臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第2號上 訴 人即 被 告 葛孟嘉選任辯護人 林邦賢律師上列上訴人即被告因誣告等案件，不服臺灣臺中地方法院104 年度訴字第1258號中華民國105 年10月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104 年度偵字第2673號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於丙○○犯二次詐欺取財罪及其沒收部分，暨定應執行刑及沒收部分均撤銷。
丙○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳年拾月。未扣案犯罪所得新臺幣參佰參拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
上開撤銷如原判決犯罪事實欄一㈡所示丙○○被訴詐欺取財罪部分，無罪。
其餘上訴駁回。
丙○○所犯就上開第二項撤銷改判與第三項上訴駁回二罪之有期徒刑部分，定應執行有期徒刑參年陸月。未扣案犯罪所得新臺幣參佰參拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事 實
一、丙○○為執業多年之代書，與乙○○自100 年間起即有金錢借貸關係。其自101 年11月間起，已無支付能力及意願，遂以自己之代書專業及利用乙○○不諳法律之機會，明知臺灣臺中地方法院101 年度司執夏字第25316 號債權人賴鴻毅對債務人萬佛寺請求清償債務之強制執行案件，因債權人賴鴻毅已於101 年4 月5 日撤回強制執行，故丙○○對於萬佛寺具有抵押權之臺中市○○區○○段○○○段000 ○00地號之土地，臺灣臺中地方法院101年度司執夏字第00000號強制執行案件並無所謂之參與拍賣分配款可言，且上開執行法院亦將上情於101年4月11日以塗銷查封登記函乙件寄予丙○○，由丙○○本人親自收受，然其如未提供擔保品，乙○○不願借款等情，竟基於意圖為自己不法所有之詐欺犯意，竟於101年11月21日，在址設臺中市○區○○路○○○號之致理不動產有限公司（下稱致理公司），向乙○○佯稱：需借款330萬元，願提供因萬佛寺未清償款項而以前揭抵押債權聲請強制執行之臺灣臺中地方法院101年度司執夏字第0000 0號債務人為萬佛寺之拍賣參與分配款360萬元讓與乙○○為擔保云云，致乙○○陷於錯誤，誤認借款確有抵押物供擔保，因而交付330萬元予丙○○，丙○○簽立權利讓渡書1紙（下稱權利讓渡書A）為憑，另簽立到期日102年2月21日、面額360萬元之本票1紙（下稱360萬元本票）予乙○○供擔保。
二、丙○○多次向乙○○借款，因嗣後無法清償，遭乙○○提出多項民事訴訟及刑事告訴，因而心生不滿，其明知於101 年11月21日、同年月29日分別向乙○○業已借得款項330 萬元、200 萬元及150 萬元，竟意圖使乙○○受刑事追訴，基於誣告之犯意，於104 年4 月29日具狀向臺灣臺中地方法院檢察署提出告訴，虛偽杜撰內容為：乙○○於101 年11月21日與其簽立權利讓渡書，承諾借款330 萬元；於101 年11月29日與其簽立權利讓渡書，承諾借款200 萬元；又於同日，經其承諾提供蕭彩密所有之臺中市○區○○路○○○ 號11樓之2房地（下簡稱為：系爭房地）供擔保而承諾借款150 萬元，詎料乙○○均未交付款項，並對其提出相關民刑事訴訟，顯然惡意詐騙等事項，告訴乙○○涉犯刑法之詐欺、背信等罪嫌之刑事告訴狀，並至臺灣臺中地方法院檢察署遞狀，誣指乙○○涉有詐欺取財及背信等罪嫌，而向臺灣臺中地方法院檢察署檢察官誣告乙○○犯罪。嗣經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以104 年度偵字第11474 號案件偵查後，因認乙○○確實有交付借款，並無所謂詐欺取財及背信罪嫌為由，而為不起訴處分。
三、案經乙○○委由陳明發律師、蘇哲科律師（104 年4 月27日解除委任）訴請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
甲、有罪部分
壹、程序部分
一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159 條第1 項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159 條之1至159 條之4 有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。再本條之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，則不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至之4 所定情形，均容許作為證據（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議意旨、104 年度臺上字第2093號判決意旨參照）。查，本案經本院於審理期日踐行調查證據程序之被告以外之人於審判外之書面、言詞陳述，公訴人、被告及辯護人於本院準備程序及審理時對於證據能力均未聲明異議，本院審酌後認為該等證據並無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，均為本院事實認定之重要依據，作為本案之證據均屬適當，自得作為判斷之依據。
二、又刑事訴訟法第159 條第1 項所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度臺上字第3854號判決可資參照）。查，本判決所引用下列之非供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人員依法取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調查程序，依法亦得作為判斷之依據。
貳、認定被告犯罪之各項證據及理由
一、被告所犯如犯罪事實欄一所示之詐欺取財罪部分（原判決撤銷部分）訊據被告丙○○固自承其有於如犯罪事實一所示之時、地，向乙○○稱：需借款330 萬元，願提供因萬佛寺未清償款項而以前揭抵押債權聲請強制執行之臺灣臺中地方法院101 年度司執夏字第25316 號債務人為萬佛寺之拍賣參與分配款36
0 萬元讓與乙○○為擔保等語，並簽立權利讓渡書A 為憑，另簽立360 萬元本票1 紙予乙○○供擔保等情，惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：我沒有收到借款330 萬元，且縱使有收受330 萬元借款，我於101 年11月21日持權利讓渡書A 向乙○○借款330 萬元時，對於案外人萬佛寺仍有36 0萬元之債權存在，係於事後102 年10月萬佛寺向陳家智給付後始有減少，應僅屬民事債務不履行之問題，我並無詐欺之意圖及犯行等語。經查：
（一）被告於101 年11月21日，在址設臺中市○區○○路○○○ 號之致理公司，向乙○○稱：需借款330 萬元，願提供因萬佛寺未清償款項而以前揭抵押債權聲請強制執行之臺灣臺中地方法院101 年度司執夏字第00000 號債務人為萬佛寺之拍賣參與分配款360 萬元讓與乙○○為擔保等語，被告並簽立權利讓渡書A 為憑，另簽立360 萬元本票交予乙○○供擔保之情，業據被告所自承（見104 年度偵字第2673號卷第321 頁背面至第323 頁背面；103 年度偵字第1137
9 號影卷第56頁背面第57頁；臺灣臺中地方法院104 年度訴字第773 號影卷㈠第104 至第105 頁；原審卷第154 頁背面至第155 頁；本院卷第65頁及其背面），核與證人即告訴人乙○○於偵訊所陳述及證述之情節相符（見104 年度偵字第2673號卷第321 頁背面；103 年度偵字第11379號影卷第52頁、第57頁及其背面），且有101 年11月21日權利讓渡書A （見104 年度偵字第2673號卷第294 頁）、
360 萬元本票（同上卷第295 頁）各1 份在卷可稽，是上開事實，首堪認定。
（二）臺灣臺中地方法院101 年度司執字第25316 號執行案件，係債權人賴鴻毅於101 年3 月12日，具狀向臺灣臺中地方法院聲請對債務人萬佛寺名下之不動產：臺中市○○區○○段○○○ ○○○○ ○○號土地、臺中市○○區○○○段000-0、000-00、000-00、000-00、000-000 、000-000 、000-0000、000-0000等地號土地請求拍賣以清償萬佛寺對其之債務，此有民事聲請強制執行（一般）狀暨其所附之財政部臺灣省中區國稅局財產歸戶資料清單1 份附卷可參（見臺灣臺中地方法院101 年度司執字第25316 號影卷第1至4 頁）；而本件被告丙○○為萬佛寺所有之臺中市○○區○○段○○○段000000地號土地之第一順位抵押權人，是上開強制執行案件於就萬佛寺所有之臺中市○○區○○段○○○段000000地號土地查封登記之時，有以函文寄發通知被告乙情，亦有該土地之土地登記第二類謄本1 份、臺灣臺中地方法院民事執行處101 年3 月26日中院彥民執
