臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第34號上 訴 人即 被 告 何萬福選任辯護人 陳聰能律師上列上訴人因違反水土保持法案件，不服臺灣臺中地方法院105年度訴字第661號中華民國105年11月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第23649號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
何萬福犯水土保持法第三十二條第四項之非法墾殖致水土流失未遂罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣陸萬元，及於緩刑期內接受受理執行之地方法院檢察署所舉辦之法治教育肆場次。緩刑期間付保護管束。
犯罪事實
一、緣臺中市○○區○○段○○○號土地（下稱00地號土地）與同段00地號土地（下稱00地號土地），均為中華民國所有，並由國軍退除役官兵輔導委員會武陵農場（下稱武陵農場）管理。00地號土地前由國軍退除役官兵輔導委員會配耕予案外人沈黃秀琴耕作使用，沈黃秀琴則於民國100年11月30日起委託何萬福在00地號土地等地上種植高麗菜，何萬福並可分得菜價三成之酬勞，詎何萬福已知因沈黃秀琴未自任耕作，經武陵農場於102年6月間對何萬福與沈黃秀琴提起返還土地等民事訴訟，臺灣臺中地方法院於103年5月28日判決何萬福返還占用之00地號等土地確定（何萬福未上訴），卻未停止耕種，其明知00地號土地之東北側、東南側、南側即為00地號土地，二者並無界線區分，且00地號土地經行政院核定公告為水土保持法及山坡地保育利用條例所定之山坡地，未經同意，不得擅自墾殖，竟基於在公有山坡地擅自墾殖之犯意，於104年1月間某日，委託不知情之張仲賢僱請不知情之真實姓名年籍不詳之臨時工，砍伐00地號土地東側之00地號土地上之林木，以增加其種植高麗菜之採光量，墾殖如附圖所示之位置及面積共95平方公尺，惟於104年7月9日尚未致生水土流失之結果時，即為武陵農場人員發覺報警而循線查獲上情。
二、案經武陵農場訴由臺中市政府警察局和平分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本判決以下所引用之供述證據及非供述證據之證據能力，檢察官、被告及辯護人均不爭執，且迄本院言詞辯論終結前未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為均適於作為本案認定事實之依據，該等供述證據及非供述證據皆有證據能力。
二、訊據被告何萬福固坦承確有於104年1月間有請不知情之張仲賢僱用臨時工砍樹，且拔除界標之行為，惟否認有何違反水土保持法犯行，辯稱：當時我是延續前手開墾的面積現地使用耕作，我沒有擴墾，當時種植高麗菜的面積，周圍邊緣的樹長的高又陡，因此遮到陽光，導致高麗菜無法生長，所以我請張仲賢前去修剪，因為高麗菜的採光所以有砍伐部分樹木，但是只是單純砍樹，沒有種植高麗菜，主觀上並無非法墾殖致水土流失未遂罪之犯罪故意，而且原審認定131.526平方公尺面積也與事實不符云云。經查：
㈠、本案00地號土地為中華民國所有，管理機關為武陵農場，經登記為山坡地保育區之林業用地，且與00地號土地相鄰，有土地登記第二類謄本、地籍圖謄本（見偵卷第16、17、20頁）在卷可參，是00地號土地確屬山坡地保育利用條例及水土保持法所稱之山坡地，堪以認定。
㈡、被告於104年1月間委託不知情之張仲賢僱請不知情之真實姓名年籍不詳之臨時工，砍伐00地號土地東側之00地號土地上之林木，以增加其種植高麗菜之採光量，砍伐墾殖如附圖所示位置之林木及面積共95平方公尺等情，為被告所不否認，並經證人張仲賢、證人即武陵農場土地管理員徐淳豐（原名徐陳鋒）、證人即武陵農場產銷輔導組組長王仁助分別於原審、本院證述明確（見原審卷第80至82頁、74至78頁、本院卷二第12至20頁、卷一第88頁、卷二第125至129頁、原審卷第70～74頁），復經本院前往現場履勘並囑託臺中市東勢地政事務所測量，現場由證人即武陵農場土地管理員徐淳豐現場指界被告於104年1月份砍伐林木之範圍，此有勘驗筆錄、現場照片、臺中市東勢地政事務所106年9月14日中東地二字第1060009707號函檢附之土地複丈成果圖及武陵農場105年8月4日武產字第1050002858號函暨附件（見本院卷一第88至130頁、原審卷第51～53頁）存卷可考。又00地號土地為武陵農場配耕予案外人沈黃秀琴耕作之土地，因沈黃秀琴未自任耕作，而經武陵農場於102年6月間對沈黃秀琴與被告提起返還土地之民事訴訟，臺灣臺中地方法院於103年5月28日判決沈黃秀琴、被告何萬福應返還占用之00地號等土地，被告何萬福部分未上訴而確定在案，且武陵農場派員巡查該筆土地，並就相鄰之00地號土地概況，一併巡查，此有武陵農場土地管理巡查紀錄簿（103年9月17日～104年6月29日）暨照片（見偵卷第24～27頁）在卷可稽，復經調閱臺灣臺中地方法院102年度訴字第1800號案卷核閱無訛，有該案影卷可佐，是被告為增加其種植高麗菜之採光量，砍伐墾殖如附圖所示位置之林木，面積共95平方公尺等情，已堪認定。
