臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第333號上 訴 人即 被 告 蔡明憲選任辯護人 洪政國律師上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院105 年度訴緝字第253 號中華民國105 年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104 年度偵字第24820 號、第28296 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
蔡明憲共同未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表編號１所示之改造槍枝壹支沒收。
犯罪事實
一、緣楊連富（其寄藏槍枝及子彈犯行業經臺灣臺中地方法院10
5 年度訴字第124 號判決判處有期徒刑3 年4 月、併科罰金新臺幣5 萬元確定）於民國99年7 月間某日，在臺中市沙鹿區靜宜大學後方某工地，收受綽號「阿泰」之真實姓名年籍不詳之成年男子所交付之具殺傷力之仿半自動手槍製造換裝土造金屬槍管之改造手槍1 支（槍枝管制編號0000000000）及金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5 mm金屬彈頭之非制式子彈10顆（即附表1 、2 所示），即予以寄藏上開槍枝及子彈。嗣楊連富於104 年9 月間某日，在蔡明憲位於臺中市○○區○○路○ 巷○○號居所附近路邊，將上開槍枝及子彈轉交予蔡明憲保管，蔡明憲明知可發射子彈具殺傷力之改造槍枝及具殺傷力之子彈均屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之違禁物，非經主管機關許可不得無故持有、寄藏，竟與楊連富共同基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、具有殺傷力之子彈之犯意聯絡，寄藏該槍枝及子彈。嗣為警於104 年9 月25日，在蔡明憲位於臺中市○○區○○路○ 巷○○號居所執行搜索，而在蔡明憲居處之房間其所睡之床舖下方搜得蔡明憲所寄藏之如附表編號1 、2 所示之改造槍枝1 支及非制式子彈10顆（共查獲子彈15顆，惟其中5 顆未具殺傷力），始查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局清水分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、關於證據能力部分：
一、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係非法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據能力。上訴人即被告蔡明憲（下稱被告）於警詢、偵訊、原審準備程序及審理時之詢問，均有依法告知權利，並就寄藏槍枝之犯罪事實詢問被告，予被告充分之機會說明與解釋，且被告亦未抗辯有遭到強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法之狀態下而為自白之情事，更無任何外部因素足資影響被告陳述之意思自由，又經原審勘驗被告於104 年9 月26日之偵訊光碟，勘驗結果被告在與檢察官交談過程均正常、口氣自然，可以正確回答自己前科，沒有酒醉跡象對答如流，且被告所陳述之內容與偵查筆錄相同，又就被告取得槍枝、發現槍枝並予以藏放之過程均係由被告自己說出，而非檢察官以主動誘導方式讓被告回答之情形（見原審卷第54頁反面）。是被告於警詢、偵訊、原審準備程序及審理就寄藏槍枝所為之自白，既有如附表編號1 、2所示之具殺傷力之槍枝及子彈扣案可佐，是其自白顯與事實相符，自得採為本件判決之基礎。
二、法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1之規定（不包括第202 條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208 條第1 項前段及第206 條第1 項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9 月
1 日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第31
2 期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。本案卷附之內政部警政署刑事警察局