101 司執夏字第00000 號函文及送達證書各1 份存卷可考（見同上卷第5 頁、第7 頁背面至第8 頁背面、第10頁）。惟該強制執行案件之聲請人賴鴻毅於101 年4 月5 日即具狀聲請撤回強制執行，業經臺灣臺中地方法院准許，且於101 年4 月5 日發函將臺中市○○區○○段○○○ ○○○○○○號土地及臺中市○○區○○○段000-00、000-000 、000-000 、000-0000、000-0000等地號土地辦理不動產塗銷查封登記，並發函通知被告，被告於101 年4 月11日由本人收受上開函文等節，則有民事聲請強制執行狀1 份、臺灣臺中地方法院民事執行處101 年4 月5 日中院彥民執
101 司執夏字第00000 號函文2 份（准予撤回強制執行函文及不動產塗銷查封登記函文）及送達回證1 紙在卷足憑（見同上卷第11至15頁），是被告至遲於101 年4 月11日即知悉臺灣臺中地方法院101 年度司執字第00000 號對於其擁有抵押權之臺中市○○區○○○段○○○○○○○號土地之拍賣強制執行案件，已經債權人撤回。被告雖辯稱：這個塗銷查封登記函是寄到我事務所內，當時有一些員工簽收後有沒有交給我，因為時間久了，我記不起來了等語（見本院卷第142 頁），然被告於本院審理時亦自承稱：我在協議書上有寫這個案號，所以我應該知道這個強制執行案件，而且因為我是抵押權人之身分，所以在強制執行過程中，有收到執行法院的通知等語（見本院卷第142 頁），此亦由上開執行案件中，無論是囑託查封登記函文或是塗銷查封登記函文均有寄送至被告對於臺中市○區○○○路○段000 巷0 號之住所，並由被告本人蓋印簽受乙節可見一斑（見臺灣臺中地方法院101 年度司執字第25316 號影卷第10頁、第15頁），況縱如被告所辯稱上開函文2 紙係寄至其事務所由事務所內之人員持被告之印章所簽收，然上開文件均屬法院所核發之重要文件，被告所開設者既屬地政士事務所，其所雇用之人員對於法院所寄發之文件，應有其職業之一般常識及專業知識可資判定應屬重要文件，斷無未交與被告之理，是被告上開空言辯解，尚難足採。
（三）次查，細繹被告於101 年11月21日所簽立交付予乙○○之權利讓渡書內容如下：「本人丙○○因向乙○○借款金額新臺幣330 萬元整，願提供101 年度司執下夏字第00000號（應為101 年度司執字第00000 號之誤）債務人萬佛寺（臺中市○○○段○○○○○○○號）拍賣參與分配款項共計新臺幣360 萬元整讓渡與乙○○以為擔保，雙方協議於丙○○清償所有積欠借款330 萬元整乙○○無條件返還此讓渡書之所有權利，此經雙方協議無誤（期限至102.2.21）」（見104 年度偵字第2673號卷第294 頁），足見被告斯時向乙○○借款所提供之擔保標的係「臺灣臺中地方法院10
1 年度司執字第25316 號債務人萬佛寺（臺中市○○○段○○○○○○○號）拍賣參與分配款360 萬元」，並非被告之選任辯護人為被告所辯護稱之「被告對萬佛寺之360 萬元債權」至明（見本院卷第144頁）。
（四）又被告如未提供擔保，乙○○理當不會將款項330 萬元借予被告之情，業據證人乙○○於偵訊中結證稱：「（問：
101 年11月21日如丙○○沒提供萬佛寺的拍賣參與分配款權利讓渡書，你會借給丙○○330 萬元嗎？）我不會，丙○○說我簽了這個，萬佛寺的抵押權就是我的。丙○○說移轉登記的部分，因為他項權利在法院那邊，他沒辦法過給我。當時我想說丙○○是代書，就相信他。」等語（見
104 年度偵字第2673號卷第321 頁背面），此情並為被告所明知，亦據被告於偵訊中自承在卷（見104 年度偵字第2673號卷第322頁）。
（五）綜上所述，被告既於104 年4 月11日即知悉臺灣臺中地方法院101 年度司執字第25316 號清償債務之強制執行案件，已因債權人賴鴻毅之撤回聲請，而其擁有抵押權之臺中市○○區○○○段○○○○○○○號之土地上開強制執行程序業已終結，被告於上開執行案件中並無所謂「對債務人萬佛寺拍賣參與分配款360 萬元」；其亦明知如其並未提供擔保，乙○○不會貸予款項，然其為圖向乙○○借得款項，竟於101 年11月21日以「將臺灣台中地方法院101 年度司執字第25316 號債務人萬佛寺（臺中市○○○段○○○ ○○○○號）拍賣參與分配款項共計360 萬元整讓渡與乙○○以為擔保」為內容，簽立系爭權利讓渡書A ，並且開立360萬元之本票1 紙與乙○○以供擔保，致乙○○誤信被告有償債之能力及意願，因而陷於錯誤借款330 萬元予被告，顯見被告自有詐欺取財之意圖至明。
（六）至被告辯稱：乙○○未將330 萬元借款交付予我等語。然查，乙○○確實於簽立權利讓渡書A 之同時，即有將借款
330 萬元交付予被告之情，業據證人乙○○迭次於偵訊中、臺灣臺中地方法院104 年度訴字第773 號民事案件準備程序中及臺灣高等法院臺中分院105 年度上字第33號民事案件準備程序中證稱及陳述屬實（見104 年度偵字第2673號卷第282 頁及其背面、第321 頁背面；104 年度訴字第
773 號影卷㈠第105 頁；本院卷第131 頁）；且被告於10
1 年11月21日，確實簽立內容為「願提供因萬佛寺未清償款項而以前揭抵押債權聲請強制執行之臺灣臺中地方法院
101 年度司執夏字第00000 號債務人為萬佛寺之拍賣參與分配款360 萬元讓與乙○○為擔保」之權利讓渡書A ，並簽立360 萬元本票交予乙○○以供擔保之情，已如前述（見理由欄貳、一、（一）所示），衡情，被告為執業多年之代書，業據其於偵訊中所自承（見104 年度偵字第2673號卷第156 頁），乙○○倘未交付330 萬元之借款，被告當不可能交付360 萬元之本票及簽立如上之權利讓渡書予乙○○；再者，被告嗣未依約清償借款，乙○○即在102年間就上開360 萬元之本票聲請本票裁定，經臺灣臺中地方法院以102 年度司票字第1866號裁定就上開本票准予強制執行之情，亦有上開民事裁定影本附卷可參（見104 年度偵字第2673號卷第299 至300 頁），惟被告僅提出抗告，且上開抗告經臺灣臺中地方法院以102 年度抗字第101號裁定抗告駁回在案，是臺灣臺中地方法院102 年度司票字第1866號裁定已於102 年7 月15日凌晨24時確定，有前揭民事裁定、民事裁定確定證明書各1 份存卷可考（同上卷第301 至303 頁），而依臺灣臺中地方法院102 年度抗字第101 號民事裁定於理由欄三明確載稱：「抗告人前揭主張，核均屬實體上爭執，應由抗告人另以訴訟解決，尚非本件非訟事件所得審究。」等語，惟迄今被告並未依此提出確認本票債權不存在之訴訟，亦與常情有違，足見被告確實有收受乙○○所交付之借款330 萬元至明，被告空言辯稱未收受此部分之借款款項，然遍查全卷並無積極事證以實其說，自難足採。
（七）另被告雖稱：被告當時應無借被告上開借款之資力，並請求調閱乙○○100 年度綜合所得稅申報書所載存款銀行的資料等語（見本院卷第66頁背面）。然查，①乙○○於10
0 年至102 年間，有多家公司之股票、多筆土地及房屋，以及銀行貸款，除其自身之薪資所得外，尚有多家銀行之利息所得、多家公司之股利所得，且其所持有之房地亦有租賃所得（詳細資料詳見卷附之稅務電子閘門財產所得調件明細單及綜合所得稅結算申報國稅局審核專用申報書，見104 年度偵字第2673號卷第105 至110 頁及原審卷第84頁以下）；②依乙○○於原審所提出之合作金庫銀行存款存摺內頁所示（見原審卷第103 至105 頁），乙○○係有相當存款資力之人，且亦有多家公司之豐厚股利收入；③且證人乙○○於本院審理時結證稱：我父親在99年5 月間過世，那時後有保險金，都是壽險的保險金，再加上我後來有處分一些公司的不動產，還有一些向銀行貸款之資金，所以才有錢借給被告，遺產部分合計大約1800萬元，其中一部份投資股票，然後皆一些工作，投資股票的錢大約1000多萬元，但是陸陸續續買賣操作，如果有能力才會借被告等語（見本院卷第40至41頁），足見除上開乙○○之自有資產外，乙○○尚有遺產、保險金、處分不動產之資金，以及其買賣操作股票賺取之資金可供其借予被告使用。再者，被告自101 年起即多次向乙○○借款，金額計有50萬元、251 萬元、205 萬元、330 萬元、20萬元（5 次）、60萬元、56萬7 千元、25萬元不等，並開立支票、本票予乙○○作為清償借款擔保用，而上開借款因被告並未清償，嗣經乙○○陸續聲請臺灣臺中地方法院核發支付命令，而上開借款其中之60萬元、330 萬元、251 萬元、20