㈢、被告雖以前詞置辯，然被告於102年6月間武陵農場對其提起民事訴訟時，即知00地號土地之管理機關武陵農場要求其返還該土地，其可能無權利在00地號土地上耕作，卻不予理會，非但未停止種植蔬菜，且於臺灣臺中地方法院於103年5月28日判決被告應返還占用之00地號等土地，被告就其部分未上訴而確定被告應返還00地號土地後，卻仍繼續在該土地上耕作，又被告自陳自100年11月30日起即受沈黃秀琴之託在00地號土地上耕作，衡情被告應知悉00地號土地面積及承耕之範圍為何。而證人即在被告之前向沈黃秀琴承耕00地號土地之曾志成於本院證稱：道路下來經過鐵柵欄後，下來是種植桃樹，桃樹位置再往下走，才是高麗菜園，高麗菜園距離鐵柵欄10幾公尺遠等語；證人張詠棋於本院亦證稱：曾向曾志成承租柵欄附近土地種植高麗菜、娃娃菜，我租的是果樹部分，那時候菜是種在李子樹、桃子樹等果樹下等語（見本院卷二第6至11頁、66至72頁），被告於原審亦自承當時下面種植高麗菜，上面種植全部都是水蜜桃園與李子園，我砍了水蜜桃樹後種高麗菜等語（見原審卷第14、79頁），經與原審及本院分別向行政院農業委員會林務局農林航空測量所調閱60、00地號土地99、101、102、103、104年空照圖比對，被告於100年11月30日起承耕00地號土地後，上開101、102年之空照圖顯示鐵柵欄附近均尚有林木，合與證人曾志成、張詠棋所證當時該處種有果樹等林木相符，然而被告繼續耕作之103、104年空照圖則顯示被告已經砍伐曾志成及張詠棋所稱之果園樹木，整理成空無一樹之空地，亦與被告上開自承砍伐果樹一情相吻合，此均有上開空照圖附卷可參，顯然被告於承耕後已經變更原來沈黃秀琴使用之狀態，擴大其高麗菜種植範圍，被告辯稱延續前手開墾的面積現地使用耕作，沒有擴墾，主觀上並無非法墾殖致水土流失未遂罪之犯罪故意云云，尚非可採。
㈣、按僱工持鍊鋸、鐮刀等工具，在系爭676地號等3筆土地上為伐木、清除雜草及栽種果樹等行為，已屬墾殖及占用之行為（最高法院106年度台上字第1540號判決意旨參照）。是被告於104年1月間委託不知情之張仲賢僱請不知情之真實姓名年籍不詳之臨時工，砍伐00地號土地東側之00地號土地上之林木，業如前述，其砍伐00地號土地上之林木，其目的係為增加其種植高麗菜之採光量，為被告所不爭，而依偵卷第25、26頁所附證人即武陵農場土地管理員徐淳豐當時拍攝之照片顯示被告砍伐之林木位置，呈現光禿一片。查森林樹木覆蓋大地，依靠樹木之枝葉分散雨水避免直接沖刷土壤，根部及樹幹鞏固周遭土壤，均能避免水土流失，本件被告砍伐林木，使得附圖所示之位置土壤光禿裸露，自有致水土流失之虞，其行為已屬墾殖行為之一部，雖然本院履勘時部分樹頭仍存活，但待上開遭砍伐之樹木重新成長為原來覆蓋大地之規模，已不知何年何月，在這段復原期間該區域水土亦難以保存完整，是被告及辯護人辯稱被告砍伐斜坡上之樹木，部分樹頭尚且存活，砍伐位置並未種植高麗菜，不該當墾殖行為云云，均非可採。
㈤、被告明知沈黃秀琴配耕部分僅有00地號土地，而相鄰之00地號土地為武陵農場管理之國有林地，且為山坡地保育條例及水土保持法所稱之山坡地，其對於00地號土地並無合法之使用權源，竟未經武陵農場同意，為增加其所種植高麗菜之採光量，擅自於104年1月間委請不知情之張仲賢僱用臨時工，在00地號土地上砍伐附圖所示之林木，面積共計95平方公尺，其非法墾殖上開國有山坡地，惟尚無證據證明本件已致生水土流失之結果，故被告非法墾殖行為應屬未遂。
㈥、綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之理由：
㈠、按山坡地保育利用條例係65年4 月29日公布施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3 條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5 月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8 條第1 項第5 款明定山坡地之開發及堆積土石等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3 條第3 款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100 公尺以上，或標高未滿100 公尺，而其平均坡度在百分之5 以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3 條所稱之山坡地為廣，且該法第1 條第2 項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」。是就立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的而言，水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法，行為人所為，倘皆合於上揭2 法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院93年度台上字第3380號判決參照）。次按水土保持法第32條第1 項在公有或私人山坡地、國有土地內未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要；如已實施上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第4 項未遂犯處罰之範疇（最高法院90年度台上字第5821號、94年度台上字第4073號判決意旨參照）。是核被告所為，係犯水土保持法第32條第4 項、第1 項前段之非法墾殖致水土流失未遂罪。