104 年10月23日刑鑑字第1000000000號鑑定書（見偵28296號卷第66頁至第67頁反面），係由承辦本案之臺中市政府警察局清水分局員警依上開規定送請內政部警政署刑事警察局鑑定，本院審酌上開鑑定書係由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，且與本案之事實具有關聯性，又無必要命實施鑑定或審查之人為言詞報告或說明，故可認上開鑑定書具有證據能力。
三、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第20
8 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據（最高法院96年度台上字第2860、6842號判決要旨參照）。本案經原審依上開程序規定，就本案查扣之如附表編號2 至4 所示之子彈其中先前未經鑑驗試射之子彈囑託內政部警政署刑事警察局鑑定，則該局依鑑定結果所出具之內政部警政署刑事警察局105 年5 月16日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見原審訴124 號卷第10
6 頁），為原審法院視具體個案之需要而囑託機關鑑定，鑑定機關並提出書面報告，符合刑事訴訟法第198 條、第206條、第208 條之規定，揆諸前揭說明，自屬「法律規定」得為證據者，應具有證據能力。
四、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。扣案如附表所示之槍枝、子彈，係以物件之存在及其呈現之狀態為證據資料，性質上屬物證而非供述證據，並無刑事訴訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用。而本件扣案如附表所示之槍枝、子彈係員警在被告居住之房間內執行搜索時所查扣，且與本案待證事實具有自然之關聯性，又無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告對於上開犯罪事實於警詢、偵訊、原審準備程序及審理時均坦承不諱（見聲拘卷第4 頁至第6 頁反面、偵28296號卷第47頁反面至第48頁、訴緝卷第41、54頁反面），惟其於本院審理時則否認寄藏槍枝、子彈之犯行，辯稱：我是冤枉的，警方查獲當天晚上楊連富才將該槍枝及子彈拿給我，當天晚上警察就來我居處搜索，我本來想說隔天才要將槍枝拿去警察局，我之前在法庭酒醉迷糊，所以有些話我講錯了云云。
二、關於認定被告寄藏槍枝、子彈所憑之證據及理由：㈠證人楊連富於警詢證稱：警方在蔡明憲居處所查扣之槍枝及
子彈係綽號「阿泰」之男子於99年7 、8 月間，在靜宜大學後面之工地說要寄放一下，而將該槍枝及子彈交給我，要寄放在我這裡的，這4 、5 年「阿泰」都沒有聯絡我要取槍，我也不知道他在哪裡，後來我於104 年8 、9 月間，在蔡明憲住處前面之廟門口將槍枝及子彈交給蔡明憲，我將槍枝及子彈交給蔡明憲時只有我們2 人，警方查扣之側背包、改造槍枝及子彈即係我交給蔡明憲之側背包、槍枝及子彈等語（見偵28296 號卷第16頁反面至第17頁）。依證人楊連富上開證述，足認警方在被告居處所查獲之改造槍枝及子彈係綽號「阿泰」之男子所寄藏，證人楊連富再於104 年8 、9 月間某日，在被告居處前之廟門口將該槍枝及子彈交給蔡明憲寄藏。又證人楊連富因寄藏上開槍枝及子彈案件，業經臺灣臺中地方法院105 年度訴字第124 號判決判處有期徒刑3 年4月，併科罰金新臺幣5 萬元確定，此有臺灣臺中地方法院10
5 年度訴字第124 號判決在卷可稽（見原審訴124 號卷第13
7 頁至第140 頁反面）。是以證人楊連富上開證述自堪信為真實。
㈡被告之陳述如下：
⒈被告於104 年9 月26日警詢陳稱：警方在我睡覺的床舖下所
查獲之槍枝及子彈是我朋友綽號「小楊」之男子（按即楊連富）因他怕被家人罵，所以才將該槍枝及子彈寄藏在我這裡的，「小楊」是在我為警查獲前2 星期在臺中市○○區○街（經查為梧棲路）媽祖廟旁，將該槍枝及子彈放在咖啡色的背包內交給我，他交給我時，並沒有告知我該背包內放有槍彈，但在綽號「小楊」之男子離開後，我將那背包打開來看，才知道裡面有1 把手槍，但當時我沒看到有子彈，我拿到背包後，於為警查獲前3 、4 日左右，在臺中市○○區○○路○ 巷巷口，將那背包交給我朋友即綽號「阿成」之男子處，而將該槍枝及子彈寄放在他那裡，後來因我怕會害到「阿成」，所以我於104 年9 月25日17、18時許，拜託紀璟男去向「阿成」取回該背包，我再將該背包放在床舖下等語（見偵24820 號卷第14頁反面至第15頁）。足認被告係於為警查獲前2 星期，在臺中市○○區○○路媽祖廟旁，收受綽號「小楊」之楊連富所交付放置於咖啡色背包內之槍枝及子彈，楊連富係因怕被家人罵，所以才將該槍枝及子彈交給被告，之後被告又於為警查獲前3 、4 日，在臺中市○○區○○路○ 巷巷口，將內有槍彈之之背包交予綽號「阿成」之友人，而寄放在綽號「阿成」之友人處，嗣因被告怕友人「阿成」遭連累，而於為警查獲當日17、18時許，請紀璟男向「阿成」取回該背包，被告再將該背包放在其床舖下。