5 萬元、291 萬7 千元（為50萬元、20萬元5 次、60萬元、25萬元借款之加總），業經被告與乙○○調解或和解成立，被告均願同意給付乙○○如上開調解及和解筆錄所示之60萬元、330 萬元、251 萬元、205 萬元、291 萬7 千元金額，亦有支票及其退票理由單共13紙、臺灣臺中地方法院102 年度中簡字第1490號、1874號、1886號（即102年度中簡移調字第36號）、1921號、2222號和解筆錄或調解程序筆錄各1 份在卷可稽（見104 年度偵字第2673號卷第117 至134 頁），足見被告確實有於101 年間向乙○○借款上開60萬元、330 萬元、251 萬元、205 萬元、291萬7 千元之金額（總計為1137萬7 千元），益見乙○○並非無資力之人，是被告上開辯解自難足採。至被告再行請求調閱乙○○各家銀行於101 年11、12月間之存款（見本院卷第20至21頁），因本院認事證已明，乙○○確實係有資力借貸本件330 萬元資金之人，是此部分之調查證據聲請核無必要，應予駁回。
二、被告所犯如犯罪事實欄二所示之誣告罪部分（上訴駁回部分）訊據被告固坦承其與乙○○素有金錢借貸關係，並分別於10
1 年11月21日及同年月29日各簽立權利讓渡書1 紙、並開立
360 萬元、150 萬元之本票各1 紙予乙○○，及將其母蕭彩密所有之系爭房地上路振福抵押權移轉登記給乙○○，並就系爭房地為預告登記予乙○○以保全系爭房地權利之移轉之事實，惟矢口否認有何誣告之犯行，其辯稱：我並未收到乙○○上揭借款330 萬、90萬、150 萬，所以才會提出相關之刑事告訴，我並未誣告等語。
（一）經查：⒈被告於101 年11月21日，在址設臺中市○區○○路○○○ 號
之致理公司，向乙○○稱：需借款330 萬元，願提供因萬佛寺未清償款項而以前揭抵押債權聲請強制執行之臺灣臺中地方法院101 年度司執夏字第25316 號債務人為萬佛寺之拍賣參與分配款360 萬元讓與乙○○為擔保等語，被告並簽立權利讓渡書A 為憑，另簽立360 萬元本票交予乙○○供擔保；被告另於101 年11月29日，在上址之致理公司，向乙○○稱：需借90萬元，願提供其對債務人郭明鈺之臺灣臺中地方法院101 年度司拍字第371 號拍賣分配款
200 萬元讓與予乙○○供擔保等語，被告並簽立權利讓渡書1 紙（下稱：權利讓渡書B ）予乙○○為憑；被告又於同日，在致理公司內，向乙○○稱：需再借款150 萬元，願提供其母蕭彩密所有之臺中市○區○○路○○○ 號11樓之
2 （下稱系爭房地）設定抵押權為擔保，且因要塗銷系爭房地上路振福之第二順位抵押權再重新設定很麻煩，可直接將路振福對蕭彩密之200 萬元抵押權移轉登記予乙○○供擔保等語，被告則徵得蕭彩密之同意，簽立發票人為蕭彩密、發票日為101 年11月29日、到期日為101 年12月29日、面額為150 萬元之本票1 紙（下稱150 萬元本票）予乙○○，另將系爭房地上之路振福抵押權移轉登記予乙○○，並就系爭房地為預告登記予乙○○以保全系爭房地權利之移轉等情，業據被告所不爭執（見104 年度偵字第2673號卷第99頁及其背面、第157 頁及其背面、第282 頁、第321 頁背面至第323 頁背面；103 年度偵字第11379號影卷第56頁背面第57頁；臺灣臺中地方法院104 年度訴字第773 號影卷㈠第104 至第105 頁；原審卷第154 頁背面至第155 頁；本院卷第65頁及其背面），核與證人即告訴人乙○○於偵訊及本院審理時所陳述及證述之情節相符（見104 年度偵字第2673號卷第98頁背面、第99頁背面至第100 頁、第282 頁及其背面、第321 頁背面、第323 頁背面；103 年度偵字第11379 號影卷第52頁、第57頁及其背面；本院卷㈡第40至46頁），且有101 年11月21日權利讓渡書A （見104 年度偵字第2673號卷第294 頁）、360萬元本票（同上卷第295 頁）、101 年11月29日權利讓渡書B （見103 年度偵字第11379 號影卷第14頁）、150 萬元本票影本（見104 年度偵字第2673號卷第54頁）、101年11月29日第013540號土地登記申請書暨建築改良物抵押權移轉（變更）契約書相關資料（同上卷第43至47頁）、
101 年11月29日第013550號土地登記申請書暨預告登記同意書等相關資料（見同上卷第48至53頁）、臺中市○區○○段○○○○號建物之網路申請異動索引（見同上卷第57至58頁）及臺中市中山地政事務所104 年1 月30日中山地所一字第0000000000號函文所附之該所101 普字第000000號等
5 件登記申請書暨其附件資料影本各1 份（同上卷第73至95頁），是上開事實，堪以認定。
⒉次查，被告確於104 年4 月29日向臺灣臺中地方法院檢察
署提出刑事告訴狀，內容略以：乙○○於101 年11月21日與其簽立權利讓渡書A ，其並願將拍賣參與分配款360 萬元讓渡予乙○○以供擔保，乙○○因此承諾借款330 萬元；又於101 年11月29日與其簽立權利讓渡書B ，乙○○因此承諾借款200 萬元；復於同日，經其同意提供訴外人蕭彩密之系爭房地擔保品設定予乙○○，經乙○○同意借款
150 萬元，詎料，乙○○均未交付款項，反多次對其提出莫名之告訴，而告訴乙○○因此涉犯刑法上之詐欺、被信等罪嫌之情，有卷附之刑事告訴狀暨其所附證據等件在卷足憑（見104 年度偵字第11474 號卷第4 至10頁）。又被告對乙○○提出上開刑事告訴後，經檢察官查明事實後，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於104 年10月16日以10
4 年度偵字第11474 號為不起訴處分乙節，亦有上開不起訴處分書在卷可考（見同上卷第65至68頁）。
⒊是本件爭點厥為告訴人乙○○分別於101 年11月21日、同
年月29日是否有交付借款330 萬元、90萬元、150 萬元予被告之事實，以究明被告是否虛構上開事實而為誣告：
⑴關於乙○○是否交付330萬元借款予被告部分：
被告確實有收受乙○○所交付之330 萬元借款乙節，業據本院於理由欄貳、一、（六）中詳述如前，此部分之事實，應可認定。
⑵關於林偉傑是否交付90萬元借款予被告部分：
①被告於臺灣臺中地方法院檢察署103 年度偵字第11379 號
案件偵訊時供稱：於101 年11月29日在我的現居地，我有簽權利讓渡書，是希望乙○○再金援我200 萬元，所以我才把200 萬元債權讓渡給他，但是他當時無法借我那麼多，只借給我90萬元等語（見103 年度偵字第11379 號卷第56頁背面），顯見被告於上開刑事案件偵查中非但承認其所簽立之權利讓渡書之內容及效力，且於檢察官詢問為何乙○○之債權額為90萬元，卻願意讓渡200 萬元之債權給乙○○時，被告更自承其本欲向乙○○借款200 萬元，惟乙○○僅借其90萬元等語，核與證人乙○○於偵訊中陳稱及證稱：101 年11月29日因為丙○○說他的錢不夠，也用權利讓渡書給我，我才同意借他90萬元，我有交付款項，是拿錢過去順便簽權利讓渡書（見104 年度偵字第2673號卷第282 頁及其背面、第321 頁背面）等語相符。
②況被告與告訴人確實於101 年11月29日簽立權利讓渡書，
業據被告所自承，核與證人乙○○前揭證述情節相符，已如前述，而上開權利讓渡書載明「本人丙○○因向乙○○借款金額新台幣玖拾萬元整，願提供101 年度司拍字第37
1 號債務人郭明鈺（臺中市○○段○○○段00000000000地號）之拍賣參與分配款項共計新台幣貳佰萬元整讓渡與乙○○以為擔保，雙方協議於丙○○清償所有積欠借款玖拾萬元整乙○○無條件返還此讓渡書之所有權利，此經雙方協議無誤（期限至101 、12、29日止），有上開權利讓渡書B 附卷足參（見103 年度偵字第11379 號影卷第14頁），足認被告為向乙○○借得90萬元之借款，同意將其對郭明鈺之債權、抵押權因民事執行程序所得分配之權利讓與乙○○，以作為前揭借款90萬元之擔保。又被告之上開抵押權嗣後經臺灣臺中地方法院101 年度司執字第000000號執行案件之執行程序參與分配，被告於102年6 月5 日接受承辦司法事務官詢問時稱：「抵押權人丙○○，當初約定抵押債權先讓與給乙○○，101 年12月29日前返還90萬元，則林先生應將系爭讓渡書及債權返還葛孟傑（應為【嘉】之誤）」，並經被告簽名確認等情，有上開執行筆錄在卷可稽（見104 年度偵字第2673號卷第31
6 、317 頁），足見被告確於上開執行案件之執行程序中，坦認前揭讓渡書之內容確屬實在，再者，當時於執行程序中並未見被告爭執乙○○未交付借款以致上開讓渡書之效力有瑕疵，衡情，如乙○○並未交付借款90萬元，則被告豈有可能於上開執行案件中同意乙○○持上開權利讓渡書主張權利？由此可知，應可認乙○○確實已交付借款90萬元與被告之事實堪以認定。
③況乙○○確實交付借款90萬元之事實，經臺灣臺中地方法
院於104 年度訴字第422 號民事判決中肯認在案，有上開民事判決存卷可考（見原審卷第36至37頁），亦同本院之認定。
⑶關於乙○○是否交付150萬元借款予被告部分：
①證人乙○○於偵訊時陳稱及證稱：丙○○是跟我說他要還
