臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第231號上 訴 人即 被 告 鍾周輝選任辯護人 陳沆河律師（法律扶助律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院 105年度訴字第531號中華民國105年12月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105 年度偵字第2382、3102號，105年度毒偵字第396號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、鍾周輝（綽號「阿周」、「阿洲哥」、「周哥」或「周仔」）明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第 2條第 2項第1款、第2款所列管之第一、二級毒品，依法不得販賣或意圖販賣而持有，竟意圖營利，分別基於販賣第一級毒品及販賣第二級毒品之犯意，以其所使用之門號0000000000號行動電話（附表二編號1至5）及門號0000000000號行動電話（附表二《原判決誤載為附表一》編號 6），作為其販賣第一、二級毒品之聯絡工具，鍾周輝並先後於附表二編號1至6所示之時間、地點，將第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命分別交予如附表二編號1至6所示之陳炫達、林世玉、王世輔等人，並先後收取如附表二編號1、3至 6所示之現金或遊戲點數（附表二編號 2部分之購毒價款賒欠至今），以此方式販賣第一、二級毒品既遂（完整交易過程詳如附表二編號1至6所示）。
二、鍾周輝前因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以 104年度毒聲字第 537號裁定送觀察勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國 105年1月8日觀察、勒戒執行完畢釋放出所，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以 104年度毒偵字第2400號為不起訴處分確定。詎鍾周輝仍未能戒除毒癮，復基於施用第二級毒品之犯意，於105年1月11日夜間某時許，在其位於臺中市○○區○○路○○○號4樓 508室之居所內，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球管內燒烤吸食所生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命 1次。
三、嗣經警依據合法通訊監察所得資料，合理懷疑鍾周輝涉有前揭販賣毒品犯行，乃於105年1月13日17時15分許，持臺灣臺中地方法院檢察署檢察官所核發之拘票，前往鍾周輝上址居所執行拘提並附帶搜索，當場扣得其從事附表二編號 6所示販賣第二級毒品犯行後剩餘之甲基安非他命 3包（合計驗餘淨重2.4609公克，即附表三編號 1所示），及其所有供施用第二級毒品使用之玻璃球吸食器1個（即附表三編號2所示）；又經員警徵得鍾周輝之同意後，採其尿液送請檢驗，結果呈甲基安非他命及安非他命陽性反應，始查悉上情。
四、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力取捨之意見：
一、按法院或檢察官依刑事訴訟法第 208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第 208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院96年度台上字第6842號刑事判決參照）。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第
198 條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」第208條第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（最高法院96年度台上字第4177號刑事判決參照）。本件卷附衛生福利部草屯療養院鑑驗書、詮昕科技股份有限公司所出具之濫用藥物尿液檢驗報告，係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指定送請鑑定所得結果，並已載明鑑定方法，依據刑事訴訟法第
159 條之立法理由及同法第206條第1項、第208條第1項之規定，自得作為證據。
二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第 159條之 4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。惟如符合第 159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力，最高法院104年度第3次刑事庭會議決議亦可資參照。本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，並無符合刑事訴訟法第 159條之1第1項規定之情形，且公訴人、上訴人即被告鍾周輝（下稱被告）、辯護人於本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第 159條第 1項不得為證據之情事，惟公訴人、被告、辯護人並未於言詞辯論終結前聲明異議，且於本院準備程序時表示對於證據能力部分均無意見或不爭執等語（詳參本院卷第62頁反面至第65頁反面），本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。
三、再按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。
於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第 165條之1第2項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第 561號刑事判決參照）。本案所引用門號0000000000號行動電話之監聽錄音譯文，係臺灣臺中地方法院檢察署聲請臺灣臺中地方法院以 104年度聲監字第003091號通訊監察書核准監聽等情，有該通訊監察書及電話附表在卷可稽（詳參臺中市政府警察局刑事警察大隊中市警刑七字第1050001828號卷《下稱第1828號警卷》第13至14頁），均屬依據通訊保障監察法所為之合法監聽；又被告及辯護人對於卷附通訊監察譯文之真實性並不爭執，且本院亦於審理期日踐行提示及告以要旨之程序，揆諸前揭說明，前揭通訊監察譯文應有證據能力。
四、而被告就本案犯罪事實所為自白，經核並無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事。上開自白調查結果，亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第 156條第1項之規定，自得作為證據。
五、復按刑事訴訟法第 159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公訴人、被告及其辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。
貳、實體認定之依據：
一、訊據被告鍾周輝對於附表二編號4至6所示販賣第二級毒品，及前揭施用第二級毒品等犯行固坦承不諱，惟矢口否認有何附表二編號1至3所示販賣第一、二級毒品犯行。茲將被告辯解及辯護人之辯護要旨分述如下：
㈠被告辯稱：附表二編號 1部分，是陳炫達打電話給伊，叫伊
問問看朋友那邊有沒有海洛因，後來陳炫達過來載伊一起去找朋友購毒，伊只是幫忙陳炫達聯絡朋友，交易金額新臺幣（下同）5500元及毒品是由伊在中間轉交，在當日中午12時許及下午5時許分2次交付，都是採行相同模式，但伊並未拿到任何好處；附表二編號 2部分，陳炫達將伊所有之甲基安非他命拿走，但沒有給伊2000元，陳炫達是向伊索討毒品，伊則沒有告訴陳炫達是要請他施用還是要賣給他，伊只是心裡想說請他施用也沒關係；附表二編號 3部分，海洛因是伊拿給陳炫達，但陳炫達也沒有拿3000元給伊，因為之後伊就去接受勒戒，所以沒有向陳炫達拿錢等語（詳參被告於 106年3月9日本院準備程序所述，見本院卷第59、61頁）。㈡辯護人則為被告辯護稱：關於附表二編號1至3之部分，是陳
