臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第30號上 訴 人即 被 告 葉智峯選任辯護人 張珮瑩律師（法律扶助）上列上訴人因強盜案件，不服臺灣苗栗地方法院105 年度訴字第
142 號中華民國105 年10月19日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署105 年度偵字第1174號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、丙○○基於意圖為自己不法所有之強盜犯意，於民國105 年
3 月1 日凌晨3 時58分許，騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車，至苗栗縣○○市○○里○○路○○○ 號全家便利商店苗栗真興店，頭戴安全帽及面戴口罩，並持客觀上足對人生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之水果刀兇器，走進櫃檯內，以水果刀抵住店員即少年乙○○（00年0 月生，案發時尚未年滿18歲）腹部，並喝令乙○○：「我不會傷害妳，妳把錢拿出來就好了」等語，以此脅迫方式至使乙○○不能抗拒，而於乙○○開啟收銀機後，取走現金新臺幣（下同）4 千4 百元，得手後逃離現場，惟遺留現金2 百元在該店門口，並於途中將水果刀及口罩丟棄在同縣市○○路水溝內。嗣經警調閱監視器錄影畫面，循線查獲上情。
二、案經乙○○訴由苗栗縣警察局苗栗分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查證人即告訴人乙○○、證人游鈞伃於警詢中之供述均屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，且無法律所定例外得作為證據之情形，並經被告丙○○之辯護人爭執無證據能力，則上開陳述對被告依法不得作為證據。
二、按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159 條之1 第2 項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9 月1 日施行（最高法院94年度台上字第7416號判決要旨參照）。又詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166 條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248 條第1 項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院96年度台上字第4064號判決要旨參照）。本案證人乙○○、游鈞伃於檢察官偵查時以證人身分作證，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰後，均已先後具結而擔保其證述之真實性，且無證據顯示渠等係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，被告及其辯護人亦未曾提及檢察官在偵查時有何不法取供致上開證人證詞顯不可信之情事；且證人乙○○於原審審理時，業經傳訊進行交互詰問程序，被告及其辯護人已對證人乙○○行使對質詰問權，則證人乙○○於偵查中之陳述即屬完足調查之證據；另被告及辯護人於審判中並未聲請詰問證人游鈞伃，則被告既捨棄詰問權，自無不當剝奪其詰問權行使之可言，應認證人乙○○、游鈞伃於檢察官偵查時所為證述均有證據能力。
三、復按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203 條至第206 條之1 之規定；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第206 條第1 項、第208 條第1 項前段分別定有明文。本案卷附財團法人為恭紀念醫院
105 年7 月19日為恭醫字第1050000539號函暨財團法人為恭紀念醫院精神醫療中心司法鑑定報告書，係原審囑託該院就被告行為時之精神狀態為鑑定，經鑑定人即該院主治醫師吳四維進行鑑定，並提出書面報告，自有證據能力。
四、被告所為不利於己之供述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務規定而為，依刑事訴訟法第156 條第1 項、第158 條之2 規定，應有證據能力。