⒉被告於104 年9 月26日偵訊供稱：警詢筆錄我有看過，都依
我的意思記載，我所述都實在，槍枝及子彈是朋友拿給我的，之前他拿給我時我不知道，後來我打開才知道是槍枝及子彈，我就想說是朋友就幫他保管，我現在很懺悔。該查扣之槍枝及子彈是友人「小楊」的，警方有去查他的資料讓我指認，指認後我知道他叫楊什麼富，「小楊」大約於前2 個星期在梧棲老街馬路邊，將槍彈用包包裝著拿給我，他是說那個東西幫他拿著，他不敢讓家人知道，我本來不知道，我想說朋友，結果拿了才知道是這種東西。（問：在場的還有誰？）沒有，沒有人知道。我拿回去我居所即紀璟男家，紀璟男之前當警察。（問：你就一直放在居所？）我之前有放在一個朋友那裡，他不知道那是槍，想一想不行，不能害到朋友，就再拿回來家裡，想說這幾天「小楊」應該會打給我，要拿回去還「小楊」，結果來不及，就被警察抓到了。（問：所以你拿到後幾天發覺那是槍枝？）我本來不太曉得，是隔5 、6 天打開才知道，我想說要寄朋友那裡，想說不行，就拿回來放我房間的床下等語（見偵24820 號卷第47頁反面至第48頁）。足認楊連富係於被告為警查獲前約2 星期，在臺中市○○○街路邊將扣案之槍枝及子彈交給被告代為寄藏，之後被告曾將扣案之槍枝及子彈寄放在友人處，後來怕害到友人，才又將該槍枝及子彈拿回來放在被告居處房間床下。
⒊被告於原審準備程序陳稱：（問：對於檢察官起訴的犯罪事
實，為有罪或無罪的答辯？〈告以起訴書要旨〉）坦承，我在警詢及偵查中所言均是事實等語（見原審訴緝卷41頁）。
⒋被告於原審審理時陳稱：（問：楊連富拿本案的包包給你有
說什麼？）沒有。楊連富說這是1 支槍。他問我如何處理，我跟他開玩笑，我說那怎麼可能是槍，當時我也沒有看。（問：為何你要收那個包包？）我想說是朋友，所以就把包包收下來。（問：你知道包包是什麼東西？）是朋友我就拿了。（問：收下來如何處理？）剛開始我沒有看，就像我在地檢署所講的情形。我後來有打開看，我有看到槍，但沒有看到子彈，然後我就放在床下。（問：楊連富有說這東西要給你？）沒有這樣講，楊連富說東西先放我那裡。（問：問你的意思是先放在你那裡，他會來拿嗎？）是。他沒有要送我，送我我也不敢要等語（見原審訴緝卷第57頁反面至第58頁）。足認楊連富將該放有槍枝及子彈之包包交予被告時，即有明確告知被告包包內有槍枝，嗣後被告將該包包打開，即有看到包包內確放有1 把槍。
⒌綜上，足認被告係於為警查獲前2 星期，在臺中市○○區○
○路媽祖廟旁，收受綽號「小楊」之楊連富所交付放置於咖啡色背包之槍枝及子彈，楊連富係因怕被家人罵，所以才將該槍枝及子彈交予被告代為寄藏，且楊連富將該包包交予被告時，即有明確告知被告該包包內係1 支槍，且嗣後被告將該包包打開來看，即有看該槍枝，之後被告又於為警查獲前
3 、4 日，在臺中市○○區○○路○ 巷巷口，將放有槍枝及子彈之背包交予綽號「阿成」之友人寄藏，後因被告怕連累友人「阿成」，乃於為警查獲當日17、18時許，請紀璟男向友人「阿成」取回該背包，被告乃再將該背包放在其床舖下。
㈢又扣案如附表編號1 所示之槍枝及附表編號2 至4 所示子彈
，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果如下：如附表編號1 所示之送鑑手槍1 枝，認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；如附表編號2 所示之送鑑子彈10顆，認均係由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成之非制式子彈，經試射，均可擊發，認具殺傷力；如附表編號3 所示之送鑑子彈4 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5 ㎜金屬彈頭而成，經試射，均可擊發，惟發射動能不足，不具殺傷力；如附表編號4 所示之送鑑子彈1 顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5 ㎜金屬彈頭而成，經試射，無法擊發，認不具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局104 年10月23日刑鑑字第0000000000號鑑定書、105 年5 月16日刑鑑字第0000000000號函等件附卷可稽（見偵28296 號卷第66頁至第67頁反面、原審訴124 號卷第106 頁），是以被告所寄藏之如附表編號1、2 所示之槍枝及子彈10顆確均具有殺傷力。