炫達打電話要求被告幫忙聯絡購買毒品，被告聯絡藥頭後，陪同陳炫達去跟藥頭購買第一級、第二級毒品，並非被告販賣第一級、第二級毒品給陳炫達；至原判決附表二編號編號1至5之部分，被告在偵查中已坦稱有幫朋友聯絡藥頭購買毒品，應認被告於偵查中已有自白，且被告於原審中亦有自白，應認此部分事實，有毒品危害防制條例第17條第 2項規定減輕其刑之適用；至原判決附表二編號2、4至 6之部分，被告販賣第二級毒品之次數僅有 4次，販賣對象人數、金額亦不多，實際販售出之毒品數量，均屬零星小額，請求依刑法第59條之規定，酌減其刑等語。
二、惟查：㈠販賣第一級毒品部分：
⒈被告於附表二編號1至6所示時、地，確實先後販賣第一級
毒品海洛因予陳炫達 2次，及販賣第二級毒品甲基安非他命予陳炫達1次、林世玉1次、王世輔 2次等情，業據被告於原審準備程序及審理時坦承不諱，且其中附表二編號 6部分，被告已先於偵訊時坦認無訛（詳參偵字第2382號卷第17頁，原審卷第18、68、69頁反面、第 136頁反面至第
140 頁），核與證人陳炫達、林世玉於警詢、偵訊時，證人王世輔於偵訊時所證述之購毒情節互核相符（詳參臺中市政府警察局刑事警察大隊中市警刑七字第1040002348號2348號卷《下稱第2348號警卷》第36至42、68至74頁，他字卷第28至30頁反面、24至25頁反面、39至41頁）。至於證人陳炫達經警採尿送驗結果，確呈嗎啡（海洛因之代謝物）、甲基安非他命、安非他命陽性反應；而證人林世玉、王世輔為警所採集之尿液中，亦確實驗出甲基安非他命、安非他命陽性反應，亦有臺灣臺中地方法院檢察署鑑定許可書、勘察採證同意書、尿液代號與真實姓名對照表、採集尿液（送驗）同意書、詮昕科技股份有限公司所出具之濫用藥物尿液檢驗報告 3份在卷可憑（詳參第1828號警卷第55至56、86至87頁，他字卷第51、53頁，第2348號警卷第111 頁正、反面，偵字第2382號卷第35頁反面至36頁反面）。由此觀之，證人陳炫達、林世玉、王世輔確有施用毒品之需求，渠等所述向被告購買第一級毒品海洛因（證人陳炫達部分）或購買第二級毒品甲基安非他命（證人陳炫達、林世玉、王世輔部分）等情，應非子虛，自屬可採。此外，並有被告所持用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文（詳參第1828號警卷第15至33頁反面、第79至80頁、第106頁反面至第107頁反面，第2348號警卷第16至34頁反面、77至79、106頁反面至107頁反面，他字卷第11至12頁）、林世玉所持用行動電話門號0000000000號通聯調閱查詢單（詳參第2348號警卷第90頁）、林世玉所持用行動電話門號0000000000號通聯紀錄表及通聯畫面翻拍照片10張（詳參第2348號警卷第92至94頁）、王世輔所持行動電話門號0000000000號通聯調閱查詢單、通聯紀錄、遊戲點數轉出畫面翻拍照片（詳參第2348號警卷第 106、第109頁反面至111頁）附卷可稽，及附表三編號 1所示之第二級毒品甲基安非他命 3包扣案足憑。而上開扣案如附表三編號1所示之白色晶體3包，經員警送請衛生福利部草屯療養院鑑驗結果，均有檢出第二級毒品甲基安非他命之成分，驗餘淨重各為0.0806、0.8456、1.5347公克等情，有衛生福利部草屯療養院105年1月26日草療鑑字第0000000000號鑑驗書1紙及所檢附毒品照片2張（詳參偵2382號卷第33至34頁），及臺中市政府警察局刑事警察大隊查獲涉嫌毒品初驗報告、扣案毒品照片 2張（詳參第2348號警卷第122至123頁，毒偵字第 396號卷第19至20頁）在卷可參。準此以言，被告前揭所為自白確有上開積極證據足資佐證，應值採信。
⒉而被告於原審審理時，針對附表二編號1至3部分，均經原
審逐一就個別事實訊問被告，且被告亦能清楚、適切回答相關交易細節問題，難認被告於原審所為自白有何欠缺任意性或對於詢問事項混淆誤認之情形。其中被告就附表二編號 2所示犯行，於原審審理時供承：「我承認有販賣兩小包的甲基安非他命給陳炫達，但這筆交易我並沒有收到錢。」、「因為陳炫達說晚一點會拿給我，結果之後他就沒有拿給我，後來他一直都沒有還給我。」、「我與陳炫達沒有特殊交情，因陳炫達當時說他身上沒有錢，我說沒有關係，我就先將毒品給陳炫達。」、「他有說會把錢給我，但一直都沒有給我。」等語（詳參原審卷第 138頁反面至第 139頁正面），顯然被告業已坦承確有向陳炫達收取該次毒品交易對價2000元之意思，僅因陳炫達當時身上並無足夠現款，被告因而同意賒欠，並待陳炫達於日後給付該筆價款。又關於附表二編號 3部分犯行，針對原審訊問時所述「鍾周輝以3000元之價格，販賣第一級毒品海洛因 1小包（重量不詳）予陳炫達，雙方銀貨兩訖」，被告係答稱：「是，正確。」等語（詳參原審卷第 139頁反面）；再對照證人陳炫達於警詢及偵查中所言，均詳述其於附表二編號3所示時、地，係以3000元向被告購買海洛因1小包並完成交易之經過，且未提及有何款項未付之情事（詳參第2348號警卷第41頁正面，他字卷第29頁反面），足徵被告應係以販賣第一級毒品之意思，將價值約3000元之海洛因賣予陳炫達並已收訖價金。況被告於本院行準備程序時係辯稱：「……編號 3的部分，他（指陳炫達）也沒有拿三千元給我，海洛因也是我拿給他的，因為拿了之後我就去勒戒，所以沒有向他拿錢。」等語（詳參本院卷第59頁反面），似指其原本即有向陳炫達收取購毒對價3000元之意思，僅因發生入所接受觀察、勒戒之突發事由，以致暫未取得該筆款項，此與被告於本院審理時所述之無償提供毒品情節迥然有別，益徵被告前揭所辯並未向陳炫達收得該筆款項云云，應屬臨訟杜撰之詞，才會於本院準備程序及審理時分別為前述內容兩歧之辯解。準此以言，被告就附表二編號2、3所示犯行部分，均非自始即無意向陳炫達收取對價，其中就附表二編號 2部分，係因陳炫達當時並未攜帶足夠現金以致積欠至今，另就附表二編號 3部分，則係陳炫達業已交付該筆3000元之購毒價款而銀貨兩訖，此與無償轉讓之情形明顯有別，不可不辨。被告徒託空言否認自己有意向陳炫達收取上開購毒價金，顯與其先前於原審所述不相吻合，亦與證人陳炫達之證詞互生齟齬，尚屬無憑，難認可採。
⒊再者，被告於偵訊時自承：伊之前除了施用甲基安非他命
以外，並無吸食其他種類之毒品等語（詳參偵字第2382號卷第16頁正面），於本院審理時亦稱：伊平日都是施用第二級毒品等語（詳參本院卷第92頁反面）；則被告並非施用第一級毒品海洛因成癮之人，理應並無隨時備妥海洛因以供自己日常施用所需，如非被告刻意對外購置海洛因，用以滿足陳炫達向其購毒之需求，被告又何能於附表二編號 3所示時、地提供海洛因予陳炫達？且該次交易之海洛因價值高達3000元，顯見數量非少，絕非僅供試用之樣本。是以就附表二編號 3所示部分，被告既仍須先向他人價購第一級毒品海洛因後，始能轉而提供該種類之毒品予陳炫達，而非被告施用所餘之些微數量而可不予計較，被告應不致未向陳炫達收取任何對價而自行吸收購毒成本。至於被告於本院審理時又改稱：附表二編號2、3部分，伊是分別將甲基安非他命及海洛因交付陳炫達，陳炫達只須於日後將同等級、同數量之毒品歸還給伊即可云云（詳參本院卷第87頁正面、第92頁反面），然而被告本人既無施用第一級毒品之需求，倘若再要求陳炫達日後仍須交還海洛因，對於被告而言並無任何實益，被告應無可能與陳炫達作成此種協議。嗣被告於本院旋又翻稱：就附表二編號 3所示販賣海洛因部分，陳炫達日後只須歸還甲基安非他命，而非海洛因云云（詳參本院卷第93頁反面），惟上開二種毒品其交易市價差異至鉅，如欲計算被告所辯稱等值之甲基安非他命，不僅欠缺公認之換算標準，更徒增被告與陳炫達確認價量之困擾，渠等 2人應無須進行如此迂迴複雜之毒品交易流程。況且證人陳炫達於警詢及偵查中，均未表示曾與被告協議返還同種類等值毒品之事，益徵被告於本院所辯實屬無稽，要難採信。
⒋按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀
