臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第486號上 訴 人即 被 告 鄭敬彥選任辯護人 張志新律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院105年度訴字第1427號中華民國106年2月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第25055號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、鄭敬彥（綽號「小寶」）與真實姓名年籍均不詳而綽號「雄哥」之成年男子（下稱「雄哥」），共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，由鄭敬彥以其所有持用如附表編號8所示之門號0000000000號行動電話內通訊軟體LINE與林○鴻持用之門號0000000000號行動電話內通訊軟體LINE聯絡交易第二級毒品甲基安非他命之事，林○鴻即於民國105年7月19日22時許，駕車至鄭敬彥位在臺中市○區○○街0段00巷0○0號居處，與鄭敬彥達成以新臺幣（下同）100萬元購買第二級毒品甲基安非他命5公斤之合意，鄭敬彥隨即將上開交易內容告知「雄哥」，並依其指示處理交貨收款事宜，迨至105年7月23日4時許，林○鴻駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前往鄭敬彥上開居處辦公室進行交易，鄭敬彥向林○鴻收取並清點現金100萬元價款後，即自上開居處右側之宮廟內取出「雄哥」事先藏置該處之第二級毒品甲基安非他命5公斤（分裝為5包）予林○鴻而完成交易。嗣林○鴻於同年月30日5時許為警逮捕，經警分別在林○鴻位於桃園縣○○區○○路○○○號16樓之7居處及停放在桃園縣○○區○○路○○○號B2停車場之車牌號碼000-0000號自用小客車內扣得林○鴻向鄭敬彥購買所餘之第二級毒品甲基安非他命3包、8包（驗前總毛重4205.15公克，包裝塑膠袋總重約63.12公克，驗前總淨重約4142.03公克，取0.14公克鑑定用罄，驗餘總淨重4141.89公克，純質淨重約3810.66公克）等物，並經林○鴻供出其毒品來源為鄭敬彥，始循線查悉上情。
二、鄭敬彥為圖製造第二級毒品大麻，於105年3月間某日，取得大麻種子約100至200顆而持有後，即經由電腦網路網站學習製造大麻技術之知識。嗣於105年8月間，基於栽種大麻以接續製造第二級毒品大麻之犯意，在其臺中市○區○○街0段00巷0○0號居處內，以開水浸泡方式使大麻種子發芽後，將發芽之大麻種子植入裝有培養土覆蓋之盆栽內，接續對上開大麻盆栽施以澆水、施肥、照光、剪枝等培養照護，待成苗且幼苗成長至一定程度後，於105年9月中旬某日，將上開盆栽搬移至其位在臺中市○○區○○街○○○號租屋處，接續照護而栽種出大麻植株。迨大麻植株陸續熟成開花後，鄭敬彥即將之採收，以倒吊、晾曬等自然風乾方式使大麻植株乾燥，再剪下乾燥之大麻花或葉，以此方式接續製成含第二級毒品大麻成分之大麻煙草，並以如附表編號4、6之工具予以秤重、封裝。嗣為警於105年10月3日上午4時30分許，持原審法院核發之搜索票前往鄭敬彥位於臺中市○○區○○街○○○號租屋處實施搜索，當場扣得鄭敬彥所有如附表所示之物，乃查悉上情。
三、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查：本判決所引用之證據，檢察官、上訴人即被告鄭敬彥（下稱被告）及其辯護人均不爭執證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第50至51頁反面、63至64頁反面、151至152頁反面），本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠共同販賣第二級毒品甲基安非他命部分：
1.上開共同販賣第二級毒品甲基安非他命之事實，業據被告於偵查、原審及本院準備程序、審理時均坦承不諱〔見偵卷第98頁，原審105年度訴字第1427號卷（下稱原審訴字卷）第
46、96頁反面至98、119頁反面至120頁，本院卷第49頁反面、65、66、123頁反面、153頁反面〕，核與證人林○鴻於偵查中、原審審理時證述其與被告交易之經過大致相符（見偵卷第39至42、49至50、51頁反面、139至140、150至151頁，原審訴字卷第87頁反面至第94頁），並經證人張○順即證人林○鴻之妻於偵查中證述證人林○鴻遭查扣之該批毒品，其曾聽聞證人林○鴻表示係至臺中向被告購買等語（見偵卷第