㈣被告雖辯稱：我之前在法庭酒醉迷糊，所以有些話我講錯了
云云。惟經原審當庭勘驗被告於104 年9 月26日偵訊錄影光碟，勘驗結果如下：⒈被告在與檢察官交談過程均正常、口氣自然，可以正確回答自己前科，沒有酒醉跡象對答如流，所陳述的內容與偵查筆錄相同。就被告自己取得槍、發現槍並且藏放過程都是由被告口中所述，並非檢察官以主動誘導方式讓被告回答。⒉被告就檢察官詢問前科時表示該前科是遭友人陷害（見原審訴緝卷第54頁反面）。是以被告於104年9 月26日檢察官訊問時並無其所說酒醉跡象或迷糊之狀態，並就被告自己取得槍枝、發現槍枝及藏放槍枝之過程一一陳述，而非由檢察官以誘導方式要其回答，是以被告此部分所辯顯不足採。
㈤被告於本院審理時雖辯稱：我以為該槍枝係玩具槍云云。惟
被告之前於警詢、偵訊及原審準備程序與審理時均未辯稱其以為該槍枝係玩具手槍，且若其以為該槍枝係玩具手槍，則其為何會於警詢、偵訊均陳稱：其為警查獲前3 、4 日，在臺中市○○區○○路○ 巷巷口，將放有槍枝及子彈之背包交予綽號「阿成」之友人，而寄放在友人「阿成」處，之後其因怕友人「阿成」遭連累，乃於為警查獲當日17、18時許，將該背包取回，再將該背包放在床舖下等語，是以若被告認該槍枝係玩具槍，則其為何會怕因此連累友人「阿成」，才又將該槍枝及子彈自友人「阿成」處取回，足認被告上開所辯顯係事後卸責之詞，不足採信。
㈥至於被告雖辯稱：警方查獲當天晚上我朋友楊連富才將該槍
枝及子彈拿給我，晚上警察就來我居處搜索，我本來是想說翌日要將槍枝及子彈拿去警察局云云。惟被告於警詢時即陳稱綽號「小楊」之友人係於其為警查獲前2 星期，在臺中市○○○街媽祖廟旁，將該槍枝及子彈放在咖啡色之背包內交予其，並詳細陳述其拿到該裝有槍枝及子彈之咖啡色包包至為警查獲前，還曾於為警查獲前3 、4 日，在臺中市○○區○○路○ 巷巷口，將該放有槍枝及子彈之背包交予綽號「阿成」之友人，而寄藏在友人「阿成」處，嗣因其怕連繫友人「阿成」，而於為警查獲當日17、18時許，又將該槍枝及子彈自綽號「阿成」之友人處取回放在其床舖下，而為警查獲，且證人楊連富於警詢亦證稱其係於104 年8 、9 月間將該扣案之槍枝及子彈交予被告，是以被告顯非於為警查獲當日晚上始收受友人楊連富所交付之上開槍枝及子彈，是以被告此部分所辯顯不足採。又被告於偵訊陳稱：我之前有將槍枝及子彈放在友人處，後來想一想不行，不能害到朋友，就再拿回來家裡，想說這幾天「小楊」應該會打給我，要拿回去還「小楊」，結果來不及，就被警察抓到了等語（見偵2482
0 號卷第48頁），依被告上開所述，足認被告並無主動要將該槍枝及子彈交予警方之想法，再若被告於楊連富將該槍枝及子彈交其寄藏時即想要將該槍枝及子彈交予警方，則其自可於楊連富將該槍枝及子彈交予其後隨即將上開槍枝及子彈拿到派出所或警察局交予警方，何需將該槍枝及子彈帶回居住處床舖下藏放，而於104 年9 月25日為警查獲之理。再被告於原審審理時陳稱：（問：與紀璟男何關係？）我以前在臺中第一廣場工作時認識的，當時他是警察。（問：為什麼沒有拿給紀璟男，他是警察應該知道如何處理？）我忘記了等語（見原審訴緝卷第57頁反面至第58頁），是以若被告欲將該持有之槍枝及子彈交予警方報繳，則其詢問友人紀璟男即可知該報繳程序，為何卻遲遲未報繳，致為警查獲，是以被告上開所辯顯亦不足採。
㈦被告雖辯稱：我不知該咖啡色包包內還有子彈云云。惟扣案
放在包包內之子彈15顆係以透明夾璉袋裝著，此有警方搜索時就當場搜到之槍枝及子彈之照片1 幀在卷可稽（見聲拘卷第38頁），是以被告當可一眼即看到該子彈，且槍枝內裝有子彈或同時配有子彈係屬常情，並無違事理之處，是以被告辯稱其從未發現該包包內有子彈顯屬事後避重就輕之詞，不足採信。
㈧此外，並有臺中市政府警察局清水分局搜索扣押筆錄、扣押
物品目錄表、搜索同意書、槍枝初驗照片10張、扣案物及蒐證照片18張（見聲拘卷第27至30頁、第32頁、第35至46頁）及臺中市政府警察局清水分局扣押物品清單（見偵28296 卷第68至69頁）在卷可稽，此外復有如附表編號1 、2 所示之槍枝、子彈扣案可稽，足徵被告前於警詢、偵訊、原審準備程序及審理時之任意性自白，核與事實相符，並有上開證據足資佐證，自堪信為真實。
㈨綜上所述，被告所辯顯係事後卸責之詞，不足採信，本件事
證已臻明確，被告寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝及具殺傷力之子彈犯行洵堪認定，應依法予以論罪科刑。
