臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第47號上 訴 人即 被 告 王君澤
（現另案於法務部矯正署臺中監獄執行中）選任辯護人 謝明智律師（法律扶助）上列上訴人因家庭暴力之殺人未遂案件，不服臺灣彰化地方法院105年度訴字第430號中華民國105年11月15日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署104年度偵字第10074號、105年度偵字第879號、105年度偵緝字第323號、105年度偵緝字第324號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於王君澤犯殺人未遂罪部分撤銷。
王君澤犯殺人未遂罪，累犯，處有期徒刑拾壹年。扣案之刀械壹支，沒收。
犯罪事實
一、王君澤與何玉香曾為夫妻，渠等為家庭暴力防治法第3條第1款所規定之家庭成員。王君澤於民國104年10月7日下午5時許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱系爭汽車），行經位於彰化縣○○鄉○○路○段○○號之彰化縣埔鹽鄉農會前，見何玉香正在操作置放於農會前之彰化銀行提款機，竟手持尖利刀械（單刃刀，刀刃最寬處約為6公分，總刀長約40.5公分，金屬刀刃約為25.5公分，刀柄約15公分）1支下車，其預見其所持之刀械鋒利堅硬，頭部為人身重要部位，倘以該銳利刀械朝何玉香頭部揮砍，極可能導致何玉香頭部嚴重受傷死亡，竟基於即便何玉香死亡亦不違背其本意之不確定殺人犯意，在上開彰化銀行提款機前，手持上揭尖利刀械朝何玉香之頭部揮砍2刀，並以拳頭毆擊何玉香之臉部，造成何玉香受有頭部外傷併頭皮撕裂傷（10公分、8公分，傷口之深度並未測量，但可見骨）、顱骨骨折併氣腦等傷害。何玉香隨即逃往農會對面之工廠，並向正在工廠內之施添丁呼救，惟王君澤仍隨後追逐，何玉香見狀即轉而逃往工廠外面，適巧遇到其友人宋慧貞騎乘車牌號碼000-000號重型機車行經該處，宋慧貞經何玉香告稱其遭人砍傷等情後，隨即騎乘機車搭載何玉香駛離現場，王君澤繼而駕駛系爭汽車自後追逐。嗣於同日下午5時40分許，王君澤追至彰化縣○○鄉○○路部仔幹59Y4 3號電線桿前，仍承前揭殺害何玉香之不確定犯意同時基於傷害宋慧貞之犯意，駕駛系爭汽車行經宋慧貞所騎乘之機車時，突然將汽車向右偏移，使該自小車右側擦撞到宋慧貞所騎乘之機車左側，導致機車倒地，何玉香及宋慧貞均摔落地面，何玉香因而受有左側肢體多處擦傷、右膝擦傷及右小指撕裂傷等傷害；宋慧貞則受有左側鎖骨幹閉鎖性骨折及左肩擦傷、臉部多處擦傷及右臉撕裂傷、上唇撕裂傷、雙膝及雙手擦傷等傷害，王君澤下車觀看後回其車內以行動電話向119呼叫救護車，隨後即逃離現場。
嗣經救護車前來將何玉香、宋慧貞送醫急救，幸並未發生何玉香死亡之結果而未遂，員警亦據報前往現場處理，因而循線查獲。
二、案經何玉香、宋慧貞分別訴由彰化縣警察局溪湖分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人宋慧貞、何玉香、蘇鍠鐺於檢察官偵訊時以證人身分所為之陳述，均經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，其等係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，亦無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響上揭證人等心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，上開證人等亦未曾提及檢察官在偵訊時有不法取供之情形，依上說明，上揭證人等於檢察官偵訊時所為之證述，自有證據能力。