15、104頁反面），此外，並有車牌號碼000-0000號自用小客車之車輛詳細資料報表1份（見警卷第34頁）、蒐證照片9張（見警卷第35至37頁）、證人林○鴻持用門號0000000000號行動電話內通訊軟體LINE與被告（小寶.台中）之對話內容畫面翻拍照片3張（見警卷38頁）、證人林○鴻持用行動電話門號0000000000號及被告持用行動電話門號0000000000、0000000000號之台灣大哥大資料查詢、雙向通聯紀錄各1份（見偵卷第31至35頁）、證人林○鴻行動電話0000000000「LINE」通訊軟體與被告（小寶.台中）對話內容畫面翻拍照片14張（見偵卷第44至48頁反面）、新北市政府警察局新莊分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表2份（執行處所：桃園市○○區○○路○○○號16樓之7；受執行人：證人林○鴻；執行處所：桃園市○○區○○路○○○號B2；受執行人：證人林○鴻）、證人林○鴻扣案物照片28張（見偵卷第62至67、68頁反面至75頁）、臺中市○區○○街0段00巷0○0號、臺中市○○區○○街○○○號、被告駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車蒐證照片7張（見偵卷第76至79頁）、車牌號碼000-0000號自用小客車監視器畫面翻拍現場照片11張（見偵卷第80至85頁）、公路監理電子閘門車號查詢車牌號碼000-0000號自用小客車之汽車車籍1份（見偵卷第87頁）、車牌號碼000-0000號、ARR-2725號自用小客車車行紀錄查詢1份（見偵卷第110至116頁）附卷可稽，且有如附表編號8所示之行動電話（含SIM卡1張、門號0000000000號）扣案可資佐證，從而，被告上開自白核與事實相符，堪以採信。
2.按共同正犯係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均行參與實施犯罪構成要件之行為要件。次按現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯罪行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對全部所發生之結果，共同負責（最高法院92年度台上字第5407號判決意旨參照）。而交付毒品與收取價金，均屬販賣毒品犯罪之構成要件行為，縱以幫助他人營利犯罪之意思，而有參與交付買賣標的物、收取貨款之販賣要件行為，自應論以共同正犯而非從犯（最高法院84年度台上字第5647號判決意旨參照）。審之被告就本次行為，既出面與證人林○鴻達成以100萬元購買第二級毒品甲基安非他命5公斤之合意，並隨即將上開交易內容告知「雄哥」，並依「雄哥」指示處理交貨收款事宜，負責向證人林○鴻收取並清點現金100萬元價款後，取出「雄哥」事先藏置之第二級毒品甲基安非他命5公斤（分裝為5包）予證人林○鴻而完成交易，被告顯有與「雄哥」彼此分工，參與洽談購毒交易內容、收取價金及交付毒品之販賣構成要件行為，顯係在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達共同犯罪之目的，均應對於此部分犯行共同負責。是被告於本院審理時另辯稱：其行為當屬幫助犯云云（見本院卷第153頁反面），核無可採。
3.按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即已著手，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號刑事判決意旨參照）。衡以販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。