㈩辯護人雖請求傳喚證人紀璟男，以證明其持有扣案槍枝之時
間長短，惟被告又陳稱：（問：紀璟男有看到你從楊連富手中拿取包包？）沒有看到。（問：那紀璟男如何得知你何時拿到槍枝？）那時候他有看到1 個包包，放在床底下而已等語（見本院卷第35頁反面），且證人楊連富於警詢亦證稱：
（問：你將槍枝及子彈交予蔡明憲，現場尚有何人？）現場就我跟蔡明憲2 個人等語（見偵28296 號卷第17頁），再被告於偵訊陳稱：「小楊」將槍枝及子彈交給我時，並沒有其他人在場，也沒有人知道等語（見偵24820 號卷第47頁反面），是以證人楊連富將扣案之槍枝及子彈交予被告時，既僅被告與證人楊連富2 人在場看到，並無其他人在場看到，則證人紀璟男當無從證明被告持有該槍枝及子彈之實際時間長短，且被告於警詢、偵訊及原審已清楚陳述其自收受證人楊連富所交付之槍枝及子彈後，期間該槍枝及子彈之流向（詳理由欄二、㈥所述），再被告亦無故意向警方供承比其實際寄藏該槍枝及子彈時間更長之必要，是以本院認無傳訊證人紀璟男之必要。
三、論罪部分：㈠寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先
有他人之持有行為，而後始受人委託代為保管而已。又「寄藏」係受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既為「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪。而寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據。本件被告所持槍枝及子彈係自楊連富處受委託寄藏而取得，亦即受楊連富之委託代為保管，自屬寄藏之犯行。故核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可寄藏具有殺傷力之改造槍枝罪及同條例第12條第
4 項之未經許可寄藏具有殺傷力之子彈罪。起訴書雖認被告係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法「持有」可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4 項之非法「持有」子彈罪，容有誤會，惟寄藏與持有具殺傷力改造手槍、子彈，各係同一條項之罪名，本院自無變更起訴法條之必要，併此敘明。
㈡被告因寄藏上開改造槍枝、子彈，而持有各該槍枝、子彈之低度行為，為寄藏之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢非法寄藏槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如
寄藏之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令寄藏之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題（最高法院92年度台上字第2121號判決意旨參照）。本件被告雖同時寄藏具有殺傷力之子彈10顆，惟應僅成立單純一未經許可寄藏具有殺傷力之子彈罪，而不以其所持有之子彈數量而成立數罪。
㈣被告與楊連富間，就上開自104 年9 月間某日起至同年月25
日為警查獲時止之寄藏上開槍枝及子彈犯行，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。
㈤被告以一行為，同時未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之
如附表編號1 所示之改造槍枝及具殺傷力之如附表編號2 所示之子彈之行為，係一行為分別觸犯未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及寄藏具有殺傷力之子彈二罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪處斷。
㈥犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈
藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項定有明文。亦即，被告須將自己原持有之上揭違禁物所取得之來源，與所轉手之流向，交代清楚，因而使偵查犯罪之檢、調人員，得以一併查獲相關涉案者，始符減免其刑之要件（最高法院99年度台上字第5649號判決見解同此）。經查，被告於104 年9 月26日警詢時供稱上開槍枝及子彈係友人楊連富所寄放等語（見聲拘卷第4 頁反面、第6 頁反面）；且證人楊連富於104 年10月29日警詢時證述並坦承係其將上開槍枝及子彈交予蔡明憲等語（見偵28296 卷第16頁反面至第17頁），核與臺中市政府警察局清水分局員警10