二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。除上述證據外，本判決以下所引用被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，惟檢察官、上訴人即被告（下稱被告）王君澤及其選任辯護人對於此等證據之證據能力均不爭執（見本院卷第57至59頁），迄本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌此等證據之取得過程並無違法取證之瑕疵存在，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承於上揭時、地先持刀動手毆打告訴人何玉香之臉部，並於告訴人何玉香乘隙奔逃時，隨後追逐告訴人何玉香，嗣再駕車自後追逐告訴人宋慧貞所騎乘搭載告訴人何玉香之機車，嗣告訴人宋慧貞騎乘之機車人車倒地，告訴人宋慧貞、何玉香因而受有上開傷勢等事實，然矢口否認有何殺人未遂犯行，辯稱：當天我用左手拿刀，且用持刀的左手毆打告訴人何玉香的臉部，但我沒有用刀砍她，如果我真的要砍，告訴人何玉香性命不保，告訴人何玉香頭部所受的傷勢，有可能是毆打過程中劃到，或摔車造成，我只有傷害告訴人何玉香之意圖，並無殺害她的故意；況我沒有駕車自後追撞告訴人宋慧貞所騎乘之機車，她們是原地跌倒，如果我想要致告訴人何玉香、宋慧貞於死地，我大可再持刀追砍，或再用車子追撞。我是故意要駕車靠近告訴人宋慧貞所騎之機車，但沒有要讓該機車倒地等語。選任辯護人略以：被告手持之刀械乃極度鋒利之刀械，其前端亦屬鋒利形狀，如被告真有殺害何玉香之故意，其應當會持該刀「砍殺」、「刺入」何玉香之身體重要部位、臟器或砍殺何玉香致死，然何玉香受傷部位並未包括動脈等重要部位，被告亦未以上開刀械刺入臟器，僅以拳頭毆打何玉香，且何玉香更有機會離開現場而未遭被告阻攔與繼續攻擊。況就案發時、地，當時人潮往來尚多，被告當無可能選在此時、地為殺人犯行。而被告駕駛自小客車突然駛入宋慧貞騎乘之機車前方，並未直接撞擊宋慧貞騎乘之機車，可見被告僅要阻止何玉香離去，絕無殺害何玉香之意思。再者，被告在看到宋慧貞與何玉香發生車禍受傷後，更問路人當時現場之地段並撥打119或110請救護車到現場救治，此亦與有殺人故意之行為人舉措差異甚大，由上述可見被告並無殺人故意云云，為被告辯護。
二、經查：㈠被告於上揭時、地持扣案刀械動手毆打告訴人何玉香之臉部
，並於告訴人何玉香乘隙奔逃時，隨後追逐告訴人何玉香，嗣再駕車自後追逐告訴人宋慧貞所騎乘搭載告訴人何玉香之機車，嗣告訴人宋慧貞騎乘之機車人車倒地，告訴人宋慧貞、何玉香受有上開傷勢等情，為被告所坦承，且經證人即告訴人何玉香、宋慧貞於警詢、偵訊及原審審理時指證在案（詳下述），而被告自後追逐之過程，亦經證人蘇鍠鐺於警詢、偵訊時證述無誤（見10074號偵卷第47頁、第102至103頁），復有財團法人彰化基督教醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書、彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院（下稱彰化基督教醫院）診斷書、病歷資料在卷（見10074號偵卷第48至49頁、第50頁、原審卷第33至66頁之彰化基督教醫院105年8月4日一０五彰基醫事字第1050800017號函所檢附之病歷資料）可參，至為明確，而堪認定。
㈡被告雖然辯稱當天我用左手拿刀，且用持刀的左手毆打告訴人何玉香的臉部，但我沒有用刀砍何玉香頭部云云。然：
⒈證人即告訴人何玉香迭於警詢、偵訊及原審審理時明白證稱