五、又刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之書證及物證，其中書證部分若以該書面證據本身物體之存在或不存在作為證據者，係屬物證，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本判決下列所引用之其他非供述證據，檢察官、被告及選任辯護人均表示無意見，且查無違法取得之情形，復經依法踐行調查程序，本院認亦得作為證據。
貳、實體方面之理由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告丙○○固坦承有持水果刀為強盜告訴人乙○○之犯行，惟矢口否認有以水果刀抵住告訴人及得手現金4 千4 百元之事實，辯稱：伊所持水果刀尚離告訴人約10到20公分，且僅得手現金4 千2 百元，遺落在店門口之2 百元係伊自己帶的錢云云。經查：
㈠被告於105 年3 月1 日凌晨3 時58分許，騎乘車牌號碼000-
000 號普通重型機車，至苗栗縣○○市○○里○○路○○○ 號全家便利商店苗栗真興店，頭戴安全帽及面戴口罩，並持水果刀走進櫃檯內，喝令告訴人即少年乙○○：「我不會傷害妳，妳把錢拿出來就好了」等語，並於告訴人開啟收銀機後取走其內現金，得手後逃離現場，惟遺留現金2 百元在該店門口，又於途中將水果刀及口罩丟棄在同縣市○○路水溝內等情，業據被告於警詢及偵審中供承在卷（見偵卷第14頁至第15頁反面、第62頁反面至第63頁、第65頁反面至第66頁；原審卷一第8 頁反面至第9 頁、第41頁至同頁反面、第243頁反面；原審卷二第26頁、第69頁、第71頁至同頁反面、本院卷42頁），核與證人即告訴人乙○○於偵審中、證人即被告配偶游鈞伃於偵查中證述之情節均大致相符（見偵卷第75頁至同頁反面、第77頁反面至第78頁；原審卷二第60頁反面至第62頁反面、第64頁至第65頁、第66頁至第68頁），並有車輛詳細資料報表、監視錄影畫面翻拍及現場照片等件在卷可憑（見偵卷第45頁、第47頁至第55頁反面），且有上開機車、安全帽及現金2 百元等物扣案可佐（見偵卷第28頁、第37頁、第40頁、第42頁至第43頁、第83頁；原審卷一第233頁）。此部分事實，應堪認定。
㈡被告確有以水果刀抵住告訴人腹部，並得手現金4 千4 百元
乙節，業據證人即告訴人乙○○於偵查中證稱：被告進入櫃檯時，伊有阻擋他，不讓他進來，就發覺肚子有點刺刺的，往下看到是水果刀，伊嚇到往後退，問被告要做甚麼，他說他不會傷害伊，只要給他錢就好等語，伊就開收銀機讓他自己取錢，當時收銀機內有現金4 千4 百元，包括交班的4 千元，及客人消費收取的4 百元等語（見偵卷第75頁至同頁反面）；復於原審審理中證稱：當時被告突然走進櫃檯，伊接近他告知不能進櫃檯，就感覺腹部被東西觸碰到、刺刺的，往下看發現是被告手握刀柄，刀鋒部分頂著伊，伊嚇到而往後退，他一直往前進，並說：「我不會傷害妳，妳把錢拿出來就好了」等語，伊因為害怕，也不能反抗，便開啟收銀機讓被告自己拿錢，當時收銀機內有現金4 千4 百元，包含跟上班店員交接時有4 千元，及嗣後客人消費的4 百元，由電腦紀錄算出來的等語（見原審卷二第60頁反面至第63頁反面、第65頁至第68頁反面）。勾稽證人即告訴人乙○○上開證述，互核大致相符，並無重大歧異及瑕疵，亦未違反一般經驗法則，且其就被告以水果刀抵住其腹部，並得手現金4 千
4 百元之情節，證述甚為明確；又參以證人即告訴人乙○○於原審審理中陳稱：伊與被告無任何關係等語（見原審卷二第64頁），被告亦未提及其與告訴人有何仇怨過節，足認告訴人並無蓄意誣陷被告之動機，且告訴人已於偵審中均具結擔保其證述之真實性，倘若被告確無以水果刀抵住告訴人腹部，且僅取走現金4 千2 百元，告訴人當無為區區現金2 百元差額，甘冒偽證之罪責之必要，衡情其應無故為虛偽不實陳述之可能。是被告確有以水果刀抵住告訴人之乙○○腹部，並取走現金4 千4 百元得手之事實，堪以認定。
㈢按強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅
迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言；至所謂強暴、脅迫之手段，祇須抑壓被害人之抗拒，足以喪失其意思自由為已足，縱令被害人實際並無抗拒行為，仍於強盜罪之成立不生影響。（最高法院91年度台上字第290 號、92年度台上字第4240號判決意旨參照）。由被告當時以手持之水果刀抵住告訴人腹部之情狀觀之，告訴人顯已處於被告一旦出手必當遭受攻擊之狀態，且被告係持足對人生命、身體、安全構成威脅之金屬刀器，徵諸社會一般通念，被告所為已達脅迫手段，且該手段所生之威嚇程度，已壓抑告訴人之意思決定與行動自由，而達不能抗拒之程度。故被告實施之上開脅迫手段，在客觀上已使告訴人身體面臨迫切之危害，倘使一般人處於同一客觀條件下，自由意志要屬已達不能抗拒之程度，至為灼然。