之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。以販賣毒品罪為例，舉凡聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為。如行為人主觀上明知他人從事販賣毒品之行為，客觀上為他人分擔議價、送貨、收款等屬於販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，即係分擔實行犯罪行為，無論是否基於幫助販賣之意思，自應負共同販賣毒品之罪責，不能僅評價為販賣毒品罪之幫助犯（最高法院 106年度台上字第862號刑事判決參照）。被告就附表二編號1部分，已於原審審理時坦承意圖營利販賣第一級毒品之犯行（詳參原審卷第 137頁正面），且其雖辯稱僅有幫忙陳炫達聯絡朋友前往購毒，然被告亦於本院坦言：該次交易之毒品是由伊轉交給陳炫達，交易金額5500元也是陳炫達交給伊經手等語（詳參本院卷第61頁反面），則被告既係著手於聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等販賣毒品罪之構成要件行為，揆諸前揭說明，自屬販賣第一級毒品罪之正犯，而無再退而論以幫助犯之餘地。
⒌又按受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，
交付委託人以供施用，並收取價款，與受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，二者同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，其固因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有意思聯絡，而異其行為責任，單純意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用者代購毒品之情形，僅屬幫助施用，若意圖營利，而基於與販售者間之犯意聯絡，代為交付毒品予施用者，始為共同販賣，然販毒之人，不論大、小盤商、零售，甚或臨時起意偶一為之者，莫不意圖營利，又毒品交易亦不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故毒販與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，毒販既有營利意圖，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之，而均論以幫助施用罪，二者之辨，主要仍在營利意圖之有無，不可不慎，俾免輕啟販毒者行險僥倖之機（最高法院101 年度台上字第4333號刑事判決參照）。被告就附表二編號 1所示販賣第一級毒品海洛因犯行，已於偵查中供承：「我們去拿海洛因的那個朋友說晚點再補給陳炫達。」、「我有將我朋友電話給陳炫達」、「（問：朋友是誰？）我只知道叫阿信，我只幫他們跑腿，他們打電話給我。」等語（詳參偵字第2382號卷第18頁正面），參諸被告於原審審理時自承：伊與陳炫達並無特殊交情等語（詳參原審卷第 139頁正面），顯然被告與其所稱綽號「阿信」之藥頭交誼較深，甚且不惜為其跑腿，因而得以循此管道購毒，然與陳炫達則無特殊交情。是以被告縱使帶同陳炫達前往向「阿信」購買海洛因，然此應係其基於營利意圖先與陳炫達議妥交易後，始轉而向該名藥頭取得毒品並交付買方陳炫達，被告既已經手該次購毒行為之價金收受、毒品交付等核心階段，至少已使自己面臨持有第一級毒品犯罪之責罰，倘其並非出於為己謀求經濟利益之考量，根本毋庸為交情不深之陳炫達出面涉險而蹈犯刑章，足認被告並非有何便利、助益買受者陳炫達之動機或與其有何意思聯絡可言。至於陳炫達固然確已取得所需海洛因而解其毒癮，然此僅屬被告販賣毒品予陳炫達之附隨結果，不能據以反推被告係基於幫助陳炫達施用第一級毒品之意思而為上開犯行。從而，被告辯稱自己只是幫助陳炫達購買毒品云云，無非冀圖淡化其犯罪情節，尚有未洽，不足為取。
⒍另被告於原審雖辯稱其於附表二編號 6所示犯行，僅臨時
借用友人李蓉蓉之行動電話撥打 1次聯絡王世輔云云（詳參原審卷第 141頁），惟依卷附證人李蓉蓉之警詢筆錄觀察，李蓉蓉之行動電話門號應為0986***390號（詳參第2348號警卷第 116頁），再對照證人王世輔於105年1月13日為警查獲時，其手機內105年1月12日之通話紀錄中，並無任何與李蓉蓉上開行動電話號碼聯繫之資料，亦有王世輔之手機畫面擷取照片在卷可憑（詳參第2348號警卷第 111頁），足見被告此部分所述與事實不符，顯不足採。況證人王世輔於105年1月13日為警查獲時，其手機內之通話紀錄同時留有「阿洲哥哥0000000000」之聯繫情形（最近通話時間：105年1月10日20時30分），以及王世輔分別於105年1月12日中午12時14分、20時46分撥打及同日15時15分、20時 9分接聽「阿洲哥0000000000」行動電話之聯絡紀錄，並有105年1月12日21時5至6分轉出「老子有錢」遊戲幣150,000 點給暱稱「周哥」交易成功之玩家資訊，均有證人王世輔之手機畫面擷取照片在卷可憑（詳參第2348號警卷第110頁反面至111頁）。其中「阿洲哥哥0000000000」即為被告從事如附表二編號1至5所示犯行之聯絡電話，足見證人王世輔原本即與被告相識，並留有被告之聯絡方式；再對照「阿洲哥0000000000」之聯絡時間序列，以及傳送「老子有錢」遊戲幣150,000 點之玩家資訊，均與被告坦承以第二級毒品 1小包交易「老子有錢」遊戲幣之犯罪事實相符，堪認「阿洲哥0000000000」之行動電話門號確與該次傳送「老子有錢」遊戲幣之交易有關，且為被告所使用。再參諸被告於原審審理時自述：0000000000號行動電話門號於105年1月11日尚有與證人王世輔通話，於105年1月12日時已經沒有使用等語（詳參原審卷第 140頁反面），而證人王世輔竟能及時於105年1月12日以0000000000號行動電話門號與被告多次聯繫，直至轉讓上開遊戲點數150000點成功為止，又將該門號以「阿洲哥」之名義存入手機聯絡人中，顯見該0000000000號行動電話門號，應為被告所有之新門號。從而，被告就附表二編號 6所示犯行，係以上開行動電話門號0000000000，於105年1月12日中午12時14分許、15時15分許、20時 9分許、20時16分許，與證人王世輔聯絡販賣第二級毒品甲基安非他命事宜等節，亦已足堪認定。是以起訴書附表編號 6所載「王世輔於105年1月12日19時餘許，接獲鍾周輝之來電」乙節，其時間認定恐已未臻精確，應由本院逕予更正。又證人陳炫達就附表二編號 2所示之部分，雖證稱其有將2000元之購毒價金交付被告而交易成功等語（詳參他字卷第29頁），惟被告則供稱：其係同意證人陳炫達賒欠此次購買毒品之價金，迄今尚未收取等語（詳參原審卷第138頁反面至139頁），則關於被告是否收受該次購毒價金一事，既因買賣雙方各執一詞而處於事實不明之狀態，且縱使法院窮盡調查之能事，亦無從確認被告有無收取該筆款項，則該事實存否不明之不利益自不能責由被告承擔，基於「罪疑唯輕」之刑事法原則，應認為被告尚未收取此部分 2,000元之價金。
⒎又按買賣毒品係非法交易，毒品買賣間聯絡具隱密性及特
殊信賴關係，且因販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，復為通訊保障及監察法所定得核發通訊監察書之犯罪，偵查機關常以實施通訊監察為偵查手段，為避免不法行為被查緝風險，毒品交易常以買賣雙方得以知悉之術語或晦暗不明之用語，來代替毒品交易之重要訊息（如種類、數量、金額），甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即可以事前約定或先前交易所示種類、金額，進行毒品交易，此與社會大眾一般認知尚無違誤。從而觀察通訊監察譯文，非僅從字面上之意思，即可遽然評價，而須綜合雙方之約定、默契予以判斷（最高法院103 年度台上字第1872號刑事判決參照）。卷附被告與如附表二編號1至3、
5 所示陳炫達、王世輔等人聯繫販賣毒品之通訊監察譯文，雖於對話中多未明示毒品交易之種類、暗號、數量，僅以詢問對方身在何處及相約見面之方式，暗示對方欲從事買賣海洛因或甲基安非他命之交易，惟經上開購毒者於警詢及偵查中逐一辨認其與被告對話之目的，均確認與毒品販賣有關，自可作為認定被告犯如附表二編號1至3、5 所示販賣第一、二級毒品罪之補強證據，附此敘明。
