臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第206號上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被 告 李永萬上列上訴人因被告違反水土保持法等案件，不服臺灣苗栗地方法院105 年度訴字第315 號中華民國105 年12月19日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署104 年度偵字第4250號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○在公有及私人山坡地未經同意擅自從事修建道路，致生水土流失，未遂，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之黃色挖土機貳台（廠牌：鹿野、型號：二○○號）均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、甲○○於民國103 年5 月9 日，以新臺幣（下同）28萬代價，向乙○○（另由檢察官為不起訴處分確定）購買坐落苗栗縣○○鄉○○里○段○○里○○段○○○○段○000 地號土地（下稱同段764 地號土地）之茄苳樹1 棵，明知同段764地號土地、國有由原住民族委員會管理之同段763 、749 地號土地及根誌優所有同段755 地號土地均屬行政院水土保持法及山坡地保育利用條例核定公告之山坡地，及森林法所稱之林業用地，未經所有權人同意，且未擬具水土保持計畫送請主管機關核定，不得擅自從事修建道路之行為，竟基於違反水土保持法之犯意，未擬具水土保持計畫，亦未經土地所有權人同意，自103 年7 月間某日起，向不詳出租業者承租黃色挖土機2 台（廠牌：鹿野、型號：二○○號），由其駕駛其中1 台黃色挖土機，另僱請不知情之成年臨時工2 名駕駛黃色挖土機1 台，在同段764 、763 、749 、755 地號土地上修建原有之便道，拓寬修整為可供吊車進出之道路，合計修建道路之面積共達517.88平方公尺（如附圖所示），除已改變原地形地貌外，並造成坡面表土裸露，破壞原地表水涵養功能，影響該區自然生態及環境景觀，且毀損同段763地號土地上原植有之山黃麻2 棵、臺灣樧欏1 棵、樟樹殘材
1 段、野桐1 棵、白匏子2 棵，然而並未造成水土流失。嗣苗栗縣政府人員於103 年10月31日9 時45分許到場會勘，始循線查獲上情。
二、案經原住民族委員會告訴及苗栗縣警察局頭份分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本案審理範圍及證據能力之說明：㈠審理範圍方面：
⒈按上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部
上訴。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴，刑事訴訟法第348 條定有明文。所謂有關係之部分，係指判決之各部分在審判上無從分割，因一部上訴而其全部必受影響者而言（最高法院22年上字第1058號判例意旨參照）。檢察官以原審判決未就被告利用不知情之臨時工所駕駛之另1 台黃色挖土機（廠牌：鹿野、型號200 號）宣告沒收為由提起上訴，然被告犯行成立與否、使用之機具等犯罪事實之認定，均與宣告沒收與否、針對何人沒收及沒收之數量等，俱屬有關係部分，難以修正後刑法沒收屬獨立性質之法律效果，而認與主刑全無關連。檢察官僅就原審判決關於不詳臨時工駕駛之未扣案黃色挖土機1 台（廠牌：鹿野、型號
200 號）未諭知沒收為違法部分提起上訴，因審判不可分之關係，其有關係之部分即本案違反水土保持法之起訴事實，視為亦已上訴，本院自應就起訴書之全部起訴事實為判決。⒉至於刑事訴訟法為配合刑法沒收之規定，於105 年6 月22日
修正增訂第七編之二之沒收特別程序，並自同年7 月1 日施行，修正後刑事訴訟法第455 條之27第1 項規定：「對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決；對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決」，並於立法說明載明：「被告違法行為存在，為沒收參與人財產前提要件之一。為避免沒收裁判確定後，其所依附之前提即關於被告違法行為之判決，於上訴後，經上訴審法院變更而動搖該沒收裁判之基礎，造成裁判上之矛盾，非但有損裁判公信力，且滋生沒收裁判之執行上困擾，故對本案關於違法行為或沒收之裁判上訴者，其效力應及於相關之沒收部分。反之，沒收係附隨於被告違法行為存在之法律效果，而非認定違法行為之前提，若當事人就本案認定結果已無不服，為避免因沒收參與程序部分之程序延滯所生不利益，僅就參與人財產沒收事項之判決提起上訴者，其效力自不及於本案之判決部分。爰參考日本應急對策法第八條第一項之立法例，增訂本條第一項前段規定；並增訂本條第一項後段規定，以杜爭議」等語；再參以刑事訴訟法第455 條之27關於獨立上訴之規定，於體例上列在增訂之第七編之二之沒收特別程序，乃規範第三人參與沒收程序，而非犯罪行為人即被告因犯罪所得財物沒收之程序，堪認該條所定對沒收之判決提起上訴效力不及於本案判決之規定，應限於對參與人沒收之情形，而不及於應沒收之物屬犯罪行為人即被告。是檢察官就被告所為違反水土保持法犯行，僅就原審判決未予宣告沒收提起上訴，自難適用刑事訴訟法第455 條之27第1 項規定，認其效力不及於本案判決，併此說明。
