臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第319號上 訴 人即 被 告 楊崇豪上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院105年度審訴字第1515號，中華民國105年12月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度毒偵字第 3420號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按協商判決，除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款於訊問程序終結前，撤銷合意或撤回協商聲請者；第 2款被告協商之意思非出於自由意志者；第4款被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以聲請協商判決者；第 6款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；第 7款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者。或協商判決違反同條第 2項「法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或
2 年以下有期徒刑、拘役或罰金刑為限」之規定者，不得上訴，刑事訴訟法第455條之10第 1項定有明文。又同法第367條前段：「第二審法院認為上訴有第 362條前段之情形者，應以判決駁回之」；同法第372條規定：「第367條之判決及對於原審諭知管轄錯誤、免訴或不受理之判決上訴時，第二審法院認其為無理由而駁回上訴，或認為有理由而發回該案件之判決，得不經言詞辯論為之」，此程序依同法第 455條之11第1項規定對於協商判決之上訴準用之。
二、上訴人即被告楊崇豪（下稱被告）不服原判決，其上訴理由係以：被告於民國89年間所犯施用第一、二級毒品之罪已執行完畢，至今已超過 5年，而屬再犯，可以聲請勒戒或減害計畫，且本案並無累犯之適用，為此提起上訴云云。
三、經查：㈠被告係經檢察官起訴違反毒品危害防制條例第10條第 1項施
用第一級毒品之罪嫌，被告於偵查及原審均坦承不諱。嗣於原審言詞辯論終結前，檢察官因被告為認罪之陳述，而請求法院同意本件於審判外進行協商，經原審法院同意當事人於審判外進行協商，原審亦指定公設辯護人梁乃莉協助被告進行協商，以保障其權益。嗣經當事人雙方合意，由檢察官聲請原審法院改依協商程序而為判決，協商中被告表示施用第一級毒品，且為累犯，願受有期徒刑 7月之科刑，並當庭由法官對被告告知其認罪之罪名及其法定刑之刑度。並告知下列事項：㈠如適用協商程序判決，被告喪失受法院依通常程序公開審判之權利、保持緘默之權利、與證人對質或詰問證人之權利。㈡協商判決除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；第2款被告協商之意思非出於自由意志者；第4款被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以協商判決者；第6款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；第 7款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一，及違反同條第 2項「法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或 2年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」之規定者外，不得上訴。有原審準備程序筆錄、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官認罪協商聲請書在卷可查（見原審卷第24頁至第27頁），依上開筆錄所載：（檢察官表示：被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第 1項之施用第一級毒品罪，累犯，願受有期徒刑 7月之宣告。）；嗣被告答：「如檢察官所述內容」、公設辯護人答：「如檢察官所述內容」；（法官問：被告與檢察官達成協商合意是否出於自由意志？），被告答：「是的」、公設辯護人答：「是的」等語。
足見被告係出於自由意志而為認罪協商。
㈡被告上訴意旨雖執前詞，以本件施用毒品犯行距其於89年間
所犯之毒品案件已逾 5年，可以聲請勒戒或減害計畫，且本案不構成累犯云云，指摘原審判決不當，惟按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第 7次刑事庭會議決定參照）。本件被告於88年間，因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於89年1月5日執行完畢釋放，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第2837號為不起訴處分確定；又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之89年間，因施用第一、二級毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經同署檢察官聲請強制戒治並提起公訴，強制戒治部分，經原審法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年3月2日停止戒治付保護管束出所，迄90年 8月20日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿；提起公訴部分，經原審法院以89年度訴字第2003號判決各判處有期徒刑10月、6 月，並定其應執行有期徒刑1年2月確定。再於94年間，因施用第一級毒品案件，經原審法院以94年度訴字第3389號判決判處有期徒刑1年2月確定，嗣經原審法院以96年度聲減字第2928號裁定減刑為有期徒刑
7 月確定。復於99年間，因竊盜案件，經原審法院以99年度易字第3887號判決各判處有期徒刑 3月、4月（共10罪）、5月、8月（共4罪）、9月確定；又於100年間，因竊盜案件，經原審法院以100年度易字第1520號判決判處有期徒刑5月確定，前開99年、100年間所犯18罪，嗣經原審法院以100年度聲字第3624號裁定定其應執行有期徒刑3年3月確定；再於100年間，因竊盜案件，經原審法院分別以100年度易字第1872號判決、100年度簡字第591號簡易判決、100年度易字第2626號判決，各判處有期徒刑 5月、3月、5月、7月確定，前開所犯 4罪，嗣經原審法院以101年度聲字第456號裁定定其應執行有期徒刑1年3月確定，與上開應執行有期徒刑3年3月接續執行，於104年2月10日因縮短刑期假釋付保護管束（俟接續執行拘役120日，迄104年6月9日始出監），迄至105年1月24日始因保護管束期滿假釋未經撤銷，視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表等在卷可稽。被告既於觀察、勒戒執行完畢後 5年內曾再因施用毒品案件，經判處罪刑確定，依前揭說明，縱其此次犯行，係在前開有期徒刑執行完畢 5年以後，亦不得適用毒品危害防制條例第20條、第23條之相關規定予以觀察、勒戒，是上訴意旨此部分所指，並無可採；另被告前於 99、100年間多次因竊盜案件，經原審法院先後裁定定其應執行有期徒刑3年3月、1年3月確定，入監執行後，於104年2月10日因縮短刑期假釋付保護管束，迄至105年1月24日保護管束期滿假釋未經撤銷，視為執行完畢。是其於
5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第 1項規定，論以累犯，加重其刑，並無違誤，被告此部分上訴意旨亦有誤會，併予敘明。
㈢又核本案並無於協商程序訊問程序終結前，有撤銷合意或撤
回協商聲請之情形，被告所犯之罪係得以聲請協商判決，被告並未有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實，本案復無應諭知免刑或免訴、不受理之情形，原審判決亦係於協商合意範圍內為之，其科刑並未違反上開法律規定。
四、綜上所述，本件原審協商判決並無得提起上訴之情形，揆諸上開理由，依法不得上訴，被告上訴為不合法，應予駁回，並不經言詞辯論逕行判決之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之11 第1項、第367條前段、第372條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 9 日
刑事第二庭 審判長法 官 邱 顯 祥
法 官 葉 明 松法 官 王 增 瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 詹 雅 婷中 華 民 國 106 年 3 月 14 日