本案被告係與「雄哥」共同販賣第二級毒品甲基安非他命，業認定如前，被告並堅稱所販售之第二級毒品甲基安非他命係由「雄哥」供應，且「雄哥」不願出面交易等情（見偵卷第119頁反面，原審訴字卷第14、96頁反面至97頁反面，本院卷第153頁反面），另參之證人林○鴻於原審審理時亦證稱其係在臺東岩灣技訓所認識被告，被告說他朋友那邊有東西想要出，問其能不能幫忙，因為他朋友那邊欠人家錢，但並沒有講到是幫哪個朋友處理，也沒有提過「雄哥」這個人，並不知道被告之毒品來源為何人等語明確（見原審訴字卷第87頁反面至88、93頁），可知共同正犯「雄哥」與證人林○鴻完全不認識，且被告、「雄哥」與證人林○鴻間顯然均非至親或錢財共通關係，其等共同販售重達5公斤，價格達100萬元之大量第二級毒品甲基安非他命予證人林○鴻，若無藉此牟利之情，自無費心自甘承受重典，而犯販賣第二級毒品甲基安非他命重罪之必要，此參被告於原審供陳：「雄哥」應該會賺，但是其不知道他賺多少等語益明（原審訴字卷第14、97頁反面），則被告與「雄哥」主觀上均具有營利之意圖亦甚為明確，亦不因被告是否因本案之毒品交易而實際自「雄哥」處分取得利益而有異。
㈡製造第二級毒品大麻部分：
訊據被告對於上開製造第二級毒品大麻之事實，迭於警詢時、偵查中、原審訊問、準備程序、審理時及本院準備程序、審理時坦承不諱（見警卷第4頁反面至6頁反面，偵卷第9頁反面至11、97至98頁，原審105年度聲羈字第746號卷第5頁，原審訴字卷第14頁反面、46、98至99頁，本院卷第49頁反面、66、123頁反面、124頁反面、154頁），並有原審105年聲搜字第001947號搜索票影本2份（見警卷第18至19頁）、新北市政府警察局新莊分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表（執行處所：臺中市○○區○○街○○○號、受執行人：鄭敬彥，見警卷第26至28頁）、搜索現場照片9張（見警卷第30至31頁）、扣案大麻照片9張（見警卷第32至33頁）附卷可稽，復有如附表編號1至7所示之物扣案可資佐證。再者，扣案如附表編號1至3所示之大麻成品、大麻植株經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果為：送驗煙草檢品5包經檢驗均含第二級第24項毒品大麻成分，合計淨重885.76公克（驗餘淨重885.42公克，空包裝總重52.83公克）；送驗植株檢品219株，經檢視葉片外觀均具大麻特徵，隨機抽樣17株檢驗均含第二級第24項毒品大麻成分；送驗植株檢品43株，經檢視葉片外觀均具大麻特徵，隨機抽樣7株檢驗均含第二級第24項毒品大麻成分等情，有法務部調查局濫用藥物實驗室105年11月2日調科壹字第10523023600號、第00000000000號、第00000000000號鑑定書各1份存卷足憑（見偵卷第135至137頁），足認被告此部分之自白亦核與事實相符，應堪採信。
㈢綜上所述，本件事證已臻明確，被告上開共同販賣第二級毒
品甲基安非他命、製造第二級毒品大麻之犯行，均洵堪認定。
三、論罪：㈠按甲基安非他命業經行政院依毒品危害防制條例第2條第3項
規定公告列為二級毒品，不得持有、販賣。又按大麻屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，同條例第4條第2項、第12條第2項就製造第二級毒品，及意圖供製造毒品之用，而栽種大麻等行為，分別設其處罰規定；毒品危害防制條例第12條第2項所謂之意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者之所謂「栽種」，係指播種、插苗、移栽、施肥、灌溉、除草、收獲等一系列具體行為之總稱，只要行為人參與其中一種活動，即屬栽種。至於栽種行為之既、未遂，應以栽種毒品有無出苗而定，換言之，只要行為人主觀上有製造毒品之用之意圖，著手於大麻栽種而有出苗之行為，即屬既遂，無待乎大麻成長至可收成之程度，始謂既遂（最高法院101年度台上字第2631號判決參照）。又栽種大麻而製造成第二級毒品，其栽種之前階段行為，應為後之製造毒品行為所吸收，不另論罪。大麻之栽種，指將大麻種子置入栽植環境（如土壤）中栽培、養植之，迄於將整株大麻拔出於栽植環境之前，均屬於栽種行為，故條文所指之栽種大麻，應係指栽種大麻植株之謂。而製造大麻等毒品，係將長成（熟成）之大麻植株拔出於栽植環境，使之成為具有特定功效之成品。大麻植株可製造之毒品計有第二級毒品附表二之第24項大麻、第25項大麻脂、第26項大麻浸膏、第27項大麻酊、第155項四氫大麻酚等毒品。其中大麻脂、大麻浸膏、大麻酊等毒品固均需經泡製、浸溶、過濾等步驟始可取得，需某些特殊器具，亦需某種程度之技術；四氫大麻酚並需較高技術層次之化學萃取分離步驟始可取得；然大麻毒品則可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得。