㈡證據能力之說明：
⒈按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，本判決以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，對被告而言，性質上屬傳聞證據，惟被告甲○○未於言詞辯論終結前聲明異議，且被告已知悉有刑事訴訟法第159 條第1 項之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，尚無違法取證或不當之情形，且均與本案之待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，應認本案後述所引之其餘傳聞證據，自有證據能力。
⒉又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述
而為之規範。本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
二、訊據被告於警詢、偵訊及法院審理時均坦承上開犯罪事實不諱（見偵卷第17、94頁，原審卷第17、24、56頁，本院卷第
28、29頁），經核與證人乙○○於警詢及偵訊、證人根誌優、證人即告訴代理人丙○○於警詢證述情節相符（見偵卷第18至23、26至32、92至93頁），並有苗栗縣政府疑似水土保持違規案件現場技術輔導紀錄表、苗栗縣政府103 年9 月15日府原經字第1030196028號函、苗栗政府加強山坡地保育利用管理會勘紀錄、103 年10月31日會勘紀錄、現場測繪圖、土地建物查詢資料、空照圖、現場照片、臺灣苗栗地方法院檢察署104 年11月25日履勘現場筆錄、履勘現場照片、苗栗縣頭份地政事務所104 年12月18日頭地二字第1040008644號函附複丈成果圖、苗栗縣政府105 年11月18日府水保字第1050237502號函等件在卷可稽（見偵卷第34至41、48至57、60至67頁，原審卷第49至51頁），足認被告之自白與事實相符。綜上，本件事證明確，被告上開犯行，堪以認定。
三、論罪科刑方面：㈠按山坡地保育利用條例第34條第1 項之在公有或他人山坡地
內擅自墾殖、占用或設置工作物罪，與森林法第51條第1 項之於他人林地內，擅自墾殖、占用或設置工作物罪，均為刑法第320 條第2 項竊占罪之特別規定；且山坡地保育利用條例第34條第1 項又為森林法第51條第1 項之特別規定（最高法院86年台上字第2919號判決意旨參照）。次按山坡地保育利用條例係民國65年4 月29日公布施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3 條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5 月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入水土保持法之規定範圍，於同法第8 條第1 項第5 款明定山坡地之開發及堆積土石等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3 條第3 款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100 公尺以上，或標高未滿100 公尺，而其平均坡度在百分之5 以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3 條所稱之山坡地為廣，且該法第1 條第2 項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」。是就立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的而言，水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法，行為人所為，倘皆合於上揭2 法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院93年度台上字第3380號、96年度台上字第1498號判決參照）。故依法規競合之特別法應優先於普通法適用原則，以水土保持法第32條之規定，應最優先適用。