5 年7 月24日職務報告相符（見原審訴124 號卷第120 頁），堪認檢、警因被告之供述而查獲其上手，應依上開規定減輕其刑。
㈦犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械
者，減輕或免除其刑；其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項定有明文。經查，本件檢、警係於
104 年9 月25日，在被告前揭居所內執行搜索而查獲如附表編號1 、2 所示之槍、彈，且被告於原審審理時亦自承其並未告知員警其床底下藏放槍、彈之事，即為警執行搜索而查獲等情（見原審訴緝卷第54頁、第58頁正、反面），是以本案尚難認被告合於前開自首之要件，自無從依上開規定減免其刑。
四、撤銷原審判決及量刑之理由：㈠撤銷原判決之理由：
原判決認被告與楊連富共同未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及寄藏具有殺傷力之子彈犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：公訴意旨認被告寄藏如附表編號3 、4 所示具有殺傷力之子彈5 顆，惟該如附表編號
3 、4 所示之子彈5 顆經鑑驗結果均不具殺傷力，是以關於被告持有附表編號3 、4 所示之非制式子彈5 顆，即應不成立犯罪，本應就此部分為被告無罪之諭知，惟因公訴人認此部分與被告上開寄藏如附表編號2 所示之具殺傷力之子彈且經論罪科刑部分，具有單純一罪之關係，是以原判決就此部分應不另為無罪之諭知，惟原判決漏未就此部分不另為無罪之諭知，尚有未當。
㈡上訴理由之審酌：
⒈被告上訴意旨及辯護人為被告辯護意旨略以：
⑴被告於104 年9 月中旬受楊連富所託代為保管一側背包，待
楊連富離開後被告打開來看，始知側背包內有槍，但被告未仔細看，所以當時被告並沒有看到子彈，事後被告覺得後悔，想等楊連富找被告時，被告再將該裝有槍枝之側背包歸還楊連富，豈料被告尚未等到即為警查獲。
⑵被告於偵訊及原審審理時即坦承全部犯行，並供出該槍枝及
子彈係楊連富所寄放，而楊連富亦坦承將本案之槍枝及子彈交予被告，使檢、警因被告之供述而得以查獲上手楊連富，堪認被告犯罪後之態度良好，有情堪憫恕之情形，又被告僅寄藏槍枝及子彈數日即為警查獲，所生危害尚非至鉅，被告因一時失慮誤觸刑章，且惡性尚屬輕微，犯罪情狀情有可原，且被告須扶養母親，請撤銷原判決改諭知適當之刑，並諭知被告緩刑等語。
⒉本院查：
⑴量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當原
則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。本案被告寄藏如附表三編號1 、2 所示之槍枝及子彈，對社會治安危害甚大，而被告所犯寄藏可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪，其法定刑為3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金，且被告因於警詢供出扣案之槍枝及子彈係楊連富所寄放，警方因而查獲楊連富寄藏槍枝及子彈，經依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項之規定遞減輕其刑後，所得量處最輕之刑與其該犯行之情節，已無過重之情形，尚難謂其有情輕法重情形，故本院認被告並無適用刑法第59條規定之餘地，是以被告此部分所辯顯無足採。
⑵被告於104 年9 月中旬受楊連富所託代為保管一側背包，被
告既於打開側背包時，即知側背包內有槍枝，惟其未即時報繳該槍枝，而寄藏該槍枝，即構成寄藏槍枝罪，至於被告內心是否想將該裝有槍枝之側背包歸還楊連富，然尚未等到楊連富即為警查獲，則與其是否寄藏槍枝無涉。至於被告所辯不知包包內有子彈等語，並不足採，已如前所述（詳理由欄
貳、二、㈦所示）。⑶按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第
57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。原審就被告之量刑，已依刑法第57條之規定審酌被告之各種犯罪情狀，並無明顯失出、失入之處，且被告於本院審理時未再提出其他有利之證據，是以被告上訴意旨指摘原審量刑過重並請求從輕量刑云云，自無理由。