：案發當時我剛下班，我在彰化銀行的提款機按壓密碼準備領錢，就聽到後面有人在叫我的名字，我回頭一看就看到被告拿了一把刀，他還說要我的命，因為當時我很緊張，所以之後發生的過程我沒有印象，只知道被告持刀砍我的頭2刀，還有打我的臉，而且我還在提款機那邊跌倒，我用手摸頭發現都是血，而且安全帽、鞋子都掉落在地上，之後，我就逃跑到對面的工廠，工廠裡面有1個人，我跟他說有人要殺我，被告又追過來，我又往另一條路逃，出來遇到同事宋慧貞，我請她騎乘機車載我去警察局，被告又開車在後面追，後來經過一間加油站右轉，被告追到我們後發生碰撞，我跟宋慧貞都跌倒，之後救護車來現場載我們去醫院等語明確（見10074號偵卷第37頁、第102至103頁、原審卷第154至167頁）。
⒉又證人施添丁於原審審理時證稱：案發當時我正在工廠內，
突然有一個女孩子跑進來，離我有一點距離，她跟我喊救命，我隱約看到她的額頭那邊有血，後來我又看到一個男生也跑進來，但他手上有沒有拿東西，我不是很確定，因為當時有反光，視線不是很清楚；於是我就返家打電話報警，報警之後我不敢回到工廠，我在家中的門口，看到那個女孩子坐上一台機車離開等語（見原審卷第266至268頁），證人施添丁並不認識被告、告訴人何玉香，自無誣陷被告，或袒護告訴人何玉香之可能，是其所言，至為可信，依此證詞，可以證明告訴人何玉香從提款機逃往對面工廠的時候，其頭部已經受傷流血，該傷勢應非之後被告開車追逐、碰撞所造成。⒊再依案發現場照片（見原審卷第97至98頁）顯示，本案案發
地點即埔鹽鄉農會彰化銀行提款機前方有2階的階梯，階梯上留有明顯血跡（照片編號13），而員警採集提款機左側斑跡（編號A-2-1），經送內政部警政署刑事警察局鑑定，檢出血跡陽性反應，經萃取DNA檢測，與告訴人何玉香之DNA-STR型別相符，此有內政部警政署刑事警察局04年11月30日刑生字第1048000796號鑑定書可稽（見10074號偵卷第109至110頁），足見告訴人何玉香在提款機前面，就已經受有開放性的傷口，此與告訴人何玉香前開證詞一致。
⒋本案扣案之刀械，經原審當庭勘驗結果為：單刃刀，刀刃最
寬處約為6公分，總刀長約40.5公分，金屬刀刃約為25.5公分，刀柄約15公分等情，有原審勘驗筆錄附卷（見原審卷第272頁反面）可證，被告於偵查及原審審理時均稱該刀械為案發當時其所攜帶，原審因而囑託內政部警政署刑事警察局就員警在上開刀械金屬刀面採取有血跡反應的3個位置，經萃取DNA檢測，DNA-STR型別檢測，結果與告訴人何玉香之DNA-STR型別相符，有內政部警政署刑事警察局105年10月25日刑生字第1050081394號鑑定書可參（見原審卷第226至231頁），益徵告訴人何玉香頭部之傷勢，確實是扣案之刀械所造成。
⒌參以告訴人何玉香受傷之照片顯示，其頭部有2處傷口，其中1處的傷口平整（見原審卷第180頁），明顯是利器所為。
而頭部的另一個傷口雖然比較不完整，但彰化基督教醫院105年8月29日一０五彰基醫事字第1050800075號函明確表示：
告訴人何玉香的頭部傷口「邊緣尖銳，非鈍器所傷，故判斷是利器所傷」（見原審卷第116頁）等情，原審另檢送告訴人何玉香全部病歷資料，囑託法務部法醫研究所進行鑑定，該所105年9月19日法醫理字第10500047460號函所檢送之鑑定書（法醫研究所（105）醫文字第0000000000）之鑑定研判結果為：「……依據檢送病歷及相關資料支持本件被害人有遭銳器砍切左頂頭皮並造成左側顱頂骨骨折之可能性，支持並符合遭到較重型之銳器才可能造成頭皮銳器傷並合併顱骨骨折的外傷結果。由顱內出血雖然有硬腦膜上、下腔血塊累積，但未造成致命外傷，在住院後5天出院，頭部之外傷符合為單純性重型銳器砍切之結果，而非頭皮遭到其他鈍擊之結果。其他因無顱內對撞性鈍擊造成對撞性顱內出血特微，亦不支持為跌倒所造成顱內出血之結果。再由傷者何女於臉部熊貓眼及臉頰挫擦傷之特徵，雖然無法完全排除車禍受傷的可能性，但依據全身多處刷灼傷之特徵，較支持臉部熊貓眼與臉頰之鈍擦傷與全身其他部位之刷灼傷呈非連貫性與非一致性，較支持頭部眼臉之挫傷為外力鈍擊所造成，而無法完全歸責於單純車禍所受之車禍型態傷。……」（見原審卷第188頁至第193頁），足徵告訴人何玉香頭部所受之2處傷勢，應為扣案之刀械所造成。是被告於本院準備程序坦承其有拿刀砍告訴人何玉香的頭部2刀之情（見本院卷第58頁背面），與事實相符，堪以採憑。