當時欠路振福的錢，我就願意借他150 萬元，我是交現金給丙○○，這150 萬我是從家裡金庫拿出來的，因為我父親過世之後，我有遺產，當時我是將現金200 多萬元放在家裡，丙○○說用設定轉讓的方式，將路振福的抵押權讓給我，我信任他，我就同意等語（見104 年度偵字第2673號卷第98頁背面、第99頁背面、第282 頁背面）。
②被告於偵訊、原審審理及本院準備程序時均自承其因向乙
○○借款，因而將路振福對蕭彩密在臺中市○區○○路○○○ 號11樓之2 房地上之200 萬元抵押權移轉登記與乙○○，並簽立150 萬元本票與乙○○之情，已如前述；被告於偵訊中亦供稱：楊宜學是透過我去向蕭彩密借款200 萬元，我向路振福借款50萬元時，擔保債權是200 萬元，我是跟路振福說，我借款50萬元，拿抵押品給他，並將蕭彩密對楊宜學之他項權利證明交給路振福，後來楊宜學是以移轉房地之方式清償欠款200 萬元，後來因為我跟路振福借款50萬元，希望乙○○能先借我50萬元，將路振福債務清償掉，路振福才答應我將抵押權讓與給乙○○，而150 萬元本票上所記載「擔保樂業路借款50萬元用」的意思就是先向乙○○借50萬元償還路振福的債務，如乙○○再借我
100 萬元，我就將抵押權與債權移轉給乙○○，我是在10
1 年12月5 日還錢給路振福，同日移轉抵押權給乙○○等語（見104 年度偵字第2673號卷第281 至282 頁），核與證人乙○○於偵訊中陳稱及證稱：丙○○是跟我說他要還當時欠路振福的錢，我就願意借他150 萬元，我是交現金給丙○○等語相符（見104 年度偵字第2673號卷第98頁背面）；而上開150 萬元本票係101 年11月29日所簽發，被告簽發上開本票係為向乙○○借款，且路振福於臺中市○區○○路○○○ 號11樓之2 房地上之抵押權確實於101 年11月29日（送件、收件日期均為101 年11月29日）移轉登記與乙○○，並於同日已上開房地為預告登記予乙○○乙情，復有土地登記申請書2 份、建築改良物抵押權變更契約書、預告登記同意書各1 份、臺中市中山地政事務所土地建築改良物逕為變更登記申請書2 份在卷可稽（見104 年度偵字第2673號卷第43至53頁）；由被告前揭供詞可知，路振福之借款如未受清償，自不可能同意將抵押權讓與登記給乙○○，則證人乙○○證稱其係交付借款150 萬元與被告以清償路振福之債務後，被告始將抵押權讓與登記與乙○○，應堪採信。況該借款交付與抵押權之讓與登記係同時為之，此為被告所自承；又上開抵押權之設定與輾轉讓與之過程，均為被告所經辦，其從事代書工作，對於相關代書事務自屬熟稔，其與蕭彩密又屬至親，對於上開抵押權之讓與登記必更謹慎，其既自承向路振福借款之交付與抵押權讓與登記係同時為之，衡情，於乙○○未交付借款150 萬元前，自不可能將上開抵押權讓與給乙○○，並於同日辦理預告登記，再者，被告為取信於乙○○，除簽發150 萬元本票外，尚將路振福之系爭房地抵押權暨其所擔保之債權讓與予乙○○，復將系爭房地辦理預告登記予乙○○，保全系爭房地所有權移轉請求權，防免丙○○或蕭彩密逕自脫產，如被告未收受乙○○借款，又何需如此大費周章提供三項擔保措施（交付本票、辦理抵押權讓與及預告登記）？足見乙○○應確實有交付被告借款150 萬元，被告以並未收到上開借款等語以為抗辯，尚難足採。
③況被告確實業已收受乙○○所交付之借款150 萬元乙情，
亦據本院以104 年度上易字第284 號民事判決所肯認在案（見104 年度偵字第2673號卷第326 至329 頁），復同本院之認定。
（二）按誣告罪之成立，以意圖他人受刑事處分虛構事實而向該管公務員申告為其要件，刑法第169 條第1 項定有明文。
是刑法之誣告罪以行為人有誣告之意思，並以使他人受刑事或懲戒處分為目的，而向有偵查犯罪權之一切公務員為虛偽事實申告，於虛偽之申告達到於該管公務員時，即為成立。其誣告之方式為告訴、告發、自訴或報告、陳情，均所不問。又申告人所訴之事實，若有出於誤會或懷疑有此事實而為申告，以致不能證明其所訴之事實為真實，縱被訴人不負刑責，而申告人因缺乏誣告之犯意，亦難成立誣告罪；反之，若以自己親歷之事實，妄指他人有犯罪行為，向該管公務員申告，非因出於誤會或懷疑而係出於故為虛構者，即無解於誣告罪之構成，迭據最高法院著有18年上字第1228號、22年上字第826 號、30年上字第3608號判例、95年度臺上字第1758號判決意旨可資參照。又所謂告訴人是否係出於誤會或懷疑者，應視其所憑信之客觀事實，衡諸一般人通念，是否均可致生歧異之事實認定或錯誤之法律評價（如實務常見將債務不履行之民事糾紛誤解為涉犯詐欺罪責），倘係根據毫無邏輯推演之個人臆測，率予妄加聯想而具體指摘子虛之情，進而申告他人涉有犯罪嫌疑，即難謂主觀上欠缺誣告之犯意。本案被告明知乙○○業已交付330 萬元、90萬元及150 萬元之借款，已如前述，乙○○並無被告所指之業已收受權利讓渡書及本票然並未交付借款等情事，惟被告故意虛構乙○○並未交付借款等無中生有之情節，告訴乙○○有背信、詐欺取財之犯罪事實，使乙○○受該等罪嫌之偵查，則被告所為非僅客觀上有使乙○○遭刑事處分之危險，主觀上亦有虛構事實之誣告犯意及使乙○○受刑事處分意圖。顯見被告欲令乙○○遭受刑事處分之主觀意圖，至為灼然。則被告空言辯稱其並無誣告之犯意云云，實無足採。
三、綜上所述，本件事證明確，被告上開詐欺取財及誣告之犯行，均堪認定。
參、論罪部分
一、新舊法比較部分：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。經查，被告行為後，刑法第339 條業經修正，且增訂刑法第339 條之4 ，並於103 年6 月18日經總統以華總一義字第10300093721 號令公布施行，而於000 年
0 月00日生效。修正前刑法第339 條原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。」；又刑法施行法第1 條之1 規定：「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍。
」。修正後刑法第339 條則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。」。是原法定刑由「處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金（且就罰金數額提高30倍）。
」，提高法定刑為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」，經比較新、舊法律，修正後刑法第339條第1 項並無有利於被告張舜傑之情形，依刑法第2 條第1項前段規定，自應適用行為時法即修正前刑法第339 條第1項之規定。
二、按刑法第169 條第1 項之誣告罪，祇須具有誣告意思，及所告事實客觀上足以使人受刑事或懲戒處分，而其所為之申告復已達到該管公務員時，即屬成立。是核被告就犯罪事實欄一所為，係犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪；就犯罪事實欄二所為，係犯刑法第169 條第1 項之意圖他人受刑事處分，向該管公務員誣告罪。
三、被告所犯上開詐欺取財及誣告罪二罪間，犯意各別，時間有異，行為互殊，應予分論並罰。
乙、無罪部分（原判決撤銷部分）
壹、公訴意旨略以：被告丙○○於101 年11月29日，在址設臺中市○區○○路○○○ 號之致理公司內，向乙○○訛稱：需借90萬元，願提供其對債務人郭明鈺之臺灣臺中地方法院101 年度司拍字第371號拍賣分配款200 萬元讓與予乙○○供擔保云云，致乙○○陷於錯誤，誤認丙○○有還款真意，交付90萬元予丙○○，丙○○並簽立權利讓渡書B 乙紙予乙○○為憑，惟隨即於10
3 年1 月間，將其對郭明鈺所有之200 萬元債權及為該債權擔保之抵押權轉讓給高淑貞；並接續於同日（即101 年11月29日），在上址，向乙○○詐稱：需再借款150 萬元，願提供其母蕭彩密所有之系爭房地設定抵押權為擔保云云；又稱：要塗銷系爭房地上路振福之第二順位抵押權再重新設定很麻煩，可直接將路振福對蕭彩密之200 萬元抵押權移轉登記予乙○○供擔保云云，致乙○○陷於錯誤，誤認借款確有抵押物供擔保，因而交付150 萬元予丙○○，丙○○則徵得蕭彩密之同意，簽立150 萬元本票1 紙予乙○○，另將系爭房地上之路振福抵押權移轉登記予乙○○，並就系爭房地為預告登記予乙○○保全系爭房地權利之移轉以取信乙○○。嗣後丙○○屆期未清償，乙○○向臺灣臺中地方法院就丙○○對萬佛寺之上開抵押債權聲請強制執行，經臺灣臺中地方法院以104 年1 月8 日中院東民執103 司執菊字第131944號對丙○○、萬佛寺核發執行命令，竟遭萬佛寺以「債務人（即丙○○）對第三人（即萬佛寺）現無任何抵押債權存在」為由聲明異議。乙○○另以系爭房地之抵押債權參與系爭房地之第一順位抵押權人臺灣銀行股份有限公司於103 年3 月27日聲請拍賣系爭房地案，經臺灣臺中地方法院於103 年8 月29日以103 年度司執五字第00000 號函製作分配表確認可獲分配147 萬7251元，並定103 年9 月23日分配。詎丙○○以蕭彩密之名義，以系爭抵押權並無擔保之債權存在，且系爭抵押權並未與債權一併讓與路振福，則乙○○所受讓系爭房地之債權及抵押權應屬無效為由，於103 年9 月26日向臺灣臺中地方法院提出分配表異議之訴而阻撓乙○○受償，乙○○始悉受騙，因認被告丙○○此部分涉犯刑法第339 條第1項之詐欺取財罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。刑事訴訟法第