大麻植株既係製造毒品之原料，而大麻毒品之獲得方法，又可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得，從而大麻植株摘葉曬乾或烤乾，乃目前大麻毒品使用者較為普遍之處理程序，並無須使用特別之工具或設備。故直接摘取大麻植株上之葉及嫩莖乾燥而成，自屬製造大麻毒品方法之一（最高法院95年度台上字第3579號、98年度台上字第5663號判決意旨參照）。查被告基於意圖供製造毒品之用而栽種大麻，再製造大麻之犯意，將大麻種子播種並予以灌溉照料，嗣該等種子均成功出苗、長出「子葉」，並培育大麻植株，均具大麻成分而達可供製造毒品使用，本件栽種大麻行為應已既遂。又依上開說明，被告種植之大麻，已成長到可以採收階段，並予以採收乾燥而製成大麻成品，經送驗結果含有第二級第24項毒品大麻成分，故被告所為已該當於製造第二級毒品大麻既遂犯行。
㈡是核被告如犯罪事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第4
條第2項之販賣第二級毒品罪；就如犯罪事實欄二所為栽種大麻以製造第二級毒品大麻之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項製造第二級毒品罪。且：
1.被告因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先持有大麻種子，進而意圖供製造毒品而栽種大麻之低度行為，均為其後製造大麻之高度行為所吸收，均不另論罪。被告製造大麻後持有大麻，其持有大麻之低度行為，亦為其製造之高度行為所吸收，不另論罪。
2.被告自105年8月起開始種植大麻，並於大麻葉風乾後製造第二級毒品大麻，迄105年10月3日遭搜索查獲為止，其於此段期間內之製造第二級毒品大麻之行為，均係本於同一製造第二級毒品之犯意，於密切接近之時、地實施，侵害同一之法益，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，係屬接續犯，是應論以一製造第二級毒品大麻罪。
3.被告與「雄哥」間，就如犯罪事實欄一所示之販賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。
4.被告對於上開販賣第二級毒品甲基安非他命、製造第二級毒品大麻之犯行，於偵查及法院審理中均自白，業如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。公訴意旨雖以被告於偵查中係否認上開共同販賣之犯行等語，惟觀之被告於偵查初訊時雖全然否認有上開與證人林○鴻交易第二級毒品甲基安非他命之情，惟於105年10月20日偵訊時，已改稱：「（問：你有無賣安非他命給林○鴻？）有」、「（問：何時何地以何價格賣何數量的安非他命給林○鴻？）地點在大慶街，約在今年七月中到二十幾號的某一天凌晨一、二點時，在大慶街的辦公室裡，只有林○鴻一個人進來，用100萬賣五公斤的安非他命給林○鴻，我將五公斤的安非他命分裝成五袋，一公斤一袋，最後再將這五袋的安非他命裝成一大袋交給林○鴻，他給我現金，我將安非他命給他」、「（問：安非他命是你賣給林○鴻的？是，我拿給他的」、「（問：你有收取林○鴻給你的100萬？）有，我收取之後等林○鴻離開辦公室，我朋友從小房間出來，我再將100萬交給我的朋友，林○鴻不知道我朋友在旁邊的小房間裡等，因為我朋友不想跟林○鴻碰面」、「（問：林○鴻是跟你買安非他命還是跟雄哥買？）林○鴻是跟我買，林○鴻知道安非他命是我朋友的，但不知道是雄哥的」等語（見偵卷第98頁正反面），足認被告於偵查已就其販賣第二級毒品甲基安非他命予證人林○鴻之犯罪事實自白，縱其當時認知證人林○鴻係向其購買，而非向綽號「雄哥」男子購買，並無礙於其就自己犯行所為之自白，是本案被告此部分犯行仍有上開減刑規定之適用，併予敘明。另查安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表（即其附表二編號89）所載之相類製品，依行政院衛生署管制藥品管理局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者似都為甲基安非他命之鹽酸鹽（參見司法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊㈠」第282頁、第292至293頁），可見安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒品。被告及證人林○鴻分別於警詢時、偵查中雖迭將「甲基安非他命」稱為「安非他命」，惟此僅係一般口語習用之稱呼，然現時國內施用毒品者施用之安非他命類藥物，實以「甲基安非他命」為常，鮮有為「安非他命」者，依照上開說明，足認本案被告及證人林○鴻所述乃「甲基安非他命」，附此說明。