⒍綜合上述事證，被告確實於上揭時間、地點，見告訴人何玉
香正在操作提款機，乃手持上揭尖利刀械朝何玉香之頭部揮砍 2 刀，並以拳頭毆擊何玉香之臉部，造成何玉香受有頭部外傷併頭皮撕裂傷（10公分、8公分，傷口之深度並未測量，但可見骨）、顱骨骨折併氣腦等傷害等情。應可認定。又依卷內照片顯示告訴人何玉香頭部所受二處銳器造之傷勢均位於頭頂（見原審卷第180頁），而臉部位於頭頂下方。
倘被告以持刀之手同時握拳毆打告訴人何玉香之臉部，因其出拳方向勢必與告訴人何玉香臉部呈垂直狀，衡情應不致造成其手握之刀械同時砍到告訴人何玉香頭頂部位。是以被告上開辯詞，不足採信。
⒎證人何玉香就其遭被告持刀械砍頭部前，其是否戴著安全帽
操作提款機乙節，固證稱：我的頭戴著安全帽在彰化銀行的提款機按壓密碼準備領錢（見原審卷第155頁），然為被告所否認，本案卷內亦無證據可資佐證人何玉香所證為真實。另上開案發現場照片雖顯示告訴人何玉香所騎乘之機車停放在彰化銀行提款機附近，告訴人何玉香之安全帽、鞋子均掉落在該提款機前方之現場地面上等情，然不排除告訴人何玉香先自行脫下安全帽後，一手提安全帽，一手按壓密碼準備提款，嗣因遭受被告持刀砍頭，於乘隙逃離現場時，將安全帽掉落在提款機前之現場之可能，是以，尚難憑證人何玉香上開證述及案發現場照片，遽認告訴人何玉香本頭戴安全帽，經被告取下後，被告再持刀械揮砍告訴人何玉香之頭部。又本件扣案刀械，刀面並非長方形，刀刃亦無波浪紋，核與眾所周知之開山刀刀面為長方形，藍波刀刀刃有波浪紋等情有別，堪認係一般刀械無訛。起訴書犯罪事實欄記載為藍波刀，原審認係開山刀，均容有誤會，應予更正，附此敘明。㈢公訴人雖然認為被告駕駛自小客車自後追撞告訴人宋慧貞所騎乘之機車等語，然查：
⒈證人即告訴人何玉香於原審審理時僅證稱：被告開車追，追
上就撞倒，我們2個人摔在地上，所以我什麼都不知道等語（見原審卷第157頁反面），並未述及被告係自後追撞機車之情節，固尚無法據以認定公訴人所起訴之犯罪事實。
⒉又證人即告訴人宋慧貞於警詢、偵訊及原審審理時證稱：我
跟何玉香在同一間工廠上班，案發當時我騎乘機車經過彰化銀行提款機，看到何玉香從提款機對面的工廠跑出來，何玉香跟我說她被砍，我就趕快騎乘機車載她離開，我沒有注意何玉香是否有受傷；那時候我打算要騎到埔東派出所，在某個路口紅燈右轉後，被告好像開車從後面撞過來，但我只知道有碰撞聲，不清楚從哪邊撞過來，後來我就搭救護車去醫院，被告有沒有下車察看，我並不清楚，因為我並不認識他等語（見10074號偵卷第42頁、第102至103頁、原審卷第168至175頁），可見告訴人宋慧貞其實並不清楚被告駕車撞擊機車的實際位置與撞擊方向。
⒊另證人蘇鍠鐺於警詢、偵訊證稱：案發當時我開車從彰化縣
○○鄉○○路由西往東方向行駛，被告開車從右側超過我的車之後，擦撞到前方告訴人宋慧貞所騎乘之機車，當時我以為是車禍案件，就下車察看，而我有聽到被告大聲斥責該機車騎士及乘客，後來他就上車打電話給救護車，他也有問我這裡的路名，但他沒有等到警方及救護車到場，就先行離開，我也有提供行車紀錄器給警方等語（見10074號偵卷第45頁、第102頁至第103頁），此一證詞亦無法證明被告開車自後追撞。
⒋若被告駕駛系爭汽車自後追撞告訴人宋慧貞所騎乘之機車，