154 條第2 項、第301 條第1 項、第161 條第1 項定有明文。檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則。為刑事妥速審判法第6 條所明定。復按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。另刑法第339 條第1 項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪。最高法院著有52年台上字第1300號、46年台上字第26
0 號判例可資參照。
參、檢察官認被告涉有詐欺取財罪嫌，無非以下列證據，為其論據：
一、被告坦承其與乙○○素有借貸關係，且其確實有簽立權利讓渡書B 及交付150 萬元之本票予乙○○，及其向路振福借款50萬元，並非將蕭彩密對楊宜學200 萬元債權移轉予路振福，僅單純為抵押權讓與登記，又其未將對楊宜學之200 萬元債權移轉予乙○○，僅係以簽立150 萬元之本票債權作為系爭房地所設定200 萬元抵押權所擔保之債權，其後有委由林伸全律師，對乙○○提出分配表異議之訴等情之供述。
二、證人即告訴人乙○○之指訴。
三、證人蕭彩密、路振福、林華生、林伸全律師於偵訊時之證述，及證人楊宜學於臺灣臺中地方法院檢察署102 年度偵字第2520號案件中之指訴。
四、被告與告訴人102 年間之臺灣台中地方法院和解筆錄、調解程序筆錄、支票及退票理由單。
五、臺中市中山地政事務所函文所附之系爭房地之土地登記申請書、系爭房地之所有權狀暨異動索引，及臺灣銀行中臺中分行104 年6 月15日中臺中營字第00000000000 號函文。
六、權利讓渡書B及150萬元本票各1紙。
七、臺灣臺中地方法院104 年度易字第365 號刑事案件全卷。
八、臺灣臺中地方法院103 年度訴字第2792號民事案件全卷。
九、臺灣臺中地方法院檢察署102 年度偵字第2520號卷節本。
肆、訊據被告固坦承其於103 年11月29日，在致理公司，簽立權利讓渡書B 乙紙向乙○○借款90萬元，然於103 年1 月間，將其對郭明鈺所有之200 萬元債權及為該債權擔保之抵押權轉讓給高淑貞；又於同日，接續在致理公司內，向乙○○稱：需再借款150 萬元，願提供其母蕭彩密所有之系爭房地設定抵押權為擔保，然因為塗銷系爭房地上路振福之第二順位抵押權再重新設定很麻煩，可直接將路振福對蕭彩密之200萬元抵押權移轉登記予乙○○供擔保等語，丙○○則徵得蕭彩密之同意，簽立150 萬元本票1 紙予乙○○，另將系爭房地上之路振福抵押權移轉登記予乙○○，並就系爭房地為預告登記予乙○○保全系爭房地權利之移轉。惟嗣後於乙○○向臺灣臺中地方法院就丙○○對萬佛寺之上開抵押債權聲請強制執行（103 司執字第131944號），遭萬佛寺以「債務人（即丙○○）對第三人（即萬佛寺）現無任何抵押債權存在」為由聲明異議。且乙○○另以系爭房地之抵押債權參與系爭房地之第一順位抵押權人臺灣銀行股份有限公司聲請拍賣系爭房地案，經臺灣臺中地方法院製作分配表確認可獲分配
147 萬7251元，蕭彩密則以系爭抵押權並無擔保之債權存在，且系爭抵押權並未與債權一併讓與路振福，則乙○○所受讓系爭房地之債權及抵押權應屬無效為由，於103 年9 月26日向臺灣臺中地方法院提出分配表異議之訴等情，惟堅詞否認有何詐欺取財之犯行，其辯稱：我確實沒有收到90萬元及
150 萬元之借款，且蕭彩密提起之分配表異議之訴我也不清楚，因為起訴人不是我，內容也是律師寫的等語。
伍、經查：
一、被告於101 年11月29日，在致理公司內，向乙○○稱：需借90萬元，願提供其對債務人郭明鈺之臺灣臺中地方法院101年度司拍字第371 號拍賣分配款200 萬元讓與予乙○○供擔保等語，致乙○○交付90萬元予丙○○，丙○○並簽立權利讓渡書B 乙紙予乙○○為憑，惟其隨即於103 年1 月間，將其對郭明鈺所有之200 萬元債權及為該債權擔保之抵押權轉讓給高淑貞等情，業據被告於偵訊中供稱：我在101 年11月29日在我的現居地即致理公司內跟乙○○簽立權利讓渡書，當初我簽權利讓渡書，是希望乙○○再金援我200 萬元，所以我才把200 萬元債權讓渡給他，但他當時無法借我那麼多錢，只借給我90萬元，後來我在103 年1 月間又把這筆對郭明鈺的200 萬元債權連同抵押權轉讓給高淑貞，因為高淑貞說她要金援我公司，高淑貞不知道我先前有與乙○○簽讓渡書的事等語（見103 年度偵字第11379 號影卷第56頁背面至第57頁），其於本院準備程序及審理時對於上開事實亦不爭執（見本院卷㈠第65頁、第105 頁及其背面），核與證人乙○○於偵訊時指稱：101 年11月29日，被告希望我再借他90萬元，他才願意簽權利讓渡書給我，他說他不能倒下去，如果他倒下去，我什麼也拿不到，當時被告對郭明鈺的200 萬元債權連同作為擔保的抵押權都轉讓給我，他一直說他有困難，我想說我是金援他，如果他後來願意還款，這個權利我就還給他，但是時間到了我跟被告要，他就說再慢一點等語（見同上卷第58頁背面）相符；且被告因將其對郭明鈺之20
0 萬元債權及抵押權於103 年1 月間讓與不知情之高淑貞，因而損害乙○○之債權，此部分行為涉犯刑法第356 條之毀損債權罪，亦經臺灣臺中地方法院以104 年度易字第365 號刑事判決判處被告有期徒刑3 月，如易科罰金，以1 千元折算1 日，嗣經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官提起上訴，再由本院以105 年度上易字第176 號刑事判決上訴駁回而確定，復有臺灣臺中地方法院及本院上開刑事判決附卷可參（見原審卷第40至41頁、第185 至186 頁），是上開事實足堪認定。
二、次查：
（一）被告於103 年11月29日，在致理公司內，接續向乙○○稱：需再借款150 萬元，願提供其母蕭彩密所有之系爭房地設定抵押權為擔保，因為要塗銷系爭房地上路振福之第二順位抵押權再重新設定很麻煩，可直接將路振福對蕭彩密之200 萬元抵押權移轉登記予乙○○供擔保等語，丙○○並徵得蕭彩密之同意，簽立150 萬元本票1 紙予乙○○，另將系爭房地上之路振福抵押權移轉登記予乙○○，並就系爭房地為預告登記予乙○○保全系爭房地權利之移轉以取信乙○○等情，業據被告迭次於偵訊、原審審理時、本院準備程序及審理時所自承及不爭執（見104 年度偵字第2673號卷第154 至158 頁、第280 至282 頁；原審卷第15
4 頁背面至第155 頁；本院卷㈠第65頁及其背面、第142頁背面至第143 頁），核與證人乙○○於偵訊及於臺灣臺中地方法院103 年度訴字第2792號民事案件中指述或陳述之情節相符（見104 年度偵字第2673號卷第98頁背面至第
100 頁、第154 至158 頁；見103 年度訴字第2792號影卷第30至31頁），且有102 年8 月7 日第206180號土地登記申請書相關資料（楊宜學將系爭房地設定200 萬抵押權予蕭彩密）、101 年11月12日BA01字第260 號土地登記申請書、建築改良物抵押權移轉（變更）契約書等相關資料（蕭彩密讓與抵押權予路振福）、101 年10月7 日第000000號土地登記申請書及土地所有權買賣移轉契約書相關資料（蕭彩密向楊宜學購買系爭房地）、101 年11月29日第013540號土地登記申請書及建築改良物抵押權移轉（變更）契約書等相關資料（路振福將抵押權讓與給乙○○）、10
1 年11月29日第013550號土地登記申請書及預告登記同意書等相關資料（系爭房地預告登記）各1 份、150 萬元本票影本1 紙、臺中市○區○○路○○○ 號11樓之2 之建物所有權狀影本、臺中市○區○○段○○○○號建物之網路申領異動索引各1 份、臺中市中山地政事務所104 年1 月30日中山地政一字第1040001069號函文暨其所附之101 普字第000000號等5 件登記申請書暨其附件資料影本各1 份在卷可憑（見104 年度偵字第2673號卷第27至58頁、第73至95頁），此部分之事實堪以認定。
（二）又路振福所轉讓與乙○○者，除系爭房地之抵押權外，尚有上開抵押權所擔保之債權200 萬元，並無所謂抵押權無擔保債權存在而無效之情形，業經本院以104 年度上易字第284 號民事判決認定而確定在案（見104 年度偵字第2673號卷第326 至329 頁，原審判決為103 年度訴字第2792號分配表異議之訴民事案件）。