㈡再按水土保持法第32條第1 項規定之在公有或私人山坡地未
經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，因屬實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要，與不以已發生具體之實害為必要，僅以發生公共危險為已足之危險犯者不同；若已為上開犯行，僅尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果，雖不成立水土保持法第32條第1 項前段之罪，自該當於同條第4 項之未遂犯（最高法院94年度台上字第4073號、90年度台上字第4325號判決參照）。而水土保持法第32條第1 項所稱之致生水土流失，應係指水土保持工程上所稱之「加速沖蝕」，或稱「變態沖蝕」，亦即指地面之天然被覆物及土壤結構受人為因素之破壞，沖蝕逐漸加劇進行之現象。蓋此種加速沖蝕，以母岩風化生成之土壤不足以補償其損失之土壤，使地面失去自然均衡狀態，沖蝕由表土而心土再至基岩，終致岩石裸露，損害將益形擴大。從而，構成水土保持法第32條第1 項之「水土流失」，當係指行為人之行為已致該處山坡地產生超出自然均衡狀態下所發生之有限度土壤沖蝕，而使山坡地發生土壤加速沖蝕，難以藉母岩自然產生之土壤予以彌補之情形。查被告所開墾之便道，固有非法占用同段764 、763 、
749 、755 地號土地之事實，然觀卷附現場照片（見偵卷第49至57、62至65頁），周圍土地未發現有何裸露、沖蝕情形，且坡面並無不連續、塌落等現象，另本案亦無已有水土流失之跡證及實害紀錄，故無證據可證明涉及「致生水土流失」，應認與水土流失所致該山坡地產生超出自然均衡狀態下所有發生之有限土壤沖蝕，而使山坡地發生土壤加速沖蝕，難以藉母岩自然產生之土壤予以彌補之情形不符，又本案並無拆除或破壞原有水土保持設施之跡證，故無證據證明涉及「毀損水土保持處理與維護設施」。從上可知，被告已著手實施修建道路之行為，但尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之實害結果。核被告所為，係犯水土保持法第32條第4 項、第1 項前段之在公有及私人山坡地未經同意擅自從事修建道路，致生水土流失未遂罪，及刑法第354條之毀損他人物品罪。
㈢被告利用不知情之臨時工駕駛另台黃色挖土機在同段764 、
763 、749 、755 地號土地開挖，應論以間接正犯。㈣又被告以一行為觸犯水土保持法第32條第4 項、第1 項前段
之在公有及私人山坡地未經同意擅自從事修建道路，致生水土流失未遂罪及刑法第354 條之毀損罪，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從較重之水土保持法第32條第4 項、第1 項前段規定處斷。
㈤被告已著手實施非法修建道路之行為，而未發生水土流失或
毀損水土保持之處理與維護設施之實害結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。
㈥公訴意旨雖認被告所為係犯水土保持法第32條第4 項、第1
項前段之在他人山坡地內未經同意擅自占用，致生水土流失未遂罪云云。經查，被告於警詢時供稱：「當時我帶了2 個臨時工由苗栗銅鑼鄉出發前往該地，到了乙○○所屬之祖墳後，發現原來的便道轉彎處有坍方情形，於是我本人就以挖土機先行修補該便道（約5 公尺左右），之後一直開到便道的終點，…直至當日下午13時左右開挖完畢，並於3 日後僱請吊車來將該顆樹吊起來載運至南投縣」、「（你為何要毀損地上物之林木及開挖整地？）方便我機具進出載運茄冬樹及開挖整地。（筆整地前該地原地貌及狀況為何？）該處已經就有便道了」等語甚詳（見偵卷第14、15頁），經核與證人乙○○於警詢時供稱：「甲○○是因為要開路下去載運我賣給他的茄冬樹1 顆，…他是用挖土機直接挖地開路下去的」等語（見偵卷第21頁），及告訴代理人丙○○於警詢時供稱：「（乙○○先生開墾整理該土地是要作何用途？）為了方便他運自己的土地上的茄冬樹」等語相符（見偵卷第28頁），並有現場照片在卷（見偵卷第49至57頁）。依此，被告修建道路將乙○○出售之茄苳樹自同段764 地號土地移走後，即未對該道路有何占用行為，此部分係構成水土保持法第32條第4 項、第1 項前段之在公有及私人山坡地未經同意擅自從事修建道路，致生水土流失未遂罪，公訴意旨漏未斟酌此點，尚有誤會，應予更正，且起訴法條並無更易，亦無變更起訴法條之問題，附此敘明。