該機車之後方必然會有嚴重的損傷，且撞擊當下，告訴人何玉香、宋慧貞也會因撞擊而有向前傾倒之物理慣性反應，但經原審當庭勘驗蘇鍠鐺提出之行車紀錄器檔案，勘驗結果為：被告駕駛汽車追上告訴人宋慧貞所騎乘的機車後，隨即向右偏轉且煞車，汽車右側車身因而撞擊機車左側，機車及告訴人何玉香、宋慧貞均因此而倒地等情，有原審勘驗筆錄可參（見原審卷第103頁反面），核與證人蘇鍠鐺前述所證情節相符。顯非被告駕駛系爭汽車自後撞擊，告訴人何玉香、宋慧貞亦無向前傾倒之情狀，且從機車受損照片看來，除車損集中在前方車頭、車身左側有擦痕外，車後部分並無撞擊痕跡（見原審卷第95頁、第182頁），足見被告駕駛系爭汽車行駛至宋慧貞所騎乘之機車時，突然將系爭汽車向右偏移，使系爭汽車右側擦撞到宋慧貞所騎乘之機車左側，導致機車倒地，何玉香及宋慧貞均摔落地面而受傷，堪以認定。是以，被告辯稱我沒有要讓機車倒地云云，顯非可採。而公訴人前述認定，容有誤會。
㈣被告就告訴人何玉香部分，具有殺人之不確定故意；就告訴人宋慧貞部分，具有傷害故意：
⒈犯罪故意是一種心理事實、狀態，我國刑法第13條對於故意
有2種分類與描述。刑法第13條第1項規定：「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意。」學理上稱為「直接故意」，此為「明知故犯」的心理狀態。刑法第13條第2項規定：「行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論。」學理上則稱此為「間接故意」，乃「行為人已可預見行為會導致構成要件的實現，但卻容忍或聽任其發生」的心理狀態。這2種故意，都必須具備「知」（認識）與「欲」（意欲），我國刑法第14條第2項規定「行為人對於構成犯罪之事實，雖預見其能發生而確信其不發生者，以過失論。」此即學理上所稱之「有認識過失」，此與間接故意相同之處在於行為人對於構成犯罪之事實都具備預見可能性，但不同的地方在於「意欲」，間接故意對於構成犯罪事實的主觀心態是「不違背本意」，有認識過失對於構成犯罪事實的主觀心態則為「確信不發生」，因此，一旦行為人「容任」結果的發生，就是間接故意（這裡可以參考最高法院103年度台上字第1322號判決、101年度台上字第5068號判決之說明）。
⒉因此，行為人是否具有殺人故意，應該檢驗其主觀心態是否
為直接故意或間接故意。若是間接故意，關鍵因素在於行為人是否已經「容任」被害人可能死亡的結果。由於故意殺人罪（刑法第271條）與故意傷害罪（刑法第277條第1項）的法定本刑差異甚大，如何區別行為人主觀心態究竟是出於「殺人」或「傷害」，在具體個案上，確實產生一定的困難度。針對此一問題，最高法院102年度台上字第3582號判決認為：「按刑法殺人罪之成立，不僅客觀上須有殺人之行為，且行為人於主觀上須具有使人死亡之知與欲，始足當之。而刑法上殺人未遂與傷害罪之區別，應以加害人主觀上有無殺意為斷；至於行為人之主觀犯意，此存在於行為人之內心之主觀事實，必須由所呈現之外在客觀事實判斷，應通盤審酌行為時之一切客觀環境及其他具體情形，諸如：行為人與被害人之關係、仇隙，是否足以引發殺人動機，行為當時之手段是否猝然致被害人難以防備，攻擊時之力道是否猛烈足以使人斃命，被害人所受之傷勢，攻擊後之後續動作是否意在取人性命等加以判斷。」（最高法院99年度台上字第2092號判決同旨），學理上稱此為「綜合觀察法」，在個案中必須審酌行為人所展現的各種客觀因素，綜合判斷是否具有殺人之犯意。本院認為，綜合觀察法的確可以有效解決殺人故意與傷害故意的區分難題，但在具體判斷上，仍然不可忽視行為人的行為手段具有相當重要的因素，因為客觀外顯的法益侵害行為是刑法歸責的判斷始點，一旦行為人認知到其行為可能會導致死亡的高度風險，卻依然為之，正可展現其對於法益侵害結果的漠然、容任。據此，行為人採取的犯罪工具、被害人的傷勢部位、攻擊力道，都應該具體、優先考量。⒊查本件扣案之刀械為單刃刀，刀刃最寬處約為6公分，總刀