㈣被告雖聲請調閱監視器錄影畫面以證明其無以水果刀抵住告
訴人腹部云云（見原審卷二第70頁反面），惟依卷附監視器錄影畫面翻拍照片（見偵卷第52頁），監視器係自被告背部之角度攝錄，而無從據此觀察其斯時手持水果刀之動態行為，又該店內無自其他角度攝錄之監視器錄影畫面乙節，有10
5 年5 月4 日苗栗分局北苗派出所警員職務報告在卷可稽（見原審卷一第230 頁），且本院認告訴人之證述核與事實相符，已如前述，是被告罪證已臻明確，而難以據此為被告有利之認定，而無調查上開證據之必要，附此敘明。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑之理由㈠按所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身
體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。衡情水果刀係金屬製品，質地堅硬且銳利，客觀上顯足殺害或傷害人之生命、身體，堪認為兇器無疑。核被告所為，係犯強盜罪而有刑法第321 條第1 項第3 款之情形，應成立同法第330 條第1 項之攜帶兇器強盜罪。
㈡按兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項所定，成年
人故意對兒童及少年犯罪，除各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者外，應加重其刑至二分之一，係對被害人為未滿18歲之兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質；成年人故意對兒童及少年犯罪而依該項規定加重其刑者，固不以其明知被害人為兒童及少年為必要，但仍須證明該成年人有對兒童及少年犯罪之不確定故意，亦即該成年人須預見被害人係兒童及少年，且對於兒童及少年犯罪並不違背其本意，始足當之（最高法院95年度台上字第5731號判決意旨參照）。查被告為成年人，告訴人於案發時為未滿18歲之少年，有中華民國身心障礙證明及警詢筆錄在卷可稽（見偵卷第16頁、第46頁），惟告訴人於審理中證稱：案發時係穿著便利商店制服，未著學校制服，且與被告無任何關係，與其對話之內容僅有他要錢而已，他應該無從知悉伊未成年等語（見原審卷二第63頁反面至第64頁），且案發時距告訴人年滿18歲僅有月餘，衡情常人無從據告訴人當時穿著及容貌而知悉或預見其為未滿18歲之少年，復無積極證據足證被告對告訴人為少年乙節有何明知或不確定故意，自無兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項規定之適用，附此敘明。
㈢至被告辯稱：伊於案發前有服用FM2 跟喝酒，所以產生幻聽
幻覺，案發時伊意識不清楚，有幻聽叫伊去作這件事，不是自己想要犯案云云（見原審卷二第70頁、本院卷第57頁反面），及辯護人為被告辯護稱：被告案發前數月剛從為恭醫院精神科出院，其未及時住院治療，且案發當晚又飲酒，而犯下本案，其行為時已因精神障礙，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低，應依刑法第19條第2 項減輕其刑云云。經查，被告固領有中華民國身心障礙證明（障礙等級為中度，見偵卷第46頁），且於105 年1 月18日至同年月19日，因「慢性伴有急性發作，情感型思覺失調症」及「情感型精神病」在衛生福利部苗栗醫院住院，又於同年2 月3日至財團法人為恭紀念醫院精神科就診，有衛生福利部中央健康保險署保險對象門診及住診申報紀錄明細表、衛生福利部苗栗醫院及財團法人為恭紀念醫院病歷影本在卷可考（見原審卷一第47頁至第86頁、第93頁至第148 頁、第180 頁至第225 頁），惟此僅能證明被告患有上開精神疾病，尚無從佐證被告為本案犯行時，有因上開精神疾病之影響，而致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低之情形。且參以被告於警詢及偵審中自承：當天凌晨1 點在檳榔攤向太太游鈞伃借機車，打完檯子後騎車亂晃，經過全家便利商店時，看到店內沒有人，就進入店內查看，案發後於半路將水果刀及口罩丟棄在同縣市○○路水溝內，並去遊樂場將得手的現金還別人錢，錢是在犯案前欠的，伊有跟他約說拿到錢就回來還他，是因為缺錢才犯案等語（見偵卷第15頁至同頁反面、第62頁反面至第63頁、第66頁；原審卷二第71頁至第74頁反面），及證人游鈞伃於偵查中證稱：被告跟伊借機車時，他的精神狀況很正常，沒有不一樣，後來上午8 點30分許碰到他時，他要伊把家裡門鎖起來，他說怕警察會到家裡等語（見偵卷第77頁反面）。