5.另被告就如犯罪事實欄一之部分，於偵查中供稱：其不知道「雄哥」之全名、住處，他都不用手機，說用手機會出事，其都是等「雄哥」跟其聯絡，無法主動聯絡到「雄哥」等語（見偵卷第98頁反面、120頁），是就此部分，被告並無毒品危害防制條例第17條第1項「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」之情。又被告就如犯罪事實欄二之部分，雖於警詢時、偵查中、原審訊問時供述其製造第二級毒品之大麻種子來源為住在彰化縣○○鎮○○路一帶之案外人蔣○甫等語（見警卷第5頁反面至6頁，偵卷第10頁反面至11頁，原審105年度聲羈字第746號卷第5頁，原審訴字卷第14頁反面），然新北市政府警察局新莊分局據被告之上開供述，於106年5月9日詢問設籍於彰化縣○○鎮○○路（地址詳卷）之案外人蔣○甫，惟案外人蔣○甫否認有提供大麻種子予被告之行為等情，此有案外人蔣○甫之警詢筆錄1份存卷可參（見本院卷第112至114頁），嗣經新北市政府警察局新莊分局將案外人蔣○甫所涉違反毒品危害防制條例第14條第2項之轉讓大麻種子罪嫌移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵辦，經該署檢察官提訊本案被告時，被告卻改稱：大麻種子不是向蔣振甫拿的，是向朋友「阿忠」要來的，因之前其與蔣振甫有債務糾紛，才會說蔣振甫拿大麻種子給其等語，而經該署檢察官認為尚難單憑被告前有不一之顯有瑕疵證述，遽認案外人蔣振甫有上開轉讓大麻種子予本案被告之犯行，且查無其他積極證據足資證明案外人蔣振甫有上開轉讓大麻種子之犯嫌，因而對案外人蔣○甫為不起訴處分等情，有臺灣彰化地方法院檢察署106年7月4日彰檢玉孝106偵5852字第30075號函1份、臺灣彰化地方法院檢察署檢察官106年度偵字第5852號不起訴處分書1份在卷可佐（見本院卷第141、143至144頁），足見亦未因被告之供述而查獲其大麻種子之來源等情。從而，本案被告所犯上開二罪，均不符合毒品危害防制條例第17條第1項：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」之規定而得予減輕或免除其刑，附此敘明。
6.再按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院 101年度台上字第3089號判決參照）。衡諸販賣第二級毒品甲基安非他命、製造對第二級毒品大麻之行為，對社會風氣及治安之危害均重大，戕害國民健康至鉅，均為政府嚴加查緝之重大犯罪，被告所為如犯罪事實欄一之販賣行為雖僅一次，然其販賣之毒品重達5公斤，價金達100萬元，其行為所能衍生之毒害甚鉅，惡性甚重，另被告所為如犯罪事實欄二之製造第二級毒品大麻扣得近900公克之大麻成品，其數量及規模均非小，是被告犯罪時均顯無特殊之原因與環境，衡情並無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕，難認有「犯罪具有特殊之原因或環境，依據客觀觀察，足以引起一般同情，認可憫恕，如科以法定最輕刑期，仍嫌過重」之情形。況販賣、製造第二級毒品之最輕法定本刑原為7年以上有期徒刑，被告上開販賣、製造犯行，均經本院依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，所得科處之刑，與被告犯罪情節相衡，亦無過苛而足以引起一般人同情之情形，是被告及其辯護人請求適用刑法第59條酌減其刑云云，並無可採。