長約40.5公分，金屬刀刃約為25.5公分，刀柄約15公分，為一支尖利質硬之刀械，對於人身安全具有相當之危險性，且人之頭部為生命中樞，內有職司運動、感覺、記憶、動作協調等功能之大腦、小腦，及調節血壓、呼吸等重要功能之腦幹等重要器官，構造均甚為脆弱，不堪外力攻擊，如持上開質地堅硬之銳利刀械攻擊頭部位，足以致人死亡，被告為成年人，具有相當之社會生活經驗，自無不知之理，況被告自承扣案之刀械前面尖尖的，蠻鋒利的，那個隨便一砍就非死即重傷，那種刀很可怕等語（見324號偵緝卷第43頁）。參以告訴人何玉香遭被告持上開刀械揮砍頭部2刀，造成頭頂二處傷口分別為10公分、8公分，深可見骨，造成左側顱頂骨折，可見砍殺之力道猛烈，對此，法務部法醫研究所105年10月25日法醫理字第10500054530號函認為，客觀上告訴人何玉香有銳創並導致有顱骨骨折、硬腦膜上下腔出血，嚴重時可能有致命之可能性等情（見原審卷第200頁），足見被告持刀砍殺的行為，對於告訴人何玉香的生命安全造成嚴重的威脅，被告已預見此一持刀砍殺行為，可能會造成死亡結果，竟仍執意為之，且於砍殺後，自後追逐告訴人何玉香，放任結果發生，此些證據資料，已足可認定其主觀對於告訴人何玉香可能會死亡的結果予以容任及漠然心態，其殺人之不確定故意甚明。被告之辯護人雖以被告並未以銳利刀械刺入告訴人何玉香的其他身體更重要的部位，可以認定被告並無殺人之犯意云云置辯，但刑法歸責的重點在於行為人客觀上「做了哪些行為」，並不是進行「尚未行為」的歸責判斷，即便被告當時可以攻擊告訴人何玉香其他身體重要部位，讓告訴人何玉香的生命法益陷於更不利的狀態，但這裡充其量只是輔助論證被告並無殺害告訴人何玉香的直接故意，而本院及公訴人均未認定被告具有殺人之直接故意，因此，本案爭點仍然在於，被告客觀砍殺告訴人何玉香的行為，主觀上是否有不確定故意，無法從辯護人前揭辯護意旨反推被告並無此犯意。
⒋被告持刀朝告訴人何玉香頭部砍2刀，致告訴人何玉香頭部
受傷流血，仍自後追逐受傷逃離現場之告訴人何玉香，甚至於見到告訴人宋慧貞騎乘機車搭載何玉香逃逸，轉而駕駛系爭汽車繼續追逐，且於系爭汽車行駛至上開機車之際，將系爭汽車向右偏，使系爭汽車右側擦撞上開機車左側，導致上開機車倒地，告訴人何玉香、宋慧貞摔落地面，分別受有前述傷害。綜合以觀，被告對於告訴人何玉香前後之侵害行為，顯然係基於同一殺人之不確定犯意所為。至於被告與告訴人宋慧貞素不相識，應無殺害宋慧貞之動機，且告訴人宋慧貞所受傷害多為擦傷、撕裂傷，擦撞造成車禍尚無對生命造成重大危險，卷內證據資料無從認定被告主觀上具有殺人之不確定故意，是以，就告訴人宋慧貞受傷害部分，被告係基於傷害之犯意，而為傷害之行為，應可認定。公訴人認被告係基於殺人犯意為之，容有誤會。
㈤綜上所述，被告及其辯護人前開所辯，無非事後卸責之詞，
委無可採。本案事證明確，被告有上揭犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠查被告基於殺人之不確定故意，持扣案之尖利刀械朝告訴人
何玉香頭部砍殺2刀，告訴人何玉香頭部受傷流血，仍自後追逐受傷逃離現場之告訴人何玉香，甚至於見到告訴人宋慧貞騎乘機車搭載何玉香逃逸，轉而駕駛系爭汽車繼續追逐，且於系爭汽車行駛至上開機車之際，故意將系爭汽車向右偏移，使系爭汽車右側擦撞上開機車左側，導致上開機車倒地，告訴人何玉香摔落地面，而受有前述傷害。然被告隨後下車觀看，再以電話呼叫救護車前來將告訴人何玉香送醫急救，此業據被告供述及證人蘇鍠鐺證述明確，倖未發生告訴人何玉香死亡之結果。據此堪認被告著手殺害何玉香之行為後，確有因己意而防止發生被害人何玉香死亡之結果而未遂。