綜合上情觀之，被告於案發前曾積欠他人債務，並與之相約還款，且向配偶借得機車代步後，於犯案前尚知悉先觀察便利商店店內情形，又於犯案後沿途丟棄水果刀及口罩等犯罪工具之重要證據，並企圖藏匿躲避追緝，其犯案動機及手法實與一般強盜行為無異，顯見被告行為時思慮清晰，並無因精神障礙或心智缺陷致影響其辨識行為違法能力之情狀；再者，其於警詢及偵審中，均能就犯案情節詳予供述、應答切題，言談無重大乖離現實或答非所問之情形，且就有無以水果刀抵住告訴人腹部及確切得手現金數額等細節以前詞置辯，益徵其行為時精神狀態良好。況且FM2 之安眠作用快速，倘若被告曾服用FM2 造成昏睡或意識不清，衡情其應無能力騎車外出至犯案地點，並向告訴人喝令：「我不會傷害妳，妳把錢拿出來就好了」等語，又於犯後沿途棄置犯罪工具。準此，足認被告行為時，並未因精神障礙或其他心智缺陷，而有致不能辨識行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或有致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低之情形。又被告經送財團法人為恭紀念醫院鑑定結果亦認：「行為當時精神狀態評估：依被告對於案發經過陳述與筆錄，被告對於案發過程的陳述與筆錄相當，確實承認自己有到全家便利商店以水果刀搶奪金錢，但被告說他拿刀並沒有傷害與威脅店員的意思，他說自己並不是搶奪而是向店員借錢，水果刀是隨身攜帶防身，進去向店員借錢是臨時起意，說是因為聽到聲音要他去借錢，表示當天先是與太太吵架，之後喝酒並且服用安眠藥睡覺，結果迷迷糊糊跑到超商搶錢，否認是預謀犯案，但被告當日喝酒與服藥的量與平日相當，且當時仍知道要向太太借機車與安全帽，並且到廚房拿水果刀，騎機車到超商，且觀察是否有店員才進去，對於犯案過程大致能陳述，顯示當時行為應未明顯受到藥物與酒精的影響，被告說當時有聽到聲音要他去借錢，但被告搶到錢後又直接去電子遊藝場玩賭博電玩，且被告說他因為欠朋友錢所以拿錢去還朋友，案發之前對方有先聯絡其還錢在老地方見面，顯示犯案過程應是有目的的行為，並非完全導因於聽幻覺等精神症狀，被告整體的認知能力與判斷力評估，雖記憶力稍差的情形，但對於行為後果都能了解，應無智能障礙、失智或判斷力下降的情形。所以依據被告陳述、病歷資料與心理測驗結果推論，被告當時應未受精神障礙（思覺失調症或情感型思覺失調症）或心智缺陷（酒精濫用）的影響而有明顯缺損，案發當時無證據顯示被告是受聽幻覺或妄想等症狀的直接影響而做出此犯罪行為，所以依台灣精神醫學會的刑責判斷準則推論，被告於行為當時精神狀態應未達『因精神障礙（思覺失調症或情感型思覺失調症）或心智缺陷（酒精濫用）而致其依其辨識而行為之能力顯著減低』或『不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力』的程度」，有財團法人為恭紀念醫院105 年
7 月19日為恭醫字第1050000539號函暨財團法人為恭紀念醫院精神醫療中心司法鑑定報告書在卷可稽（見原審卷二第7頁至第13頁），結論亦與本院之認定相同，益徵被告本案犯行應無刑法第19條第1 項、第2 項規定之適用，被告及辯護人此部分辯解，尚難憑採。
㈣另被告及辯護人於本院審理時，雖均以為恭紀念醫院之上開
鑑定意見未將被告之幻聽幻覺納入考量及判斷為由，質疑上開鑑定意見之可信性，並聲請重新鑑定被告行為時之精神狀況。然觀諸被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時，均供稱案發當天其與證人即告訴人乙○○之對話內容僅有「打開收銀機，我不會傷書你，我只是要錢」等語（見偵卷第14頁、第62頁反面、原審卷一第8 頁反面、第41頁反面，本院卷第42頁) ，未曾提及借錢一事，倘若被告辯稱案發當天係因聽到有聲音要伊去借錢，而受該幻聽驅使等情屬實，則被告在與店員即證人乙○○碰面時，理當將所謂因幻聽而誤以為真的有人要伊上門來借錢等情告知店員，豈有一見店員即以水果刀相向，並要求打開收銀機及表明要錢之理，是以被告辯稱係因幻聽而為上開犯行云云，是否屬實，已有可疑；況且依刑法第19條第3 項規定：「前2 項規定，於因故意或過失自行招致者，不適用之。」；又按「刑法第19條第3 項之原因自由行為，係指行為人在精神、心智正常，具備完全責任能力時，本即有犯罪故意，並為利用以之犯罪，故意使自己陷入精神障礙或心智缺陷狀態，而於辨識行為違法之能力與依辨識而行為之自我控制能力欠缺或顯著降低，已不具備完全責任能力之際，實行該犯罪行為；或已有犯罪故意後，偶因過失陷入精神障礙或心智缺陷狀態時，果為該犯罪；【甚或無犯罪故意，但對客觀上應注意並能注意或可能預見之犯罪，主觀上卻疏未注意或確信其不發生，嗣於故意或因有認識、無認識之過失，自陷於精神障礙或心智缺陷狀態之際，發生該犯罪行為者】，俱屬之。