⒏再按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格
，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外，委難查得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。販賣者辯稱無營利意圖，致無法查得其販賣毒品之實際利得若干，然毒品量微價高，取得不易，政府懸為厲禁，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒危險，而平價供應他人施用之理，因此其取得毒品之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格售賣而減少毒品之份量，而從中賺取差價牟利無疑（最高法院103年度台上字第3862號、103年度台上字第2764號刑事判決參照）。本案被告均有與如附表二編號1至6所示之購毒者陳炫達、林世玉、王世輔約定對價並收取現金（除附表二編號 2部分由陳炫達賒欠至今外）、遊戲點數，此與無償提供他人施用之情形明顯有別；且其與陳炫達、林世玉、王世輔 3人並無任何特殊情誼關係，被告實無須以成本價格分別提供海洛因、甲基安非他命予上開購毒者，而自行承擔為警查獲及遭受判處重刑之風險，衡諸常情，被告若非有利可圖，當無平白費時費力交付海洛因、甲基安非他命予陳炫達等 3人之理。準此以言，被告就附表二編號1至6所示各次販賣第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命之犯行，其主觀上均有營利意圖，應堪認定。
㈡施用第二級毒品部分：
⒈被告係於105年1月11日夜間某時許（即起訴書所載之 105
年1月8日至同年月13日17時15分許之間某日），在臺中市○里區○○路之居所內，以將第二級毒品甲基安非他命粉末置入玻璃球吸食器內，用火燒烤後吸食蒸發煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命 1次，此經被告於原審審理時自白不諱（詳參原審卷第136 頁反面）；且被告為警查獲後，經警方採尿送驗之結果，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，亦有臺中市政府警察局刑事警察大隊勘察採證同意書、尿液採證真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司所出具之濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽（詳參第1828號警卷第151、152頁，偵字第2382號卷第35頁），並有附表三編號2所示之玻璃球吸食器1個扣案可憑，足認被告就此部分所為之任意性自白，應與事實相符，堪可採信。
⒉按毒品危害防制條例已於92年7月9日修正、公布，並於公
布後6 個月施行，修正後之毒品危害防制條例對施用毒品者，僅就「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，
5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於 5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5 年內已經再犯，被依法追訴處罰，即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴。本件被告前因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以 104年度毒聲字第537 號裁定送觀察勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於 105年1月8日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以 104年度毒偵字第2400號為不起訴處分確定，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按。則被告於前揭觀察、勒戒執行完畢並釋放後 5年內，再犯如犯罪事實二所示之施用第二級毒品犯行，顯不合於「5 年後再犯」之規定，而已符合施用毒品犯罪之訴追條件，即應依毒品危害防制條例第10條之規定處罰。
三、綜上所述，被告及辯護人就附表二編號1至3部分否認販賣第
一、二級毒品犯行之辯解，均有未洽，不足為採。本案事證已臻明確，被告所為前揭販賣第一、二級毒品、施用第二級毒品之犯行均堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、查海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一、二級毒品，核被告鍾周輝就附表二編號1、3所示部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就附表二編號2、4至 6所示部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實二所示部分，則係犯毒品危害防制條例第10條第
2 項之施用第二級毒品罪。
二、被告於附表一編號1至6所示犯行，各基於販賣之目的而持有第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命，均與意圖販賣而持有第一、二級毒品罪之要件該當，且與販賣第一、二級毒品罪有法條競合之適用，而擇法定刑較重之販賣罪處罰，該意圖販賣而持有之輕罪僅係被重罪吸收而不另論罪（最高法院
101 年度第10次刑事庭會議決議參照）。至於被告就犯罪事實二部分，則係基於施用第二級毒品之目的而持有甲基安非他命，該持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
三、又按刑事法之販賣行為，係基於禁止管制之物品擴散、流通之立場而為規範，故以該物品是否已經交付予買方，作為犯罪既、未遂之區別標準，至於賣方是否已經收得價金或約定之對價，則非所問。此與民事法之買賣，係本於誠信之要求，而以雙方是否已為對待給付，作為契約履行完竣之區別者，尚屬有間（最高法院99年度台上字第4958號刑事判決參照）。查被告就附表二編號 2所示部分，既係意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，而將第二級毒品甲基安非他命交付予陳炫達，縱使陳炫達賒欠2000元之購毒價款迄今仍未支付，揆諸前揭說明，自無礙於被告就此部分涉犯販賣第二級毒品既遂罪之認定，附此敘明。
四、而被告所犯前揭2次販賣第一級毒品罪（即附表二編號1、 3）、4次販賣第二級毒品罪（即附表二編號2、4至6）及 1次施用第二級毒品罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
五、刑之減輕：㈠按毒品危害防制條例第17條第 2項規定「犯第四條至第八條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。行為人自白販賣毒品罪，除須就販賣毒品之種類、金額、時間、地點等客觀上授受毒品及現金之要件為肯定之供述外，其主觀上具有營利之意圖，既為區別販賣毒品與幫助他人施用毒品、共同持有毒品之要件，亦應一併為肯定之供述，始足以辨識其供述是否有自白販賣毒品之意思（最高法院10