故核被告王君澤所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪（即告訴人何玉香部分）、刑法第277條第1項之傷害罪（即告訴人宋慧貞部分）。又被告對具有家庭暴力防治法第3條第1款所定家庭成員關係之告訴人何玉香故意實施上揭不法侵害行為，屬家庭暴力防治法第2條第2款所定之家庭暴力罪。至公訴人認為關於告訴人宋慧貞部分，應構成殺人未遂罪，容有誤會，但基本社會事實同一，乃依法變更起訴法條。
㈡被告先基於殺人之不確定故意砍殺告訴人何玉香，此一殺人
故意，當然包含傷害故意，被告在砍殺當時，亦動手毆打告訴人何玉香的臉部，之後，被告駕車追告訴人宋慧貞所騎乘之機車，且故意造成渠等受傷，犯罪時間緊接，被告也是基於前述殺害（傷害）告訴人何玉香的犯意而為之，犯罪目的單一，客觀的行為手段具有緊密之延續性、關連性，在法律評價上，應屬「行為單數」，因此，被告在提款機前毆打告訴人何玉香，及駕車擦撞機車倒地造成告訴人何玉香受傷等傷害行為，應為前階段之殺人未遂行為所吸收（傷害及殺人罪之競合，最高法院23年上字第2783號判例採取吸收關係，可資參照），不另論罪，但其駕車擦撞機車倒地之單一行為，又造成告訴人宋慧貞受傷，此部分之傷害行為，與前開殺人未遂犯行具部分重疊關係，故係一行為同時觸犯上開二罪名，應依刑法第55條前段想像競合犯之規定，從一較重之殺人未遂罪處斷。
㈢另被告於100年間，因妨害自由案件，經臺灣基隆地方法院
判處有期徒刑10月，緩刑3年確定，又因妨害自由、傷害、施用毒品等案件，分別經判處應執行拘役80日、應執行有期徒刑8月確定，前揭緩刑宣告嗣經撤銷確定，經接續執行，而於101年6月29日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑（死刑、無期徒刑部分不得加重）。
㈤按已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果發生者，減輕或免除其刑，為刑法第27條第1項前段所明定。
查本件被告雖已著手於殺害何玉香行為之實行，然嗣確有因己意防止發生被害人何玉香死亡之結果而未遂，如前所述，核與上開規定要件相符。惟本院審酌被告僅因細故，竟不顧其與告訴人何玉香曾為夫妻之情感，動輒持扣案之尖利刀械砍殺告訴人何玉香之頭部2刀，嗣後仍自後追逐逃離現場之告訴人何玉香，見告訴人宋慧貞騎乘機車搭載告訴人何玉香逃逸，更駕車追逐，甚至不惜以其所駕之汽車擦撞上開機車倒地，使告訴人何玉香摔落地面，身體二度受傷害，顯見被告犯罪手段兇殘，惡性非輕等情，認不宜免除其刑，否則無異鼓勵被告犯罪，心存僥倖。爰依刑法第27條第1項前段規定減輕其刑。且依法先加後減之（死刑、無期徒刑部分只減輕其刑）。
四、原審就被告上揭犯行部分，認罪證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟查，本件被告著手殺害何玉香行為之實行後，確因己意而防止發生被害人何玉香死亡之結果，而成立殺人未遂罪，應依刑法第27條第1項前段規定減輕或免除其刑已如前述。原審未予詳查，遽認被告之殺人行為僅止於普通未遂，而依刑法25條第2項規定減輕其刑，自有違誤。被告就原判決關於此部分上訴，以前詞置辯，企圖避重就輕刑責，固無可採。惟被告上訴意旨另指稱：縱認其有殺害何玉香之犯意，然其著手犯罪實行後，有呼叫救護車前來將被害人何玉香送醫急救，而防止死亡結果之發生，構成中止未遂，應依刑法27條第1項前段規定減輕或免除其刑等語，則有理由，自應由本院將原判決關於此部分撤銷改判。