㈡、被告已著手墾殖行為之實施，惟未生水土流失之結果，其犯罪尚屬未遂，依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
㈢、被告委由不知情之張仲賢雇用不知情之臨時工，在00地號土地上砍伐林木之墾殖犯行，為間接正犯。
四、撤銷原判決之說明：
㈠、原審認被告上開犯行，事證明確，固非無見，惟被告本案墾殖之面積為如附圖所示共計95平方公尺，非原審認定墾殖面積約131.526平方公尺，被告上訴指摘此部分為有理由，至於被告其餘上訴指摘及答辯部分均非可採，業如前述，惟原判決既有上開瑕疵即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
㈡、爰審酌被告並無前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，足見其素行尚佳，其在公有山坡地未經同意，擅自墾殖，雖未造成水土流失，然對於社會秩序已造成負面示範效應，所為應予非難，並考量其犯罪之動機、目的、非法墾殖之面積、犯罪所生之危害及犯後態度，兼衡其國中畢業之智識程度、曾種植蔬菜水果、現種植茶葉之生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈢、末查，被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按；其於公有山坡地非法墾殖之行為固屬不該，惟本院衡酌被告因一時失慮而觸犯本案犯行，本院認其經此偵審程序及刑之宣告後，應能知所警惕，而無再犯之虞，告訴代理人王仁助亦於原審陳稱：願給予被告自新機會，且民事執行部分業已收回土地等語在卷（見原審卷第85頁），是認其所受上開刑之宣告以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑2年，以啟自新。另為促使被告日後得以知曉遵守法律，本院認除上揭緩刑宣告外，實有賦予被告一定負擔之必要，是斟酌被告因法治觀念薄弱而觸法，為確保其能記取教訓，爰依刑法第74條第2項第4款，命其應向公庫支付新臺幣6萬元，以發揮附條件緩刑制度之立意及避免短期自由刑執行所肇致之弊端，以期符合本案緩刑目的。又為深植被告守法觀念，記取本案教訓，另依刑法第74條第2項第8款規定，併宣告被告應於緩刑期內接受受理執行之地方法院檢察署所舉辦法治教育4場次，暨依刑法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束。倘被告違反上開應行負擔之事項且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，檢察官聲請撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。
五、沒收部分：
㈠、按犯水土保持法第32條之罪，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之，同條例第32條第5項定有明文。惟刑法沒收規定業於104年12月30日及105年6月22日修正公布，並訂自105年7月1日開始施行，另增訂刑法施行法第10條之3規定：「中華民國104年12月17日及105年5月27日修正之刑法，自105年7月1日施行。105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」，亦即上開水土保持法第32條第5項沒收之規定於105年7月1日後即不再適用，而應適用修正後之刑法沒收規定，先予敘明。
㈡、依修正後刑法第38條第2項規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」，查本案被告砍伐林木所使用之工具，為證人張仲賢所準備，而非被告所有，業經證人張仲賢證述在卷（見原審卷第82頁反面～83頁），無庸為沒收之諭知。另本案被告從事非法墾殖而砍伐國有林木，目的係為增加作物之採光量，業如前述，難認有獲取得以具體價額估算之犯罪所得可言，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，水土保持法第32條第4項、第1項前段，刑法第11條前段、第25條第2項、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第4款、第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官何昌翰提起公訴，檢察官王清杰到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 2 月 14 日
刑事第一庭 審判長法 官 江 德 千
法 官 簡 源 希法 官 紀 文 勝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃 美 珍中 華 民 國 107 年 2 月 14 日