5 年度台上字第1897號刑事判決參照）。又按毒品危害防制條例第17條第 2項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，此所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含毒品金額、種類、交易時間地點等，足以令人辨識其所指為何（最高法院104年度台上字第1139號、104年度台上字第399號、104年度台上字第1216號刑事判決參照）。再按有無營利之意圖，乃販賣毒品與轉讓毒品、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪之主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之原因，自屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實。行為人雖坦承交付毒品及收取價金，然就販賣毒品犯罪重要構成要件之事實即意圖營利乙節，既未坦承，即難認已就販賣海洛因之犯罪自白（最高法院102 年度台上字第1298號刑事判決參照）。另按販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。倘行為人僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用（最高法院104 年度台上字第1139號刑事判決參照）。經查：
⒈關於附表二編號 1部分，被告於105年1月14日警詢時先係
辯稱：是一個真實姓名年籍不詳、綽號「阿弟」之人，要找伊的朋友購買毒品，地點○○○區○○路邊，伊在現場有看到他們交易完成，但不知道交易毒品的金額、數量如何云云（詳參第2348號警卷第 7頁正面）；被告又於同日偵訊時仍辯稱：陳炫達不是跟伊買，是請伊找伊朋友，陳炫達和伊一起去，陳炫達是在樹孝路那邊向伊朋友「阿信」買云云（詳參偵字第2382號卷第17頁反面至18頁）。綜觀被告於本案警詢及偵查中所述，均否認陳炫達是向被告直接洽購第一級毒品海洛因，而被告僅承認係為陳炫達聯繫購毒事宜，並由其陪同陳炫達前往找尋「阿信」購買海洛因，顯然被告既未陳明自己有何主觀上之營利意圖或客觀上之販賣行為，且以其係幫助陳炫達施用毒品等情置辯，揆之上開說明，不能認為被告於偵查中已自白此部分販賣第一級毒品犯行，即無適用毒品危害防制條例第17條第
2 項規定予以減輕其刑之餘地。⒉關於附表二編號 2部分，被告於105年1月14日警詢時先係
辯稱：是綽號「阿弟」之人要過來找伊拿安非他命，因為伊身上不多，所以把伊身上的安非他命全部都給他，但是他沒有給伊錢，不算交易云云（詳參第2348號警卷第 7頁反面）；被告於同日偵訊時仍辯稱：綽號「阿弟」的陳炫達叫伊找朋友幫他買，伊想說伊這邊有就全部給他，當時伊要勒戒了不想用了，陳炫達一直跟伊要安非他命，伊就給他 2小包安非他命，陳炫達沒有給伊任何錢云云（詳參偵字第2382號卷第16頁反面、第18頁正面）。則被告於偵查中既係以轉讓甲基安非他命予陳炫達等情置辯，且一再強調陳炫達沒有給錢不算交易，揆之上開說明，不能認為被告於偵查中已自白此部分販賣第二級毒品犯行，亦無從依毒品危害防制條例第17條第 2項規定予以減輕其刑。
⒊關於附表二編號 3部分，被告於105年1月14日警詢時先係
辯稱：是綽號「阿弟」之人叫伊找朋友，要向伊的朋友購買安非他命，伊不知道他們有沒有交易云云（詳參第2348號警卷第 8頁正面）；被告於同日偵訊時仍辯稱：陳炫達在104 年11月26日20時19分至31分通話後，並沒有在大里區仁愛醫院外面以3000元跟伊買海洛因 1小包，他打給伊都是伊跟他一起去找朋友的，伊沒有在用第一級毒品，也沒有這個東西云云（詳參偵字第2382號卷第18頁反面）。
則被告於偵查中不僅表明自己從未施用或持有海洛因，更對於陳炫達所稱向被告購買海洛因一事全盤否認，至多僅供稱是有幫忙陳炫達找朋友購毒而已，揆之上開說明，不能認為被告於偵查中已自白此部分販賣第一級毒品犯行，自不得依毒品危害防制條例第17條第 2項之規定減輕其刑。
⒋關於附表二編號 4部分，被告於105年1月14日偵訊時係辯
稱：伊沒有在104年11月初賣1500元的安非他命1小包給綽號「小的」的林世玉。是伊過去跟朋友拿的，然後給他。伊忘記拿給他的地點了等語（詳參偵字第2382號卷第18頁反面），則被告於偵查中是以無償轉讓甲基安非他命予林世玉等情置辯，堪予認定，揆之上開說明，不能認為被告於偵查中已自白此部分販賣第二級毒品犯行，即無適用毒品危害防制條例第17條第 2項規定予以減輕其刑之餘地。
⒌關於附表二編號 5部分，被告於105年1月14日警詢時先係
辯稱：是綽號「阿輔」之人將遊戲點數賣給伊，另給伊一半的現金，叫伊去找伊的朋友購買安非他命給他， 104年11月28日20時 9分通話結束後，伊拿了「阿輔」給的現金1000元，叫「阿輔」在臺中市○○區○○路楓康超市附近等伊，伊去找綽號「檳榔」的男子購買1000元的安非他命拿給「阿輔」，伊將安非他命拿給「阿輔」並沒有任何酬庸，是因為「阿輔」一直煩伊，伊就去幫「阿輔」買安非他命等語（詳參第2348號警卷第 9頁正面）；被告於同日偵訊時則辯稱：因為伊有在玩遊戲，綽號「阿輔」的王世輔用遊戲點數給伊，伊用1000元跟他買遊戲點數，至於向「檳榔」購買安非他命部分，是由伊出一半的錢，另外一半的錢是「阿輔」出，由「阿輔」拿1000元給伊，伊跟「阿輔」○○○區○○路楓康超市附近，伊叫他在那附近等，伊去跟「檳榔」買安非他命，半小時後回到原地將安非他命交給「阿輔」，是合夥購買安非他命，安非他命是2000元，伊留10分之 2給自己施用云云（詳參偵字第2382號卷第16頁反面至第17頁正面）；後又改稱：王世輔給伊點數，伊去跟別人拿也是要拿錢出來，伊去拿然後大家就 1人 1半云云（詳參偵字第2382號卷第17頁反面）。則被告於偵查中係混以代購、合資購買及幫助王世輔施用毒品等情置辯，堪予認定，揆之上開說明，不能認為被告於偵查中已自白此部分販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，即無依毒品危害防制條例第17條第 2項之規定減輕其刑之餘地。
⒍關於附表二編號 6部分，被告於105年1月14日偵訊時辯稱
：伊跟王世輔索討「老子有錢」的遊戲點數，王世輔就來找伊，伊就把 1小包安非他命拿給王世輔，說要抵15萬點的點數，王世輔於105年1月12日晚上 9點多跟伊見面後，一起去超商完成點數的移轉，是王世輔先問伊有沒有，伊就去找伊的朋友拿給他，伊不知道這樣子，要不然也不會幫他跑等語（詳參偵字第2382號卷第17頁正、反面），已就此部分犯罪事實之主要部分為肯定供述，揆之上開說明，應認被告於偵查中已自白附表二編號 6所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，且被告就此部分亦於原審及本院坦承無訛，就此部分應依毒品危害防制條例第17條第 2項之規定減輕其刑。
⒎至於辯護人於本院雖辯稱：附表二編號編號1至5之部分，
被告在偵查中已坦稱有幫朋友聯絡藥頭購買毒品，應認被告於偵查中已有自白等語，惟被告於前揭警詢及偵查中所述，或係以幫助施用、合資購毒、轉讓海洛因及甲基安非他命等情為辯，或係自始否認有將海洛因或甲基安非他命交予陳炫達、林世玉，且均否認有何從中牟利之不法意圖，實難遽認被告已於偵查中自白如附表二編號1至5所示販賣第一、二級毒品犯行。縱使被告就上開犯罪均於原審坦承不諱，惟其既未能於偵查期間（含警詢、偵訊及法院羈押訊問）自白此部分犯罪，即與毒品危害防制條例第17條第 2項「於偵查及審判中均自白」之要件不符，而無從依該條項之規定減輕其刑。辯護人未能完整觀察被告前揭應答內容及用語意涵，僅摭取供述片段即謂被告已於偵查中對於販賣第一、二級毒品罪之犯行坦承不諱，而希冀適用毒品危害防制條例第17條第 2項規定減輕被告之刑責，其所持法律見解自有可議，並無足採。
㈡又按毒品危害防制條例第17條第 1項規定「供出毒品來源，
因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來者之相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵及犯罪事實，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足當之。亦即被告「供出毒品來源」與嗣後之查獲正犯或共犯間，必須具有先後且相當因果關係，始得適用上開減輕或免除其刑之規定。如調查或偵查機關人員並未因而確實查獲正犯或共犯者，自無從據以減輕或免除其刑（最高法院101年度台上字第612