五、爰審酌被告已經超過40歲，具有相當之社會生活經驗，自應理性處理婚姻問題，其已於99年9月23日跟告訴人何玉香離婚（見879號偵卷第22頁之兩願離婚協議書），竟仍一再探詢告訴人何玉香的下落，造成告訴人何玉香非常大的困擾，僅因細故即持扣案之尖利刀械砍殺告訴人何玉香頭部2刀，甚且開車自後追逐，且不顧告訴人何玉香、宋慧貞的身體安全，突然向右偏移、擦撞告訴人宋慧貞所騎乘搭載告訴人何玉香之機車倒地，造成告訴人何玉香二度受傷、告訴人宋慧貞受傷，牽連更無辜的告訴人宋慧貞，足見被告為了發洩不滿情緒，完全蔑視、輕忽告訴人的生命、身體法益，此舉亦造成告訴人何玉香、宋慧貞產生莫大的恐懼，惡性非輕。惟因被告行凶後，主動呼叫救護車前來將何玉香、宋慧貞送醫急救，幸未發生告訴人何玉香死亡之結果而未遂。被告犯後飾詞狡辯，圖避重就輕之責，且迄未與告訴人何玉香、宋慧貞等人達成和解，彌補其等損害，顯不知悛悔；及被告前有多次家庭暴力之前科，從卷內查訪筆錄看來（見原審卷第69頁），被告並未實際負擔家計，且有對其母親施用暴力之情形，從這些證據資料可以得知，被告對於自己的情緒控管不佳，而有暴力之危險性，另斟酌被告於原審審理時自述：我的學歷是高中肄業，曾經當過鐵工、搬家具、計程車的職業，入監之前一個人生活，不用負擔其他人的生活費用等語（見原審卷第275頁反面）之教育程度、家庭生活狀況，被告並非中低收入戶（見原審卷第76頁基隆市政府105年8月4日基府社工貳字第1050045423號函），被告因家庭暴力罪入監服刑時，曾參加多次輔導教育，其在治療中的整體表現中等（見原審卷第71頁至第74頁法務部矯正署宜蘭監獄105年8月4日宜監教字第10511008110號函所檢附之輔導資料），但其於執行完畢後，約3年多的時間，再犯本案，益徵其控制情緒的能力非佳等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
六、關於沒收：㈠被告行為後，刑法關於沒收之規定經修正，並於105年7月1
日施行。按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。是本件關於沒收，即應適用修正後刑法之規定。
㈡扣案之刀械1支為本案被告所有，業據被告於警詢供述明確
，且為被告持以砍殺告訴人何玉香所用之物，自應依刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒收。
㈢至被告駕駛系爭汽車擦撞告訴人宋慧貞所騎乘之機車倒地，
導致告訴人何玉香、宋慧貞受傷，雖該汽車登記車主為被告，此有ABX-9013車輛詳細資料報表可稽（見2177號他卷第64頁），但該車可供被告日常生活代步所用，並無證據證明被告購車的目的，就是為了要攻擊告訴人何玉香，且依目前證據資料觀之，此部分之傷害犯行應屬突發狀況，並不在被告原先犯罪計畫內，該車應屬欠缺刑法之重要性，況該車價值高，倘予沒收亦不免過苛，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收或追徵其價額。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第2項、第277條第1項、第271條第2項、第1項、第55條、第47條第1項、第27條第1項前段、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳佳琳到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 3 月 28 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 王 鏗 普法 官 許 文 碩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 文 明中 華 民 國 106 年 3 月 28 日