故【原因自由行為之行為人，在具有完全刑事責任能力之原因行為時，既對構成犯罪之事實，具有故意或能預見其發生，即有不自陷於精神障礙、心智缺陷狀態及不為犯罪之期待可能性，竟仍基於犯罪之故意，或對應注意並能注意，或能預見之犯罪事實，於故意或因過失等可歸責於行為人之原因，自陷於精神障礙或心智缺陷狀態，致發生犯罪行為者，自應與精神、心智正常狀態下之犯罪行為同其處罰】。是原因自由行為之行為人，於精神、心智狀態正常之原因行為階段，即須對犯罪事實具有故意或應注意並能注意或可得預見，始符合犯罪行為人須於行為時具有責任能力方加以處罰之原則」（最高法院99年度台上字第6035號判決意旨參照）。查被告於本院審理時陳稱：伊在案發當天喝了酒，又吸食安非他命及ＦＭ2 ，而產生幻聽幻覺，才會犯下本案。伊如果沒有吸食這些東西，是不容易產生幻聽幻覺，因為吸食這些東西才會產生幻聽幻覺，雖然伊是長期性的精神上的問題，可是幻聽幻覺並不是長期性，伊本身是有藥物在控制的，產生幻聽幻覺一定要喝酒跟吸食毒品，這些東西混合在一起，才讓伊當天產生幻聽幻覺等語（見本院卷第57頁反面、第58頁），足證被告明知其病情在藥物控制下，並不會有幻聽幻覺之問題，而是在喝酒並吸食毒品後，才會產生幻聽幻覺，則被告既明知上情，竟仍於案發前飲酒及施用毒品，顯見被告對客觀上應注意並能注意或可能預見之犯罪，主觀上卻疏未注意或確信其不發生，嗣於故意或因有認識、無認識之過失，自陷於精神障礙或心智缺陷狀態之際，而為本案犯罪行為，參照上開最高法院判決意旨，被告係自陷於精神障礙或心智缺陷狀態，致發生犯罪行為，自應與精神、心智正常狀態下之犯罪行為同其處罰。綜上可知，縱使被告及辯護人所稱被告於案發前有幻聽幻覺等情屬實，然既屬被告之原因自由行為，亦無從爰引刑法第19條第1 項、第2 項之規定解免或減輕被告之罪責，自無就被告之精神狀況再行鑑定之必要，併予敘明。
㈤原審認被告之犯行明確，適用刑事訴訟法第299 條第1 項前
段，刑法第2 條第2 項、第321 條第1 項第3 款、第330 條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項等規定，並審酌被告利用便利商店於凌晨時段來客稀少、僅配置少數店員之機會，持水果刀兇器強盜財物，對告訴人生命、身體安全、被害商家財產安全及社會治安所生危害非輕，實屬可議，兼衡犯罪之動機、目的、手段、情節，與坦承部分犯行之態度，暨自承係高中肄業之智識程度、現無業、每月領取中低收入戶及中度身心障礙補助之生活狀況，與患有酒精依賴、安非他命濫用、思覺失調症、情感型思覺失調症，及告訴人與被害商家對於刑度之意見等一切情狀（見原審卷一第19頁至第20頁；原審卷二第11頁、第69頁、第72頁反面），對被告量處有期徒刑7 年6 月，暨說明未扣案犯罪所得4 千2 百元，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；另敘明①扣案之犯罪所得2 百元，已實際合法發還，有贓物認領保管單在卷可稽（見偵卷第43頁），依刑法第38條之1 第5項規定，不予宣告沒收；②未扣案供犯罪所用之水果刀及口罩，業經丟棄，另扣案之安全帽、外套、長褲及圍巾，皆亦供被告日常生活所用，此據被告陳述在卷（見偵卷第15頁、第63頁、第66頁；原審卷二第71頁至同頁反面），衡該些物品取得容易，沒收無法有效預防犯罪，欠缺刑法上之重要性，爰不予宣告沒收；③扣案供犯罪所用之車牌號碼000-000號普通重型機車，非被告所有，有車輛詳細資料報表在卷可憑（見偵卷第45頁），無從宣告沒收等情，經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，並無過重或失輕之情事，被告上訴意旨仍執陳詞，再為避重就輕之辯解，並就原審業已詳為審酌判斷之事項再予爭執，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 3 月 7 日
刑事第十一庭 審判長法 官 林靜芬
法 官 周瑞芬法 官 陳慧珊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳振海中 華 民 國 106 年 3 月 7 日【附錄論罪科刑法條】刑法第328條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處 5 年以上有期徒刑。
刑法第330 條第1項：
犯強盜罪而有第321 條第1 項各款情形之一者，處7 年以上有期徒刑。
刑法第321 條第1項第3款：
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
三、攜帶兇器而犯之者。