1 號刑事判決參照）。經查：被告雖於偵訊時一度陳稱其所販賣之海洛因來源為綽號「阿信」之人，及所販賣之甲基安非他命來源為綽號「檳榔」之「黃振偉」，惟並未提供足以識別「阿信」或「黃振偉」之完整個人資料以供檢警追查，此觀被告於警詢時陳稱：伊不知道「檳榔」之正確住址，好像是叫「黃振偉」，61年次，身材瘦瘦的，約 170公分，沒有戴眼鏡，門齒快掉光等語（詳參第2348號警卷第 2頁正面），及被告於偵訊時所稱：「我只知道叫阿信，……他們打電話給我。」等語（詳參偵字第2382號卷第18頁正面），均非得以具體特定其所指之「阿信」、「黃振偉」究為何人，即足為證。又本院已依職權向檢察機關函詢有無因被告供出毒品來源，而查獲其他共犯或正犯，惟依臺灣臺中地方法院檢察署106年3月8日中檢宏肅105偵2382字第025445號函所示，該署並未因而查獲上手（詳參本院卷第78頁）。準此以言，具有偵查犯罪權限之檢察機關或司法警察顯然無從依憑被告前揭至為簡略之供述，因而查獲綽號「阿信」、「黃振偉」或其他正犯及共犯，被告自無依毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之餘地。
㈢按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量
權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而按販賣第一級毒品罪之法定刑為「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣（下同）2 千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。查被告如附表二編號1、3所示販賣第一級毒品海洛因之犯案情節，其販賣海洛因之交易金額分別為5500元及3000元，所交易之對象僅為陳炫達 1人，其犯罪情節及對社會治安、國民健康之危害程度，尚不能與大量販售、廣泛散布毒品之大盤毒梟相提並論，倘就被告如附表二編號1、3所示之 2次販賣第一級毒品犯行，分別量處法定最低刑度即無期徒刑，仍不免過苛，猶嫌過重。是以被告此部分之犯罪情狀在客觀上非無足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰就其販賣第一級毒品之犯行（即附表二編號1、3所示部分），均依刑法第59條規定酌量減輕其刑。至其所犯其餘販賣第二級毒品、施用第二級毒品等罪行，皆未達於僅能科處死刑或無期徒刑之嚴苛程度，縱使處以各該罪名之法定最低刑度，與被告所為犯罪之客觀情節及危害程度相較，均無情輕法重情形，顯不足以引起一般人普遍之同情，爰不再依刑法第59條規定酌量減輕其刑。
肆、維持原判決之理由：
一、原審審理結果，認為被告販賣第一、二級毒品及施用第二級毒品等犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第10條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第 1項、刑法第2條第2項、第11條、第59條（原判決於據上論斷欄漏未列載此條號）、第41條第1項、第51條第5款、第38條第2項前段、第4項（原判決於據上論斷欄漏未列載此條號）、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第 1項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告前曾因施用毒品經送觀察、勒戒，仍未能戒斷，又再犯本案施用第二級毒品罪，顯然未能善體國家設置觀察、勒戒機構，協助毒品施用者戒除毒癮之良法美意，另被告無視毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，又嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，而被告自身已有多次施用毒品之前案紀錄，當知施用毒品者容易上癮而戒除不易，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，而從事販賣毒品，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能；被告正值青壯，不思正途工作，竟意圖營利而販賣毒品，又施用毒品殘害己身，誠屬不該，惟其販賣毒品之數量非多，被告於原審準備程序及審判時就上開犯行均坦承不諱，及其自陳無業、教育程度高職畢業、家庭經濟狀況小康等一切情狀，分別就被告販賣第一、二級毒品部分之犯行，量處如附表一編號1至6所示之刑，併定其應執行刑為有期徒刑17年4月；就被告施用第二級毒品部分犯行，量處有期徒刑4月，併諭知易科罰金之折算標準。另就沒收及追徵部分說明如下：
㈠被告為本案犯行後，刑法關於犯罪所得之沒收及追徵等事項
，修正及增訂刑法第38條至第38條之 3等條文（即新修正刑法第五章之一），於104年12月30日修正公布，並於105年 7月 1日施行。而沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文，故此部分無新舊法比較之問題，應逕行適用裁判時法律。次按105年5月27日修正，並自105年7月1日施行之毒品危害防制條例第19條第1項及第36條規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，而此條文與刑法上開條文既均自
105 年7月1日施行，即無所謂後法優於前法原則之適用，則本於特別法優先普通法原則，105年5月27日修正之毒品危害防制條例第18條、第19條第 1項之規定，自應優先於新修正刑法第五章之一沒收章節之適用，並因刑法第2條第2項規定，被告上開違反毒品危害防制條例之犯行，即應適用裁判時法即105年5月27日修正之毒品危害防制條例第18條、第19條第 1項規定；其餘有關沒收之規定則回歸適用新修正刑法第五章之一等規定。亦即：
⒈關於查獲之第一、二級毒品，自應適用修正後毒品危害防
制條例第18條第 1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。且就與毒品直接接觸之內包裝，依照鑑定單位鑑定毒品之經驗，無論依何種方式分離，包裝袋內均會有極微量毒品殘留；從而，與毒品有直接接觸之內包裝，因有極微量毒品殘留無法與毒品析離之情形，此時應全部視為毒品，亦應依毒品危害防制條例第18條第 1項前段之規定予以宣告沒收銷燬。
⒉按「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第 1項、
第 2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，毒品危害防制條例第19條第 1項定有明文；另按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」，修正後刑法第38條第2項、第4項分別定有明文。蓋修正後毒品危害防制條例第19條第 1項規定，既係特別法規定，而應優先於刑法第38條第 2項規定之適用，從而，被告供販賣毒品罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依修正後毒品危害防制條例第19條第 1項規定沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依修正後刑法第38條第 4項追徵其價額。
⒊又販賣毒品所得部分，除有修正後刑法第38條之2第2項情
形而得不宣告沒收或酌減情形外，應逕適用修正後刑法第
38 條之1規定，宣告沒收犯罪行為人所得，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。惟因犯罪所得財物部分，仍係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度台上字第2331號刑事判決要旨參照）。且販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以貫徹政府查禁煙毒之決心，並符立法本旨。
㈡經查：
⒈扣案如附表三編號1所示之白色結晶3包，均係甲基安非他