四、原審法院因認被告之罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第51條第5款，第40條之2第1項等規定，並審酌被告無視於我國政府禁絕毒毒品之政策，為圖經濟利益，共同將第二級毒品甲基安非他命販賣他人，使買受該等毒品之吸毒者更加產生依賴性及成癮性，戕害國民健康與社會治安程度至鉅，且本案販賣之第二級毒品甲基安非他命重量為5公斤，價金為100萬元，價、量均鉅，倘經流入市面，對他人、社會均將造成極大危害，被告無視毒品擴散後可能衍生之社會問題恣意妄為，惡性非輕，另被告無視禁令任意為本案之製造第二級毒品大麻犯行，栽種之大麻植株數量、規模以及製成之成品數量均非小，並兼衡被告於本案查獲後，自始坦承製造之犯行，至偵查之末及原審準備、審判程序，始坦認販賣之犯行，態度尚可，並考量被告犯罪之動機、目的、手段及其自稱高中畢業之智識程度、家庭經濟狀況勉持之生活狀況等一切情狀，分別量處被告有期徒刑6年10月、6年6月，併定其應執行之刑為有期徒刑12年，以資懲儆，及說明宣告沒收及不予宣告沒收之事由（詳如後之理由六所述），核其認事用法均無違誤，量刑要屬妥適，應予維持。
五、被告提起上訴主張其就如犯罪事實欄一之部分有供出毒品來源「雄哥」，就如犯罪事實欄二之部分有供出毒品來源蔣振甫，且原審量刑及定應執行刑均過重，請求依刑法第59條規定予以酌減其刑云云。然被告就犯罪事實欄一、二，均不符合毒品危害防制條例第17條第1項規定而得予減輕或免除其刑之情形，已詳如上開理由三、㈡、5所述，是此部分之上訴為無理由；又按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法，且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照），審之原審已就被告所犯二罪之各種情狀，本於被告之責任為基礎，並具體斟酌刑法第57條所列情形而各為量定，並未偏執一端，而有失之過重或過輕之情事，依上開最高法院判例、判決意旨，不得遽指為違法。另按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。審之被告所犯上開二罪，經原審分別判處有期徒刑6年6月、6年，其宣告刑之總和為有期徒刑12年6月，而原審定應執行刑為有期徒刑12年，係在各刑中之最長期（即有期徒刑6年6月）以上，各刑合併之刑期（即有期徒刑12年6月）以下，且被告所犯一為販賣第二級毒品甲基安非他命，另一則為製造第二級毒品大麻，二者之犯罪模式、行為態樣截然不同，衡以前者價量皆鉅，後者栽種之大麻植株數量、規模以及製成之成品數量亦非少，則原審就上開二2罪合併定其應執行刑為有期徒刑12年，尚屬輕重得宜，罰當其責，足認原審此項裁量職權之行使，並無違反法律之目的及法律秩序之理念所在，符合外部性、內部性界限，屬法院裁量職權之適法行使。從而，原審判決各罪之量刑及定應執行刑並無裁量明顯濫用之情事，難謂有不當之處，且被告尚無適用刑法第59條酌減其刑之情形，亦詳如前述（見上開理由三、㈡、6.所述），故認被告上訴主張原審各罪量刑及定應執行刑過重，請求依刑法第59條規定予以酌減其刑云云，亦無理由。綜上，核被告之上訴均無理由，應予駁回。
六、沒收之說明：㈠按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品
之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。扣案如附表編號1所示之大麻成品5包（送驗淨重合計：885.76公克，驗餘淨重合計：885.42公克）、如附表編號2至3所示之大麻植株經檢驗含第二級毒品大麻成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室105年11月2日調科壹字第10523023600號、第00000000000號、第00000000000號鑑定書各1份存卷足證（見偵卷第135至137頁），足認如附表編號1至3所示之物為第二級毒品大麻無訛，爰依同條例第18條第1項前段規定，於被告製造第二級毒品罪項下諭知沒收銷燬之，至送驗耗損部分因已滅失，爰不宣告沒收銷燬之。
㈡按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項
之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項亦定有明文。扣案如附表編號8所示之行動電話（含SIM卡1張、門號0000000000號）為被告所有，且係作為本案如犯罪事實欄一所示之販賣第二級毒品犯行之聯絡工具，業據被告供述在卷（見原審訴字卷第15、98頁反面），應依同條例第19條第1項前段規定，於被告所犯販賣第二級毒品罪項下宣告沒收。另扣案如附表編號4至7所示之物，均為被告所有，且係供其為如犯罪事實欄二所示之栽種、製造第二級毒品大麻所用之物，亦據被告供述在卷（見警卷第4頁反面至5頁，原審訴字卷第14頁反面至15、98至99頁），均應依同條例第19條第1項前段規定，於被告製造第二級毒品罪項下宣告沒收。另扣案之如附表編號9所示之物，被告供稱與本案之販賣、製造行為均無關，且查無證據證明該扣案物與被告本案犯行相關，爰不併為沒收之諭知，附此說明。