（三）嗣臺灣銀行股份有限公司對債務人楊宜學、蕭彩密於103年3 月27日聲請拍賣其名下之房地，經臺灣臺中地方法院於103 年1 月24日以102 年度司拍字第443 號民事裁定就系爭房地（即臺中市○區○○段○○○○○ ○號土地暨其上之建物即臺中市○區○○路○○○ 號11樓之2 【建號6625號】）准予拍賣，而乙○○即以系爭房地之第三順位抵押權人之身分參與分配，經臺灣臺中地方法院於103 年8 月27日製作分配表確認乙○○可獲分配147 萬7251元，並以103年8 月29日中院東民執103 司執五字第33250 號函文通知乙○○於103 年9 月23日到場實行分配；然被告竟委託林伸全律師為訴訟代理人，以蕭彩密之名義，以系爭抵押權並無擔保之債權存在，且系爭抵押權並未與債權一併讓與路振福，則乙○○所受讓系爭房地之債權及抵押權應屬無效為由，於103 年9 月22日先行具狀向臺灣臺中地方法院聲明異議，並於同年26日向同上法院提出分配表異議之訴等情，業據證人蕭彩密於偵訊時陳稱：我不知道丙○○向乙○○借款的事情，但我有授權丙○○以我的名義簽本票，楊宜學借款的事情我不懂這個，我都授權我兒子丙○○處理，如何處理要問他，還有購買系爭房地以及民事起訴狀的事情我都不知道，我都是授權我兒子丙○○處理的等語（見104 年度偵字第2673號卷第155 頁背面至第156 頁），核與證人即蕭彩密所提分配表異議之訴之代理人林伸全律師於偵訊中結證稱：蕭彩密對乙○○所提臺灣臺中地方法院103 年度訴字第2792號分配表異議之訴是我所承辦，是丙○○委託我並向我陳述案情，訴訟過程中都是丙○○跟我接洽，我沒有與蕭彩密接洽，丙○○說蕭彩密完全不知道這件事情，都是他在辦理等語相符（見同上卷第25
3 至254 頁），且有臺灣臺中地方法院103 年度司執字第3325號執行卷宗內所附之該院102 年度訴字第1685號判決暨其確定證明書、同上法院102 年度司拍字第443 號民事裁定暨其確定證明書、臺中市○區○○段○○○○○ ○號土地之土地登記第二類謄本、臺中市○區○○段○○○○○號之建物登記第二類謄本、同上法院103 年8 月29日中院東民執
103 司執五字第0000號函文暨其所附之參與分配表、民事聲明異議狀、民事起訴狀暨其附件（見本院卷㈠第193 至
210 頁；104 年度訴字第773 號影卷㈠第4 至34頁）存卷足考。
三、按刑法第339 條第1 項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，若行為人所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，則不得遽以該罪相繩（參照最高法院46年台上字第260 號判例意旨）。查被告於103 年11月29日於致理公司內接續向乙○○借款，係以其需要金援，如果其倒下去，乙○○也收不到錢等語為由，並分別提供①101 年度司拍字第371 號債務人郭明鈺（臺中市○○○段○○○○段00000000000000000000地號）之拍賣參與分配款共計200 萬元（即權利讓渡書B 之內容）；②交付150 萬元本票1 紙，另將系爭房地上之路振福抵押權（擔保之債權額為200 萬元）移轉登記予乙○○，並就系爭房地為預告登記予乙○○作為擔保，而向乙○○借款，已如前述。然刑法上詐欺罪之立法意旨，係以禁止於經濟行為中使用不當之方法得利為規範目的，而經濟行為亦因其行為本質及類型，而於交易領域中有其特有之行為特性，法律原則上固應保障交易之秩序，惟於具體案例中，亦應顧及交易雙方「為交易行為時」，是否有具體情事，足認其違背正當之經濟秩序，而應予以制裁。否則，經濟行為本身原寓有不同程度之不確定性或交易風險，交易雙方本應自行估量其主、客觀情事及搜集相關資訊，以作為其判斷之參考。以借貸為例，交易之當事人本應自行考量對方之資格、能力、信用，及交易內容之投資報酬率、資金風險等因素，除具上開違背正當經濟秩序之具體情事外，非謂當事人之一方有無法依約履行之情形，即應成立詐欺罪，否則刑事詐欺責任與民事債務不履行責任將失其分際；且衡諸常情，向他人借款者，恆因財力困窘或從事投資須現金周轉，借款人亦莫不深知於此，之所以願意借款於他人，無非基於情誼、借款人提供適切之擔保或藉以賺取利息給付。本件被告係告訴人之代書，且先前於100 年間即有資金往來之關係，此業據證人乙○○於本院審理時所證述在卷（見本院卷㈡第44頁背面至第45頁，且其於100 年間即有二筆匯款予被告之紀錄），並有臺灣銀行中都分行105 年3 月22日中都營字第00000000000 號函所附之被告帳戶存摺內頁影本存卷可查（見原審卷第85至86頁），而證人乙○○復於偵訊及本院審理時均證稱：101 年11月間，我就已經知道被告沒有什麼支付能力，因為我向被告索討先前的借款，被告都說「再晚一點、再晚一點」，而且之前開的票有要求我改期以緩期清償，但是被告說要把他的公司救起來，如果公司倒的話，我的錢也無法拿回來，而且因為被告又有提供權利讓渡書、抵押權及抵押債權、本票等擔保，所以我才同意借他錢等語（見104 年度偵字第2673號卷第321 頁背面；本院卷㈡第42頁及其背面、第46頁背面），是被告與乙○○於101 年11月29日借款時彼此間自非陌生，且本即有多次金錢借貸關係，被告於101年11月29日向乙○○借款，乙○○即已知悉被告沒有什麼支付能力，然因被告分別提供如上所述之擔保而借款，而觀之上開擔保品或擔保之權利，相較於借款而言，均屬足額擔保（①200 萬元之參與拍賣分配款相較於90萬元之借款，②15
0 萬元本票、系爭房地之抵押權暨債權【債權額為200 萬元】及預告登記相較於150 萬元之借款），足見本次借款乙○○係基於先前合作之信任關係，且評估擔保品之價值應屬足額，雖知悉被告當時經濟情況不佳，拖欠先前之借款，仍基於願意相信被告、幫助被告度過難關之情誼而出借該筆款項，實難認被告於向乙○○本次借款當時，究竟有何施用詐術之行為，及乙○○係因被告施用詐術而陷於錯誤之事實。至被告嗣後①於103 年1 月間，雖將其對郭明鈺所有之200 萬元債權及為該債權擔保之抵押權讓與給高淑貞，②因乙○○以系爭房地之抵押債權參與系爭房地之第一順位抵押權人臺灣銀行股份有限公司於103 年3 月27日聲請拍賣系爭房地案，經臺灣臺中地方法院於103 年8 月29日以103 年度司執五字第33250 號函文製作分配表，確認乙○○可獲得分配147萬7251元，並訂於103 年9 月23日，被告於103 年9 月29日，以蕭彩密之名義向臺灣臺中地方法院提出分配表異議之訴等情，雖如前所認定，惟此均為被告向乙○○借款之1 年餘後所為，況被告向乙○○同時期有多筆借款，被告嗣後亦與乙○○達成和解或調解成立而同意返還借款乙節，已如前述（見理由欄貳、一、（七）所述），尚難僅憑此部分被告事後阻撓乙○○受償之行為，而逕認被告於借款當時即有不願返還借款之意圖，或有施以詐術之行為，就此部分自難認被告有何詐欺犯行。
四、至被告辯稱其並未收受90萬元、150 萬元借款云云，此部分之辯解雖為本院所不採，業據本院於理由欄甲、貳、二、（一）、⒊、⑵、⑶所詳述如前，惟亦不影響本院之上開認定。
五、至公訴人所指因丙○○屆期未清償，乙○○向臺灣臺中地方法院就丙○○對萬佛寺之上開抵押債權聲請強制執行，經臺灣臺中地方法院以104 年1 月8 日中院東民執103 司執菊字第131944號對丙○○、萬佛寺核發執行命令，竟遭萬佛寺以「債務人（即丙○○）對第三人（即萬佛寺）現無任何抵押債權存在」為由聲明異議，而認被告係刻意阻撓乙○○此部分借款150 萬元之受償等語。然查，被告係因下列款項屆期並未清償：①臺灣臺中地方法院102 年度司執字第35461 號債權憑證（執行名義名稱：同上法院101 年度司促字第4014
6 號給付票款支付命令及確定證明書）、②同上法院102 年度中簡字第1874號（債權額330 萬元）、1490號（債權額60萬元）、1921號（債權額205 萬元）、2222號和解筆錄（債權額291 萬7 千元）、③同上法院102 年度中簡移調字第36號（即102 年度中簡字第1886號，債權額251 萬元）和解筆錄所示之應付款項，乙○○即持上開債權憑證及和解筆錄向臺灣臺中地方法院就丙○○對萬佛寺就臺中市○○區○○段○○○段000000地號土地上之前揭抵押債權聲請強制執行，經臺灣臺中地方法院以104 年1 月8 日中院東民執103 司執菊字第131944號對丙○○、萬佛寺核發執行命令，竟遭萬佛寺以「債務人（即丙○○）對第三人（即萬佛寺）現無任何抵押債權存在」為由聲明異議之情，亦有民事強制執行聲請狀、臺灣臺中地方法院102 年度司執字第35461 號債權憑證、102 年度中簡字第1490號、1921號、2222號和解筆錄、10
2 年度中簡移調字第36號（即102 年度中簡字第1886號）和解筆錄、臺中市○○區○○段○○○段000000地號土地登記第二類謄本、臺灣臺中地方法院102 年4 月22日中院彥民執