命，合計驗餘淨重2.4609公克，有衛生福利部草屯療養院鑑驗書在卷可憑（詳參偵字第2382號卷第33頁），係被告所有，供其為附表二編號 6所示販賣第二級毒品後所剩餘之毒品，業據被告坦承在卷（詳參原審卷第 137頁正面），應依毒品危害防制條例第18條第 1項前段規定，於附表二編號 6罪刑項下，併諭知沒收銷燬。包裝上開甲基安非他命之包裝袋 3個，含有無法析離之甲基安非他命，應整體視為查獲之第二級毒品，爰一併依毒品危害防制條例第18條第 1項前段規定沒收銷燬之；至送驗用罄之甲基安非他命業已滅失，自不另予宣告沒收銷燬。
⒉扣案如附表三編號2所示玻璃球吸食器1個，為被告所有，
供其為施用第二級毒品犯行所預備之物，業據被告供承在卷（詳參原審卷第 135頁反面），應依修正後刑法第38條第 2項前段之規定，於被告犯罪事實二罪刑主文項下諭知沒收。
⒊內裝門號0000000000號SIM卡1張之廠牌不詳行動電話 1支
，為被告所有，供其犯附表二編號1至5所示販賣第一、二級毒品罪行所用之物，業經認定如上，並經被告供述在卷（詳參原審卷第141 頁反面），均未扣案，雖被告供稱此門號已經停用云云（詳參原審卷第 140頁反面），惟無證據證明已滅失，仍應依毒品危害防制條例第19條第 1項之規定，於附表二編號1至5所示罪刑主文項下併諭知沒收，併依修正後刑法第38條第 4項諭知「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。
⒋內裝門號0000000000號SIM卡1張之廠牌不詳行動電話 1支
號，為被告所有，供其為附表二編號 6所示販賣第二級毒品犯行所用之物，雖未扣案，惟無證據證明已滅失，仍應依毒品危害防制條例第19第1項之規定，於附表二編號6（原判決誤植為「1至5」）所示罪刑主文項下併諭知沒收，併依修正後刑法第38條第 4項諭知「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。
⒌被告就附表二編號1、3至 6所示販賣毒品犯行，各次販賣
毒品所得分別為5500元（附表二編號 1）、3000元（附表二編號3）、1500元（附表二編號4）、1000元之現金、及價值1000元之「老子有錢」電腦遊戲點數15萬點（附表二編號 5）、價值1000元之「老子有錢」電腦遊戲點數15萬點（附表二編號 6），各應依修正後刑法第38條之1第1項規定，於該次販賣第一、二級毒品（原判決漏載販賣第一級毒品）罪刑項下諭知沒收，且因此部分犯罪所得均未扣案，應依刑法第38條之1第3項規定，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒍上開宣告多數沒收，應依刑法第40條之2第1項規定併執行之。
二、經核原審業已詳予說明認定被告犯罪所憑證據及論述理由，所為認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。
三、被告上訴意旨略以：㈠關於原判決附表二編號1至3之部分：陳炫達雖有向被告取得
毒品，惟陳炫達並未交付被告任何現金，是此部分被告應不構成販賣毒品罪行。況此部分係陳炫達欲購買毒品而請求被告幫忙中介以便購買，被告聯絡藥頭後，由陳炫達開車搭載被告前往約定地點，且由陳炫達向藥頭購買，實非被告所販賣，是原審前揭關於附表二編號1至3之認事用法均有違誤。㈡關於原判決附表二編號 4之部分，係林世玉要與被告合資購
買安非他命；附表二編號5、6之部分，乃係王世輔要與被告合資購買安非他命，均由被告打電話聯絡藥頭購買，皆非被告販賣予其等購毒者，原判決竟認定係被告所販賣，認事用法亦有違誤。
㈢關於原判決附表二編號1至5之部分，被告於偵查中已自白係
其友人欲購買毒品，被告則幫友人聯絡藥頭購買毒品等情，應認被告於偵查中已有自白，僅法律上評價之「罪名」為何有所爭執，況被告於原審審理中亦有自白，應有依毒品危害防制條例第17條第 2項規定減輕其刑之適用。惟原審以被告此部分之自白，不能認為被告於偵查中已自白販賣第一、二級毒品之犯行云云，而未依規定減輕其刑，亦有不當。
㈣參酌臺灣高等法院臺中分院105年度上訴第602號、第 945號
毒品危害防制條例等案件，該二案之被告均否認犯罪，惟審理結果仍依刑法第59條規定酌減其刑。反觀本件被告就附表一編號2、4至 6號之販賣第二級毒品犯行均有自白，且販賣對象人數、金額均不多，實際販售出之毒品數量，較諸販毒集團尚屬零星小額，卻未獲任何減刑，懇請依刑法第59條之規定，酌減其刑，以符一般國民生活經驗感情。
四、惟查：被告就附表二編號4至6所示販賣第二級毒品犯行，已於原審、本院準備程序及審理時均坦承不諱，且依相關購毒者之證述內容觀之，均無從推認係由被告與林世玉、王世輔等人合資購毒。被告上訴意旨空言辯稱此部分犯行僅是合資購毒，而非被告販賣毒品予林世玉、王世輔，已乏所據，難認可採。至於被告就附表二編號1至3所示部分，如何得以評價係犯販賣第一、二毒品罪，及其所辯幫助施用或未收取價款等情如何不足採信，均經本院逐一指駁論述如前；且被告就附表二編號1至5所示犯行，均未於偵查中自白，與毒品危害防制條例第17條第 2項之減輕其刑規定顯有未合，已如前述，被告自不得援引上開規定冀圖減刑。又被告就附表二編號2、4至6 所示販賣第二級毒品犯行，其交易金額自1000元至2000元不等，此與一般常見之販賣第二級毒品犯行相較，其交易數量、金額及對象皆無顯著差異，難認有何特別值得憫恕之處，原審不予適用刑法第59條酌減其刑，誠屬適當；且販賣毒品罪行造成毒害氾濫，國人為此深陷毒癮無法自拔者不知凡幾，本應嚴予責罰以杜絕販毒者之僥倖心態，豈有未予減刑即不符一般國民生活經驗感情之可言？被告執此理由提起上訴，請求本院依據刑法第59條酌減其刑，實係未能體察自己所犯販賣第二級毒品罪侵害社會治安之嚴重後果，至有未洽，不足為取。又本案與他案之犯罪情節本未盡相同，基於個案拘束原則，自不得以他案之判決結果，執為原判決有何違背法令之論據（最高法院 104年度台上字第2193號刑事判決參照）。被告上訴意旨雖引據本院其他案件之判決結果，認為均有適用刑法第59條而減輕行為人之販賣第二級毒品罪刑；然被告於本案之犯罪動機、手段、犯後態度及所得多寡等情狀，與其他另案之個別犯罪情形未必全然相同，基於個案拘束原則，被告自不得直接比附援引其他販賣毒品案件之判決結果，指摘法院量刑違反平等原則或有何違法失當之處。準此以言，被告前揭上訴理由均有未洽，顯非可取，顯不足以動搖原判決所為事實認定及法律適用之結果。
五、從而，被告仍執前詞否認犯行而提起本件上訴，並指摘原判決認事用法不當，為無理由，其上訴應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳祚延到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 4 月 18 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康應龍
法 官 吳進發法 官 高文崇以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。其餘部分得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並應於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 江丞晏中 華 民 國 106 年 4 月 18 日附表一：