㈢按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者
，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。次按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，而二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定。查被告自偵查至本院審判時，均供稱其於收受證人林○鴻交付之100萬元價金後，旋將該款項交付「雄哥」，且未自「雄哥」處獲得任何利潤等語（見偵卷第98頁反面，原審訴字卷第97頁反面、119頁反面至120頁，本院卷第115頁），徵之證人林○鴻於原審審理時亦證稱：鄭敬彥是跟其講說，他朋友那邊有東西想要出，問其能不能幫忙，因為他說他朋友那邊就是欠人家錢，賭博輸了，要趕著把東西出出去把錢還人家，所以問其能不能幫忙，鄭敬彥當時沒有告訴其他手邊有多少貨，他是說他朋友的，他朋友有多少貨其不清楚，鄭敬彥是跟其講說他朋友差人家大概1、200萬元的錢賭債，想辦法要把東西出出去，他就問其，其說其手頭上大概有100萬元可以幫忙等語（見原審訴字卷第88、90頁），復參諸被告於本案交易後，旋於105年7月24日以通訊軟體LINE向證人林○鴻傳達：「兄弟看可否早點約見，另朋友之難處你暸解，朋友今天傍晚6、7點就要與人帳務處理結清，在此之前你都清楚，看如何再先告知」等語（見偵卷第48頁反面），關於上開LINE訊息內容，證人林○鴻於原審審理時亦證述：「我剛才不是一開始有講說，被告朋友差人家的金額是比較大的金額，他可能有再幫他朋友再去詢問說，看有沒有人能夠幫忙，可能金額沒有到那邊，他朋友要還人家債務了，所以他再傳LINE來問我說，看能不能再繼續幫他去處理這些錢」等語（見原審訴字卷第92頁反面），足認被告上開供述其於收受款項後，已全數交給綽號「雄哥」之友人，並非全然無據，且本案依卷內目前既有證據，既無法認定被告實際上有自綽號「雄哥」處分得價金，即無法依上開規定諭知沒收，併此敘明。
㈣被告既經本院諭知多數沒收，亦應依刑法第40條之2第1項之規定諭知併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林綉惠到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 3 日
刑事第十一庭 審判長法 官 林 靜 芬
法 官 劉 麗 瑛法 官 周 瑞 芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 邱 曉 薇中 華 民 國 106 年 8 月 3 日附錄本判決論罪科刑之法條毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────────┬───────────┐│編號│物品名稱 │數量 ││ │ │ │├──┼────────┼───────────┤│ 1 │大麻成品 │5包（送驗淨重合計：885││ │ │76公克，驗餘淨重合計：││ │ │885.42公克） │├──┼────────┼───────────┤│ 2 │大麻植株（幼株）│219株 │├──┼────────┼───────────┤│ 3 │大麻植株（成株）│43株 │├──┼────────┼───────────┤│ 4 │真空保鮮機 │1臺 │├──┼────────┼───────────┤│ 5 │手套 │3隻 │├──┼────────┼───────────┤│ 6 │電子磅秤 │2臺 │├──┼────────┼───────────┤│ 7 │大麻種植筆記 │3本 │├──┼────────┼───────────┤│ 8 │行動電話（含SIM │1支 ││ │1張、門號0000000│ ││ │686號） │ │├──┼────────┼───────────┤│ 9 │行動電話（含SIM │1支 ││ │1張、門號0000000│ ││ │107號） │ │└──┴────────┴───────────┘