102 司執全菊字第412 號查封登記函、臺灣臺中地方法院10
4 年1 月8 日中院東民執103 司執菊字第131944號執行命令、臺灣臺中地方法院104 年1 月12日中院東民執103 司執菊字第131944號通知暨其所附之第三人陳報扣押抵押債權金額或聲明異議狀各1 份在卷可稽（見104 年度訴字第773 號影卷㈠第10至34頁），足見乙○○上開強制執行案件之聲請，並非基於本件借款150 萬元而為，是縱萬佛寺對於上開強制執行聲明異議，亦非為阻撓本件150 萬借款之受償，況該執行案件之聲明異議係萬佛寺之權利，亦無證據證明係受被告指示而為，而與被告無涉。
六、綜上所述，檢察官對於本件起訴被告此部分犯罪事實，依其所提出之證據，尚不足為被告有罪之積極證明。此外，本院復查無其他確切之證據足資證明被告此部分確有詐欺取財之犯意或行為，此部分應為諭知被告無罪之判決。
丙、本院之判斷
壹、上訴駁回部分原審審理結果，認為被告就犯罪事實欄二部分涉犯誣告罪之事證明確，適用刑法第169 條之規定，並審酌刑法第57條各款之量刑標準及符合比例原則、公平原則，並本於修復式司法之理念，兼顧被害人權益，確保其受害之彌補，以合乎社會之期待，參酌被告之犯罪動機不佳、手段拙劣、被害人所受損害，被告犯後否認犯行，飾詞狡辯，態度尚非良好等一切情狀，此部分量處被告有期徒刑10月。經核原審已詳予說明認定被告犯罪所憑證據及論述理由，所為認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，被告徒以：我確實沒有收到借款，故提出告訴並無誣告之犯意，請求為無罪之判決為由而提起上訴，惟業據本院於前揭理由欄甲、貳、二（一）至（三）予以一一論理評斷及核駁，茲不贅述。則被告猶執上開辯解空言否認犯罪，並指摘原判決此部分認事用法不當，不足為採。從而，被告仍執前詞指摘原審此部分認事採證有所違誤，並據以提起上訴，為無理由，此部分之上訴應予駁回。
貳、原判決撤銷部分
一、原審就原判決犯罪事實欄一（一）部分認被告詐欺取財犯行之事證明確而予以論罪科刑，固有所本；惟查：
（一）被告於臺灣臺中地方法院104 年度訴字第773 號民事案件中固陳稱：100 年間我有欠陳家智錢，我帶他去萬佛寺協議，萬佛寺的債權由陳家智來收取等語（見104 年度訴字第773 號影卷㈠第114 頁背面），核與萬佛寺之法定代理人徐碧雲於上開民事案件中所陳稱：丙○○與陳家智大約
100 年的時候來萬佛寺，丙○○跟我說錢要還給陳家智，所以我現在的債權人是陳家智，萬佛寺在100 年間陸續用現金還款，直到102 年比較多用匯款，因為我們之前有一段時間沒有還錢，60萬元是利息部分，60萬元本票是100年簽的等語（見同上卷第114 頁背面；104 年度訴字第77
3 號影卷㈡第8 頁背面至9 頁），及證人陳家智於上開民事案件準備程序時以證人之身分結證稱：我大約在100 年左右受讓丙○○對萬佛寺之抵押權及債權，萬佛寺在100年間陸續拿錢給我，100 年那時簽一張60萬元的票，是萬佛寺債務的利息等語（見104 年度訴字第773 號影卷㈡第10頁），與證人即萬佛寺佛學院教務主任陳菊姿於上開民事案件準備程序時具結證稱：萬佛寺與丙○○是在丙○○聲請拍賣前後那段時間開始協調，協調時間已經不記得了，後來協調由萬佛寺把錢還給陳家智，有開本票、給現金及匯款，是在100 年間就與丙○○、陳家智、徐碧雲協調好，陸續開始還款等語（見同上卷第7至8頁）相符。
（二）然本院依據下列事證，則認定被告陳稱其於100 年間已將其對萬佛寺之抵押權及債權讓與陳家智等語為不可採信，詳述如下：
⒈被告受讓對萬佛寺所有臺中市○○區○○段○○○段000
○00號土地上之抵押權及其所擔保之債權，並於同年月25日完成抵押權移轉登記，迄至104 年1 月間，被告丙○○仍為系爭債權及抵押權之登記名義人，此業據被告於臺灣臺中地方法院104 年度訴字第773 號案件中所不爭執（見
104 年度訴字第773 號卷㈠第104 頁背面），且有臺中市○○區○○段○○○段000 ○00地號土地之土地登記第二類謄本附卷可參（見同上卷第24頁），由上開土地登記第二類謄本之他項權利部所載，被告取得上開抵押權之時間為100 年11月25日。是以，陳家智雖證稱被告已於100 年11月間將系爭抵押權及債權讓與其等語，然迄至104 年1月間止，乙○○向臺灣臺中地方法院聲請執行上開對萬佛寺之債權及抵押權時，該抵押權之權利人仍登記為被告丙○○，已如前述，準此，如證人陳家智之上開證言為真，被告對於萬佛寺之抵押權理應隨同移轉與陳家智，並為抵押權之變更登記，否則該抵押權即因欠缺所擔保之債權而不存在，萬佛寺亦得請求被告丙○○塗銷，惟自100 年11月迄今萬佛寺從未主張丙○○非系爭抵押權所擔保之債權人，且被告及萬佛寺亦從未申請系爭抵押權之移轉登記或塗銷登記，可見證人陳家智之上開證言已屬有疑，難以遽採。
⒉又查，被告丙○○於臺灣臺中地方法院104 年度訴字第77
3 號案件準備程序時先辯稱：「我想以這筆抵押權向原告借錢，借到錢後我會轉讓抵押權給原告，抵押權人是我、債權人是陳家智，我與萬佛寺及陳家智協議過，如果我欠陳家智的300 萬元還清，陳家智同意對萬佛寺的債權移轉回來給我，我是要向原告借款還陳家智的300 萬元」等語；嗣後又改稱「我與陳家智協議是，如果我能將抵押權轉讓給別人，錢還給陳家智就好了，我知道抵押權與債權是一起的，我的抵押權沒有讓與，還在我身上，債權部分，當初是協議由陳家智收取，債權還在我身上」等語（見10
4 年度訴字第773 號影卷㈠第104 頁反面、105 頁），顯見被告丙○○讓與陳家智之標的，究為系爭債權抑或僅為債權之收取權，前後供述已有不一，且若被告丙○○所述乃將系爭抵押權與債權分別讓與乙情屬實，揆諸上開規定，系爭抵押權之讓與乃違反法律規定而無效，系爭債權則成為無抵押權擔保之債權，萬佛寺自得請求塗銷，然被告及萬佛寺從未爭執系爭抵押權有何效力瑕疵，萬佛寺亦從未主張系爭抵押權因欠缺從屬性而無效，已如前述，可信系爭抵押權仍存在於被告及萬佛寺之間，則系爭抵押權所擔保之債權，亦應為相同之認定。基此，被告陳稱其對於萬佛寺之債權業經其讓與陳家智等語，實屬無稽，尚不足採。
⒊另被告於本院105 年度上字第33號民事案件中主張萬佛寺
積欠其300 萬元借款，先於100 年7 月4 日簽發300 萬元本票，嗣因積欠利息多時，再於100 年11月20日簽發60萬元本票，核計總債權360 萬元作為系爭抵押權所擔保之債權，並提出上開60萬元本票影本1 紙為據（見本院卷㈡第
186 頁），是上開100 年間簽發之60萬元本票，為萬佛寺清償被告積欠之利息所開立，實與萬佛寺之法定代理人徐碧雲及證人陳家智陳稱及證稱之內容：上開60萬元之本票是因為萬佛寺有一段時間沒有清償給陳家智，所以才在10
0 年間簽立一張60萬元之本票交給陳家智等情不符。再者，被告於100 年11月23日申辦其對萬佛寺所有之臺中市○○區○○段○○○段000 ○00地號土地之抵押受讓登記，於同年月25日始辦妥系爭抵押權之讓予登記等情，已有上開抵押權讓與登記資料在卷足參（見104 年度訴字第773號影卷㈠第79至84頁），本院審酌丙○○於100 年11月25日始取得系爭抵押權，衡情豈會旋於100 年11月間又將系爭抵押權及擔保債權讓與陳家智？故丙○○前揭所稱100年11月間將系爭抵押權所擔保債權讓與陳家智云云，應屬為躲避乙○○假處分強制執行而故為虛擬之詞，顯屬不實，不足採信。
⒋再者，就陳家智之借款資力部分，其所擔任負責人之原意
公司設立資本額為50萬元，自97年4 月8 日起為僅有一人股東即陳家智之公司，其97、98、99、100 年度資產負債表中之資產總額分別為424,552 元、461,293 元、167,11
6 元、173,967 元，此有該公司登記事項卡及營利事業所得稅申報資料在卷足參（見本院卷㈠第153 至155 頁、第
160 至172 頁），另原意公司帳戶於97年10月28日之前存款餘額為0 ，自97年10月28日至98年4 月23日之間，只要款項存入，隔幾天即以轉帳或現金提領後，存款餘額不滿千元等情，亦有陳家智提出之存摺影本為證（見本院卷㈠第128 頁）；另經臺灣臺中地方法院法官於104 年度訴字第773 號案件查詢陳家智之財產資料，陳家智名下僅有2000年份、1998年份汽車各一輛，別無其他財產，亦有全國財產稅總歸戶財產查詢清單影本一份在卷足參（見本院卷㈠第173 頁）。本院審酌上情，認原意公司資產非豐、陳家智資力亦顯不足，均非有資力借款予丙○○之人，縱使陳家智曾於97年間借款予丙○○，以陳家智資力非佳的情形，豈有於丙○○未清償舊借款之下，仍繼續貸予借款直至最後借款總額高達300 萬元之理？⒌另證人陳菊姿於臺灣臺中地方法院104 年度訴字第773 號
雖證稱：在丙○○聲請拍賣萬佛寺財產前後那段時間，有協商債權讓與之事，當時丙○○稱其經濟狀況不好，要找第三人承擔萬佛寺的債權，這樣萬佛寺之抵押物才不會被拍賣，我不確定當時談的情形與內容，但知道最後結果是萬佛寺把錢還給陳家智等情，已如前述。惟查：被告於10