四、原審以被告上開犯行，事證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：①被告所為係構成水土保持法第32條第4 項、第1項前段之在公有及私人山坡地未經同意擅自從事修建道路，致生水土流失未遂罪，惟原審認被告係違反同條項之非法占用致水土流失未遂罪，尚有違誤。②原審以另1 台未扣案之黃色挖土機（廠牌：鹿野、型號：200 號）為不知情之臨時工所駕駛，非被告所用，且105 年11月30日修正之水土保持法第32條第5 項規定，不分提供犯罪所用之物之案外人有無正當理由，即規定將其所有之物沒收，有違憲法保障人民財產權之規定，不符憲法上必要時得限制人民財產權之比例原則，為免不當限制人民財產權，應僅限於犯本條之罪者所使用之機具，始得不問屬於犯罪行為人與否，一律沒收，而不包含案外人所使用之機具為由，因而不予宣告沒收，尚有未洽（詳後述）。檢察官上訴意旨僅指摘②部分，惟原判決既有上揭可議，仍屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告未經他人同意，擅自於公有及私人山坡地修建道路，造成原山坡地地形改變，雖尚未致生水土流失，然其於他人山坡地修建道路，實已造成自然環境破壞，且妨害土地所有權人之使用、收益權，其所為極不可取，兼衡其未有違反水土保持法及山坡地保育利用條例等案件等前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，素行尚可，及其犯後坦承犯行之態度、自述國中畢業之智識程度，目前從事雜工，尚有1 名未成年子女需其扶養之家庭生活狀況（見原審卷第24、56頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
五、沒收方面：按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；中華民國104 年12月17日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行；施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法第2 條第2 項、刑法施行法第10條之
3 分別定有明文。次按105 年11月30日修正之水土保持法第32條第5 項規定：犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。則本於特別法優先普通法、後法優於前法原則，105 年11月30日修正之水土保持法第32條第5 項之規定，自應優先於新修正刑法第五章之一沒收章節之適用，並因刑法第2 條第2項規定，被告所犯上開水土保持法之犯行，即應適用裁判時法即105 年11月30日修正之水土保持法第32條第5 項規定。
至其餘有關沒收之規定則回歸適用新修正刑法第五章之一等規定。經查：
㈠未扣案之黃色挖土機2 台（廠牌：鹿野、型號：200 號），
雖非被告所有，仍均屬被告及其指示不知情之臨時工為本案犯行所使用之機具，業據被告供承明確（見原審卷第56頁、偵卷第14頁），並有原審法院公務電話紀錄在卷（見原審卷第64頁），不問屬於犯罪行為人與否，應依水土保持法第32條第5 項規定宣告沒收，並依刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡又刑事訴訟法第455 條之12第1 項、第3 項規定：「財產可
能被沒收之第三人得於本案最後事實審言詞辯論終結前，向該管法院聲請參與沒收程序」、「第三人未為第一項聲請，法院認有必要時，應依職權裁定命該第三人參與沒收程序。但該第三人向法院或檢察官陳明對沒收其財產不提出異議者，不在此限」，被告所駕駛之未扣案之黃色挖土機1 台（廠牌：鹿野、型號：200 號）及指示不知情臨時工所駕駛之黃色挖土機1 台（廠牌：鹿野、型號200 號），均係向不詳之出租業者承租，此固涉及對第三人財產沒收，惟卷內查無出租人之真實姓名年籍，致無從依刑事訴訟法第455 條之12第
3 項規定依職權裁定命該出租人參與沒收程序，且依水土保持法第32條第5 項規定，不問挖土機為何人所有，均為應沒收之物，因認尚無必要依職權裁定命該第三人參與沒收程序，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，水土保持法第32條第4 項、第1 項前段、第
5 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第25條第2 項、第354 條、第55條前段、第41條第1 項前段、第38條第4 項，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 4 月 11 日
刑事第八庭 審判長法 官 林 清 鈞
法 官 郭 瑞 祥法 官 柯 志 民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉 文 永中 華 民 國 106 年 4 月 11 日