊施用後所剩餘等語（詳參原審卷第68頁反面），自應依毒品危害防制條例第18條第 1項前段規定，於被告所犯如犯罪事實一、㈤施用毒品罪之罪刑項下，宣告沒收銷燬之，各該毒品之包裝袋因含有微量之毒品殘留難以析淨，亦無析離之實益，爰分別與所包裝之毒品整體同視，併依前揭規定予以宣告沒收銷燬。至於因鑑驗而耗損部分毒品，既已滅失，毋庸宣告沒收銷燬。
⒉被告所有、插用 SIM卡門號0000000000號之不詳廠牌行動
電話 1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告所有供其與犯罪事實一、㈠、㈡所示購毒者葉彥桓聯絡毒品交易犯罪所用；插用 SIM卡門號0000000000號之不詳廠牌行動電話 1支，係被告所有供其與犯罪事實一、㈢、㈣所示購毒者葉彥桓聯絡毒品交易犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項（原判決贅載第
2 項）之規定，於被告所犯如犯罪事實一、㈠至㈣所示各該罪項下均予宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒊按因犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得
之情形相提並論，是稱「因犯罪所得之財物」，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院98年度台上字第3081號刑事判決參照）。是被告如犯罪事實一、㈠至㈣所示販賣第二級甲基安非他命犯行，已分別向葉彥桓收取如犯罪事實一、㈠至㈣所載各次 500元之價金，屬被告本案販賣毒品之犯罪所得。又本案並無刑法第38條之 2第2項所定過苛調節條款之適用，自應依刑法第38條之1第
1 項前段規定，於其所犯各該罪項下宣告沒收，且因此部分所得均未經扣案，併分別宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定追徵其價額。
⒋末按沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之。宣告
多數沒收者，併執行之，刑法第40條第1項、第40條之2第
1 項分別定有明文。是本院爰就被告所犯如附表一所示罪名之沒收物，於裁判時分別於各罪項下併宣告之，及宣告上開各罪之沒收，併執行之。
二、經核原審業已詳予說明認定被告犯罪所憑證據及論述理由，所為認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。
三、被告上訴意旨略以：被告已於偵查中具體指明其毒品來源之相關資料，臺灣臺中地方法院檢察署雖於106年5月19日函覆原審說明並未因被告之供述而查獲上手，然檢察官已於 106年 6月11日提訊被告，調查被告毒品上手。是以目前有無較新因而查獲被告毒品來源之偵辦進度，此攸關被告得否適用毒品危害防制條例第17條第 1項之減刑規定，實有調查之必要；倘符合上開規定，併請從輕量處被告之刑等語。
四、惟查：被告於本案偵審期間，雖有向員警及檢察官供述其所認知之毒品來源，然依本院再次向臺灣臺中地方法院檢察署、臺中市政府警察局刑事警察大隊、臺中市政府警察局清水分局函查結果，均無因被告之供述而查獲其他正犯或共犯之情形，業經本院詳予論述如前，茲不贅言。被告執此而謂原判決未及調查最新偵查進度，自屬無據，不足為採。另辯護人於本院審理時又謂：被告係因毒癮所苦，為求解癮始販賣毒品，並非牟取金錢花用，請求從輕定其應執行刑等語；惟原判決就被告所犯販賣第二級毒品罪，各量處有期徒刑3年7月（共4罪），已屬被告依據刑法第47條第1項、毒品危害防制條例第17條第 2項等規定予以加重、減輕刑責後，所得量處之最低刑度；倘再計入被告因施用第一級毒品罪所處有期徒刑1年1月之刑期後，原判決就犯罪事實一、㈠至㈤所示宣告刑之加總刑期為有期徒刑15年 5月。然而原判決僅定被告應執行有期徒刑4年6月，刑期減讓已達10年有餘，堪稱寬厚已極，豈能僅因被告為圖自己一時解癮，無視於毒品之擴散蔓延而將毒害加諸他人，卻可冀圖獲邀更大幅度之恤刑利益？被告及辯護人徒以前揭情詞，請求本院再予從輕量刑，至有未洽，難認可取。
五、從而，被告仍執前詞提起本件上訴，並指摘原判決認事用法不當，為無理由，其上訴應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡宗熙到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 11 月 14 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張靜琪
法 官 李雅俐法 官 高文崇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 江丞晏中 華 民 國 106 年 11 月 14 日附表一：
┌──┬─────┬────────┬─────────────────────┐│編號│犯罪事實 │主文 │沒收 │├──┼─────┼────────┼─────────────────────┤│1. │犯罪事實 │陳宣賢販賣第二級│未扣案如附表二編號1所示之物、犯罪所得新臺 ││ │一、㈠ │毒品，累犯，處有│幣伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜││ │ │期徒刑參年柒月。│執行沒收時，追徵其價額。 │├──┼─────┼────────┼─────────────────────┤│2. │犯罪事實 │陳宣賢販賣第二級│未扣案如附表二編號1所示之物、犯罪所得新臺 ││ │一、㈡ │毒品，累犯，處有│幣伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜││ │ │期徒刑參年柒月。│執行沒收時，追徵其價額。 │├──┼─────┼────────┼─────────────────────┤│3. │犯罪事實 │陳宣賢販賣第二級│未扣案如附表二編號2所示之物、犯罪所得新臺 ││ │一、㈢ │毒品，累犯，處有│幣伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜││ │ │期徒刑參年柒月。│執行沒收時，追徵其價額。 │├──┼─────┼────────┼─────────────────────┤│4. │犯罪事實欄│陳宣賢販賣第二級│未扣案如附表二編號2所示之物、犯罪所得新臺 ││ │一、㈣ │毒品，累犯，處有│幣伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜││ │ │期徒刑參年柒月。│執行沒收時，追徵其價額。 │├──┼─────┼────────┼─────────────────────┤│5. │犯罪事實 │陳宣賢施用第一級│扣案之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.1554 ││ │一、㈤ │毒品，累犯，處有│公克，含包裝袋1只）、第二級毒品甲基安非他 ││ │ │期徒刑壹年壹月。│命2包（驗餘淨重0.4672公克、1.2637公克，含 ││ │ │ │包裝袋2只），均沒收銷燬之。 │└──┴─────┴────────┴─────────────────────┘附表二：
┌──┬───────────────────────┬────────────┐│編號│品名 │備註 │├──┼───────────────────────┼────────────┤│1. │不詳廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1 │未扣案，被告販賣本件毒品││ │片） │所用之物。 │├──┼───────────────────────┼────────────┤│2. │不詳廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1 │未扣案，被告販賣本件毒品││ │片） │所用之物。 │└──┴───────────────────────┴────────────┘