⑷按被告受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，認以暫不
執行為適當，而得宣告緩刑者，以該被告前此未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5 年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告為要件，刑法第74條定有明文；此所謂未曾受有期徒刑以上刑之宣告者，係指凡在後案判決前已經另受有期徒刑以上刑之宣告「確定」者，即不合於緩刑之條件，至於前之宣告刑已否執行，及其犯罪時間之或前或後，在所不問，祇要前已受有期徒刑以上刑之宣告，即不得於後案宣告緩刑（最高法院54年台非字第148 號判例要旨、同院89年度台非字第70號判決要旨參照）。經查，被告前於104 年間因公共危險案件，經臺灣臺中地方法院於104 年7 月9 日以104 年度審交簡字第832號判決判處有期徒刑3 月，並於同年8 月14 日確定；又於
104 年間因公共危險案件，經臺灣臺中地方法院於104 年7月22日以104 年度審交簡字第831 號判決判處有期徒刑3 月，並於同年8 月24日確定；上開2 案並經臺灣臺中地方法院
104 年度聲字第3599號裁定定其應執行有期徒刑5 月確定等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份存卷可考，是本案被告犯行尚與緩刑要件不符，自無從依刑法第74條第1 項之規定對被告為緩刑之宣告。
⑸綜上所述，被告上訴意旨所陳均難予採取，又被告在本院並
未提出其他有利之證據或辯解，是以被告之上訴雖無理由，惟原判決既有前揭可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈢本院自為判決之科刑及審酌之理由：
爰審酌被告無視法律禁止，於此社會治安日益惡化之際，未經許可非法寄藏如附表編號1 、2 所示可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝1 支及具殺傷力之子彈10顆，客觀上對社會治安、秩序所造成之威脅、對一般大眾之生命、安全所生之潛在危害甚鉅，實值非難，及其寄藏槍枝及子彈之數量、時間之長短、犯罪動機、目的、手段、所生危害，與其於本院審理時否認犯行之犯後態度，兼衡其高職畢業之智識程度（見原審卷第訴124 號卷第14頁），暨未婚、父親已過世、須扶養母親，從事粗工、獨居、家中尚有1 姐（見訴緝卷第59頁）、家減金經濟狀況貧寒（見聲拘卷第4 頁調查筆錄「家庭經濟狀況」欄）及其犯罪動機、目的、手段、情節等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，及就併科罰金部分諭知罰金易服勞役之折算標準。
五、關於沒收部分：㈠查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日
修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第2 項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定，合先敘明。
㈡又沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之；違禁物或
專科沒收之物得單獨宣告沒收；宣告多數沒收者，併執行之，104 年12月17日修正之刑法第40條第1 項、第2 項、第40條之2 第1 項分別定有明文。此次修法於修正總說明以及相關修正條文立法理由中一再闡釋「沒收為具獨立性之法律效果，此次沒收體制之修正，與現行法將沒收列為從刑之立法體例已有不同」，是原審判實務於一罪一罰時，將本為從刑之沒收置於各該犯罪主刑之下各別宣告沒收，已因上開規定修正勢需調整；此復由104 年12月17日修正之刑法第51條所規定，數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依該條各款定其應執行者，已將沒收部分予以刪除之旨；再由105 年5 月27日修正之刑事訴訟法第309 條第1 款，亦將沒收主文特予區別記載等旨，亦可得知新法具有獨立效果而非從刑之沒收，已不再從屬於各罪主刑宣告之下，而應分別認定並獨立於主刑項下而為宣告。
㈢經查：
⒈扣案如附表編號1 所示之改造槍枝1 支（槍枝管制編號0000
000000號）為具殺傷力之改造槍枝，業經本院認定如前，為違禁物，應依刑法第38條第1 項之規定諭知沒收。