┌─┬───┬─────────────────────────────────┐│編│對應犯│主文欄 ││號│罪事實│ │├─┼───┼─────────────────────────────────┤│1 │附表二│鍾周輝販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年陸月。未扣案如附表三編號3所 ││ │編號1 │示之物及販賣毒品所得新臺幣伍仟伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或││ │ │不宜執行沒收時，追徵其價額。 │├─┼───┼─────────────────────────────────┤│2 │附表二│鍾周輝販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年肆月。未扣案如附表三編號3所示 ││ │編號2 │之物均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │├─┼───┼─────────────────────────────────┤│3 │附表二│鍾周輝販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年肆月。未扣案如附表三編號3所 ││ │編號3 │示之物及販賣毒品所得新臺幣參仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜││ │ │執行沒收時，追徵其價額。 │├─┼───┼─────────────────────────────────┤│4 │附表二│鍾周輝販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。未扣案如附表三編號3所示 ││ │編號4 │之物及販賣毒品所得新臺幣壹仟伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不││ │ │宜執行沒收時，追徵其價額。 │├─┼───┼─────────────────────────────────┤│5 │附表二│鍾周輝販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年肆月。未扣案如附表三編號3所示 ││ │編號5 │之物及販賣毒品所得新臺幣壹仟元、老子有錢電腦遊戲點數拾伍萬點均沒收││ │ │，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │├─┼───┼─────────────────────────────────┤│6 │附表二│鍾周輝販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表三編號1所示之 ││ │編號6 │物，沒收銷燬之。未扣案如附表三編號4所示之物及販賣毒品所得老子有錢 ││ │ │電腦遊戲點數拾伍萬點均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，││ │ │追徵其價額。 │├─┼───┼─────────────────────────────────┤│7 │犯罪事│鍾周輝施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折││ │實二 │算壹日。扣案如附表三編號2所示之物沒收。 │└─┴───┴─────────────────────────────────┘附表二：
┌─┬─┬───────────────────────────────────┐│編│對│犯罪事實 ││號│象│ │├─┼─┼───────────────────────────────────┤│ 1│陳│由鍾周輝使用門號0000000000號行動電話，陳炫達使用門號0000 000000號行動 ││ │炫│電話，兩人於104年11月19日上午10時52分12秒至同日下午3時15分19秒止之通話││ │達│期間內，約定販賣第一級毒品事宜後，雙方依約在臺中市○○區○○路某遊藝場││ │ │外會合，由陳炫達先交付新臺幣（下同）5500元之價金予鍾周輝，鍾周輝則先於││ │ │同日中午12時許交付相當於3000元數量之海洛因1小包，再於同日下午5時44分許││ │ │交付相當於2500元數量之海洛因1小包予陳炫達，而交易完畢。 │├─┼─┼───────────────────────────────────┤│ 2│陳│由鍾周輝使用門號0000000000號行動電話，陳炫達使用門號0000 000000號行動 ││ │炫│電話，兩人於104年11月20日下午8時25分56秒起之通話期間內，約定販賣第二級││ │達│毒品事宜後，雙方依約在臺中市大里區仁愛醫院外會合，由鍾周輝販賣並交付第││ │ │二級毒品甲基安非他命2小包（量約半錢）予陳炫達，惟陳炫達取得鍾周輝所交 ││ │ │付之第二級毒品甲基安非他命2小包後，並未依約交付2000元之購毒價金予鍾周 ││ │ │輝，鍾周輝則同意陳炫達先行賒欠此部分購毒價金2000元，迄今尚未收取。 │├─┼─┼───────────────────────────────────┤│ 3│陳│由鍾周輝使用門號0000000000號行動電話，陳炫達使用門號0000 000000號行動 ││ │炫│電話，兩人於104年11月26日下午8時19分34秒起至同日下午8時31分31秒止之通 ││ │達│話期間內，約定販賣第一級毒品事宜後，雙方依約在臺中市大里區仁愛醫院外會││ │ │合，由鍾周輝販賣並交付第一級毒品海洛因1小包予陳炫達，陳炫達則交付購毒 ││ │ │價金3,000元予鍾周輝，雙方銀貨兩訖。 │├─┼─┼───────────────────────────────────┤│ 4│林│由鍾周輝使用門號0000000000號行動電話，林世玉使用門號0000 000000號行動 ││ │世│電話，兩人於104年11月初某日，約定販賣第二級毒品甲基安非他命事宜後，雙 ││ │玉│方依約在臺中市○區○○路附近某公園會合，由鍾周輝販賣並交付第二級毒品甲││ │ │基安非他命1小包予林世玉，林世玉則交付購毒價金1500元予鍾周輝，雙方銀貨 ││ │ │兩訖。 │├─┼─┼───────────────────────────────────┤│ 5│王│由鍾周輝使用門號0000000000號行動電話，王世輔使用門號0000 000000號行動 ││ │世│電話，兩人於104年11月28日中午12時55分50秒起至同日夜間8時9分46秒止之通 ││ │輔│話期間內，約定販賣第二級毒品事宜，雙方約定由鍾周輝以2000元之價格，販賣││ │ │第二級毒品甲基安非他命1小包予王世輔，王世輔則應以現金1000元及「老子有 ││ │ │錢」電腦遊戲點數15萬點（價值約1000元)作為購毒價金。嗣王世輔依約到達鍾 ││ │ │周輝位於臺中市○○區○○路○○○號4樓508室之居處會合，兩人先前往某超商， ││ │ │由王世輔將其「老子有錢」遊戲帳戶內之點數15萬點轉入鍾周輝之遊戲帳戶，並││ │ │給付其餘購毒價金1000元予鍾周輝後，2人一同前往臺中市○○區○○路楓康超 ││ │ │市附近，由王世輔在該處等待，鍾周輝隨即拿取第二級甲基安非他命1小包販賣 ││ │ │並交予王世輔，雙方銀貨兩訖。 │├─┼─┼───────────────────────────────────┤│ 6│王│由鍾周輝使用門號0000000000號行動電話，王世輔使用門號0000 000000號行動 ││ │世│電話，兩人105年1月12日中午12時14分許、下午3時15分許、8時9分許、8時16分││ │輔│許之通話期間內，約定販賣第二級毒品甲基安非他命之事宜後，雙方即依照約定││ │ │，於同日21時許在鍾周輝位於臺中市○○區○○路○○○號4樓508室之居處見面後 ││ │ │，2人同至超商，由王世輔透過上開行動電話，將其「老子有錢」遊戲帳戶內之 ││ │ │點數15萬點（價值約1000元）轉入鍾周輝之遊戲帳戶，作為購毒價金，鍾周輝則││ │ │販賣並交付第二級毒品甲基安非他命1小包予王世輔，雙方銀貨兩訖。 │└─┴─┴───────────────────────────────────┘附表三：沒收物品：
┌──┬────────────────────────────────┬───┐│編號│品名及數量 │備註 │├──┼────────────────────────────────┼───┤│ 1 │第二級毒品甲基安非他命3包，合計驗餘淨重2.4609公克，含包裝袋3只 │扣案 │├──┼────────────────────────────────┼───┤│ 2 │玻璃球吸食器1個 │扣案 │├──┼────────────────────────────────┼───┤│ 3 │裝載門號0000000000號SIM卡之不詳廠牌、型號行動電話1支及該門號SIM │未扣案││ │卡1張 │ │├──┼────────────────────────────────┼───┤│ 4 │裝載門號0000000000號SIM卡之不詳廠牌、型號行動電話1支及該門號SIM │未扣案││ │卡1張 │ │└──┴────────────────────────────────┴───┘