0 年11月25日始辦妥系爭抵押權讓與登記亦如前述，故丙○○、陳家智所稱陳家智於100 年11月受系爭抵押權及債權之時點，丙○○不可能且並未向法院聲請對萬佛寺實行抵押權，故證人陳菊姿前揭證稱之協商時點，應非100 年11月間應堪認定。又被告係於101 年11月間欲向乙○○借
330 萬元，並表示欲讓與臺灣臺中地方法院法院101 年度司執夏字第25316 號拍賣分配款360 萬元與乙○○供作還款擔保等情，經本院認定如前；又乙○○於102 年4 月17日具狀向執行法院其已受讓丙○○執行債權，經執行法院於102 年4 月19日函覆該執行事件已因撤回執行而終結等情，亦有前揭書狀及函文影本為證（見本院卷㈠第113 至
114 頁）。本院審酌證人陳菊姿證詞內容及前揭事證，認被告及陳家智若確實曾經與萬佛寺協商還款事宜，亦應係於101 年11月間丙○○聲請前揭強制執行事件期間所為協商，並非於100 年11月間，且若丙○○於100 年11月間已將系爭抵押權及債權讓與陳家智，其又何能於101 年11月間再聲請執行系爭抵押權，且對乙○○承諾將執行系爭抵押物所得360 萬元分配款債權讓予乙○○？故依證人陳菊姿前揭證詞，亦不足證明丙○○於100 年11月21日已將系爭抵押權及債權讓與陳家智。
⒍綜上事證，被告之供詞、萬佛寺代理人徐碧雲之陳述及證
人陳家智、陳菊姿之證詞既有上開瑕疵可指，復無其他積極證據證明被告已將其對於萬佛寺之債權及供擔保之萬佛寺所有臺中市○○區○○段○○○段000 ○00地號土地之抵押權均於100 年間轉讓與證人陳家智，本院自難認被告
100 年間已將其對萬佛寺之上開抵押權及債權讓與陳家智之情可資認定。
⒎且本院105 年度上字第33號民事判決，亦同本院之上開認
定，有前揭民事判決1 份在卷可稽（見本院卷㈠第68至79頁）。
（三）從而，原審法院認定被告於100 年間將其對於萬佛寺之上開抵押權讓與陳家智，而認被告涉有刑法第339 條第1 項之詐欺取財犯行，尚有未洽，被告上訴理由陳稱：我並未收受330 萬元借款等語雖無足採，然原審判決既有上開瑕疵可指，自應由本院予以撤銷改判。
二、原審就原判決犯罪事實欄一（二）所示之詐欺取財犯行部分：
本件檢察官就被告被訴此部分詐欺取財之事實所提出之證據，本院認為並不能證明被告犯罪，已如前所述（見理由欄乙、伍所述），依前揭刑事訴訟法規定與判例意旨，即應為被告無罪之判決。原審疏未詳予勾稽究明，此部分遽為被告有罪之判決，即有違誤，被告執此上訴指摘原判決此部分不當，洵屬有理由，應由本院將原判決此部分撤銷並改為被告無罪之諭知。
三、爰審酌被告擔任代書多年，亦從事貸放款項以賺取利息，對於相關之法令應知之甚詳，惟竟利用乙○○年紀尚輕，社會經驗不足，且缺乏相關之法律常識因而智識尚淺之機會，以不存在之參與拍賣分配款為借款之擔保，致乙○○陷於錯誤，因而貸予330 萬元之高額借款，嗣後非但不予還款，反而以虛偽之事項對乙○○提出詐欺、背信之刑事告訴，欲使乙○○陷於刑網，足見其犯罪動機不佳及其手段之惡劣，且使乙○○非但受有高達330 萬元之財產損失，亦受有奔波刑案開庭之身心煎熬，其所受損害甚大，而被告犯後始終否認犯行，飾詞狡辯，並未與乙○○達成和解，益見其犯後態度不佳，復審酌被告為大學畢業，已婚、育有未成年之二名小孩，現仍從事代書工作（詳見被告於本院審理時之供稱，本院卷㈡第144 頁背面）之智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，就被告所犯如犯罪事實欄一所示詐欺取財罪部分，量處如
主文第二項所示之刑，並與上訴駁回之誣告罪部分（犯罪事實欄二），定如主文第五項所示之應執行刑，以示警懲。
丁、沒收部分：
壹、被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第2 項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又刑法關於沒收之規定既已全盤修正，除現行法或特別法中有超過刑法沒收專章規範意旨之規定者，依其規定外，否則均應回歸刑法一體適用。又本次刑法修正，關於「犯罪所得」之沒收，新增第38條之1 ：「（第1 項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第2 項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。
二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第3 項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4 項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第
5 項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定，關於本案其立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內，並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。一、被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第2 項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又刑法關於沒收之規定既已全盤修正，除現行法或特別法中有超過刑法沒收專章規範意旨之規定者，依其規定外，否則均應回歸刑法一體適用。又本次刑法修正，關於「犯罪所得」之沒收，新增第38條之1 ：「（第1 項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第2 項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第3 項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4 項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5 項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定，關於本案其立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內，並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。另為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，增訂第5 項，限於個案已實際合法發還被害人時，始毋庸沒收。至若判決確定後有被害人主張發還時，則可依刑事訴訟法相關規定請求之（本條之修正立法理由參照）。此新增訂之刑法第38條第5 項規定發還被害人條款，乃宣示犯罪利得沒收之補充性，即相較於國庫沒收，發還被害人應居於優先地位，始符合犯罪利得沒收在追求回復正常財產秩序之目的，但若未發還被害人，法院即應宣告沒收。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2 第2 項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。
貳、查被告就犯罪事實欄一所示詐取乙○○借款330 萬元，屬被告之犯罪所得，且並未依刑法第38條之1 第5 項發還被害人之情形，亦無第38條之2 第2 項之「有過苛之虞」、「欠缺刑法上重要性」、「犯罪所得低微」或「為維持受宣告人生活條件必要」之情形，自應依刑法第38條之1 第1 項前段規定宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，並依同條第3 項之規定追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第299 條第1 項前段、第301 條，刑法第2 條第1 項前段、第2 項、第339 條第1 項（修正前）、第169 條、第51條第
5 款、第38條之1 第1 項、第3項，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 29 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 許 文 碩法 官 黃 齡 玉以上正本證明與原本無異。
誣告罪部分得上訴。
其餘部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 詹 雅 婷中 華 民 國 106 年 6 月 29 日