⒉扣案如附表編號2 所示具殺傷力之子彈10顆，業經送內政部
警政署刑事警察局鑑驗時，由鑑定單位鑑驗試射而僅餘彈殼、彈頭，已失其子彈之結構及性能，堪認已耗損且無殺傷力，亦已非屬違禁物，故不予諭知沒收。
⒊扣案如附表編號3 、4 所示非制式子彈5 顆，於送內政部警
政署刑事警察局鑑驗時，雖經鑑驗試射，其中4 顆雖可擊發惟發射動能不足，其餘1 顆則無法擊發，認均不具殺傷力，非屬違禁物，故不予諭知沒收。
⒋至於扣案之側背包1 個，楊連富陳稱係綽號「阿泰」之男子
所有，因該側背包與被告及楊連富前開非法寄藏槍枝及子彈之犯行間並無直接關聯，自非犯罪所用之物，爰不併予諭知沒收。
六、不另為無罪諭知部分：公訴意旨另認被告與楊連富共同持有如附表編號3 、4 所示具有殺傷力之子彈5 顆，因認被告就此部分亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項未經許可持有具有殺傷力之子彈罪嫌云云。惟查：扣案如附表編號2 至4 所示之子彈15顆，前經警送請內政部警政署刑事警察局鑑驗時，僅採樣子彈5顆實際試射，其中2 顆可擊發，認均具有殺傷力，其餘3 顆雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力等情，此有內政部警政署刑事警察局104 年10月23日刑鑑字第1000000000號鑑定書在卷可稽（見偵28296 號卷第66頁至67頁反面）；另未經實際試射之非制式子彈10顆，經原審再行送請刑事警察局予以實際試射，其中8 顆均可擊發，認具殺傷力，1 顆雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力，1 顆無法擊發，認不具殺傷力乙節，此有內政部警政署刑事警察局105 年5月16日刑鑑字第0000000000號函附卷可稽（見原審卷第106頁），是起訴意旨認被告寄藏如附表編號3 、4 所示具有殺傷力之子彈5 顆，顯與卷內鑑定報告不符，而被告寄藏如附表編號3 、4 所示之不具殺傷力之非制式子彈5 顆即不成立犯罪，本應就此部分為被告無罪之諭知，惟因公訴人認此部分與被告上開持有如附表編號2 所示之具殺傷力之子彈經論罪科刑部分，具有單純一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第18條第4 項，刑法第11條、第2 條第2 項、第28條、第55條前段、第42條第3 項前段、第38條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 4 月 25 日
刑事第二庭 審判長法 官 邱 顯 祥
法 官 葉 明 松法 官 石 馨 文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 巫 佩 珊中 華 民 國 106 年 4 月 25 日附錄本案論罪科刑之法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8 條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上
10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
【附表】┌──┬────────┬──┬───────────┬───┐│編號│槍枝、子彈 │數量│鑑定結果 │備註 │├──┼────────┼──┼───────────┼───┤│ １ │改造槍枝（槍枝管│壹支│由仿半自動手槍製造之槍│ ││ │制編號：00000000│ │枝，換裝土造金屬槍管而│ ││ │18 號） │ │成，擊發功能正常，可供│ ││ │ │ │擊發適用子彈使用，具有│ ││ │ │ │殺傷力 │ │├──┼────────┼──┼───────────┼───┤│ ２ │金屬彈殼組合直徑│拾顆│非制式子彈，具殺傷力 │已採樣││ │8.9 ±0.5mm 金屬│ │ │10顆試││ │彈頭之子彈 │ │ │射 │├──┼────────┼──┼───────────┼───┤│ ３ │金屬彈殼組合直徑│肆顆│非制式子彈，可擊發、惟│已採樣││ │8.9 ±0.5mm 金屬│ │發射動能不足、不具殺傷│4 顆試││ │彈頭之子彈 │ │力 │射 │├──┼────────┼──┼───────────┼───┤│ ４ │金屬彈殼組合直徑│壹顆│非制式子彈，無法擊發、│已採樣││ │8.9 ±0.5mm 金屬│ │不具殺傷力 │1 顆試││ │彈頭之子彈 │ │ │射 │└──┴────────┴──┴───────────┴───┘